17 feb. 2009

Estructuras Judiciales I: Ausencias y defensas.

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Estructuras Judiciales (de ahora en más EJ) es un libro raro, prácticamente desconocido para el común de los zaffaronianos (no así para los zaffaronólogos), extrañamente ignorado, muy pocas veces citado, casi olvidado, oculto. Raro en sí mismo. Raro en la poquísima atención que se ha dado en la academia local. Por ejemplo, no se ve una línea teórica o de investigación que se haya abierto para profundizar muchas de las -muy buenas- inquietudes y -muy pertinentes- tópicos que el libro identifica, más allá de que podamos o no coincidir en diagnósticos y propuestas del autor.

Al releerlo sentí una sensación de engaño, de que me equivoqué. No se me malinterprete, por favor! El engaño era autoengaño y el error era producto de que los años pasan (leí el libro en el 2001/2002, lo saqué del sector de referencias de la biblioteca de la UBA que tiene un único ejemplar para consultas, no se podía llevar a domicilio). Pensaba, creía recordar, que era un libro mucho más crítico del Poder Judicial (PJ). Ahí el autoengaño, ahí el error. En mi relectura, esa faz crítica se redujo -a un nivel, tal vez, todavía aceptable- pero afloró, apareció con mucha presencia, por otro lado, una fuerte defensa del PJ en dos frentes: 1. el frente que apunta al déficit democrático del PJ y 2. el frente de la política como amenaza permanente para el PJ. Dos frentes con nexos internos (vease, sobre todo, como políticos suelen tomar el argumento contramayoritario con mucho gusto para desacreditar el accionar de jueces activistas -eso puede ameritar un post largo-) pero separables, diferentes.

Más allá de las complejidades del planteo del libro, tal vez, EJ sea -pienso, tirando una idea al viento- uno de los libros más críticos del PJ -y especialmente de las EJ- que haya escrito un ex-funcionario judicial, un ex-juez y ahora Juez Supremo. Sabemos y tenemos en cuenta, el necesario y más actual libro de José Massoni -que ya comentamos acá, recuerdan?- que quizás, le compita con fair play, desde una escritura más coloquial, de experiencia de vida y no tan, tan, profesoril como la de ERZ. Desde ya, en el caso de ERZ, estamos frente a un Juez complejo, dado que fue además abogado litigante, constituyente, legislador, político frepasista, funcionario público (INADI) y ahora Juez de la Corte Suprema -y le queda proyección para más-, pero su función judicial y académica sobresalen.

Cuando en el 2003 se mencionaba a ERZ como candidato para la Corte Suprema pensaba, con esas primeras lecturas en mi espalda: "Qué paradójico! un autor como ERZ, tan (sic) crítico del PJ, que vaya a la Corte". Hoy, mucho tiempo después, todas esas impresiones se reformulan con más lecturas, varios años de gestión suprema y con el verano repasando EJ. Los libros nunca son los mismos, tampoco las lecturas, tampoco nosotros.

La mayor virtud, tal vez, de EJ es que resulta de fácil lectura, dado que el autor evitó un relevamiento exhaustivo de la bibliografía del tema, de las teorías que justifican el control judicial de constitucional, y fue directamente al punto, el análisis cualitativo de las estructuras judiciales mencionando algunos casos internacionales (Francia, Alemania, Japón y otros casos), para hacer un diagnóstico y elaborar un -esbozo de- esquema de trabajo para el caso latinoamericano y en especial el caso argentino.


EJ es de 1994 (o sea, tiene casi quince años) y se origina en conferencias de 1989 y 1992, eso explica un cierto afán de divulgación, más que un trabajo de totalidad, definitivo, destacado por la exahustividad, (perfil que pueden tener otras obras de ERZ), está escrito sin muchas citas al pie y sin muchas trascripciones de textos. En especial, para la situación y el diagnóstico del caso Argentino se repite el enfoque. Se reconoció necesario hacer un repaso histórico y simplemente se elaboró un marco contextual (sin referencias bibliográficas) para explicar los defectos del poder judicial según las circunstancias históricas, los defectos que permanencen y los que mutaron. Ya comentaremos con mayor profundidad sobre este punto.

Para comenzar un análisis más profundo pero selectivo, empezamos en esta oportunidad, por dos puntos fuertes del comienzo del libro:

- Ausencias: El libro reconoce una omisión teórica y política en los estudios del poder judicial y de las burocracias judiciales. ".. corresponde reprochar a los teóricos una seria omisión al respecto. Salvo excepciones, no puede hablarse de un verdadero desarrollo teoórico del tema en América Latina...". "Pero lo que consideramos más grave es que ni siquiera podemos hablar de una tradición de teoría política de la jurisdicción" y uno de los puntos de esto sería "la necesaria crítica a la estructura institucional para optimizarla en relación a las funciones manifiestas (en esto último incluimos especialmente la forma de gobierno, la selección de los jueces y la distribución orgánica)". En ese contexto, es donde EJ debe ser bienvenido, junto a otros libros que andaban -y ahora, mucho más, andan- por ahí, por supuesto. Necesitamos más..

- Defensas: El control judicial de constitucionalidad es defendido categóricamente por ERZ. Ante el argumento del peligro de la dictadura de los jueces, ERZ contrarresta "La difusa imputación de falta de legitimidad democrática no es más que una expresión coyuntural de las muchas con que se quiere combatir a la democracia o con la que se pretende disputar un espacio de poder coyuntural".... "En este confuso argumento encuadra también la famosa "dictadura de los jueces", que es el estribillo más ridículo y aberrante, porque es la única dictadura que nunca existió en la historia. Efectivamente, el "gouvernement des juges" fue el argumento usado siempre por todos los políticos franceses para rechazar el control de constitucionalidad de las leyes, de lo que ha resultado que Francia tenga hasta hoy el sistema judicial más atrasado de Europa".

- En sintonía, todo esto se vincula con su opinión sobre que las mayorías "se deben controlar", en la línea de Luigi Ferrajoli, dice: "establecer una constitución y pretender que su supremacía queda librada a quienes precisamente son los más tentados de violarla", estas son, las mayorías siempre temidas, "no pasa de dejar la constitución librada a un autocontrol que, en definitiva, no es más que un acto de buena voluntad. 'Una instancia de control sometida al control de los controlados es una contradicción' ", concluye citando ERZ.

Entonces, en su defensa, ERZ sostiene que el poder judicial puede y debe co-gobernar, si no queremos negar las funciones del poder judicial "..hoy (1994) más que nunca debe reconocerse que el poder judicial es "gobierno". Su definición no puede hallarse en la afirmación de que no establece reglas "erga omnes", de que no es 'colegislador' ".

To be continued... Hay mucho más pero, por lo pronto, empezamos con estos breves puntos, después de la presentación general. El próximo post se los dedicaremos a ver qué nos dice de los modelos judiciales en dos aspectos hiper-relevantes: independencia judicial e imparcialidad en la jurisdicción.


PD1: Al hablar de la Administración de Justicia Francesa, ERZ afirma que el modelo francés "Es el modelo más atrasado de Europa". Una afirmación tajante, polémica, para nuestro corresponsal en París, Sebaskur.

18 comentarios:

Juan Lucas dijo...

Lucas: Muy bueno el comentario. Realmente muy bueno porque se ocupa de una obra que, como bien lo indicás, no concitó la atención que se merecía (y se merece). Incluso los penalistas tampoco le han dado ese sitial de importancia lo cual es una deficiencia grande, sobre todo si tomás en cuenta que ese texto resulta central para dimensionar la propia teoría agnóstica del autor. Es decir, tanto los que comparten como los que critican a la teoría negativa o los propios presupuestos de trabajo del autor necesariamente deben ocuparse de esa obra pues, más allá de resultar elemental para comprender el significado de la transformación que implica el "agnosticismo", también ofrece buenos elementos para formular una crítica muy fuerte a la propia teoría penal de ERZ.
A ver...EJ forma parte de un combo que se compone de la criminología de 1988, "En busca de las penas perdidas" de 1989, la "Circunvención de menores" de 1997 y, finalmente, el Tratado del año 2000.
O sea, EJ es un camino que desde la perspectiva propositiva que ERZ formuló en "En busca..." resultaba absolutamente imprescindible de transitar, sobre todo a la luz de la dicotomía que formula el autor entre la ilegitimidad de la pena, el poder punitivo y el poder jurídico como contención de ese poder punitivo. No hay teoría agnóstica, negativa o de pulsión permanente que no presuponga necesariamente un determinado modelo de jurisdicción. Un modelo de jurisdicción (tanto en la estructura como en los "sujetos cognoscentes") que requiere desembarazarse del burocratismo, de la "buropatía", del modelo del juez "padre severo", de la "sellocracia" y de la falta de creatividad. El poder jurídico como contradictor del poder punitivo requiere de nuevo, necesariamente, de una jurisdicción que ejerza poder político, que se "ilustre", que se desprenda de sus vicios históricos y que asuma en plenitud su función política manifiesta (contener no el poder de las mayorías en contra de las minorías, sino el poder de una minoría sobre las mayorías reales. No olvides que ERZ parte de una teoría conflictivista a la Dahrendorf).
Por eso te digo que se trata de una obra esencial en el camino transitado por el autor. Es decir, sin ocuparse de la jurisdicción, la teoría agnóstica naufragaba pues no podía llegar a buen puerto sin interrogarse acerca del "quién" debía transformarse en su principal portavoz político.
Luego, vino la "circunvención..." como ejemplo práctico acerca del modo en que debía interpretarse un tipo penal concreto sobre la base de esos postulados y, tras ello, el Tratado sistemático del 2000 que sincretizó todo eso...

Como te decía, EJ es LA obra de la cual deberían valerse los críticos del agnosticismo para censurar en forma muy fuerte la teoría penal del autor. ¿Por qué? Por que si el PJ funciona del modo en que ERZ lo presenta, ¿cómo legitimarlo desde el SER (ERZ lo hace) en tanto contradictor del poder punitivo? ¿Cómo justificar la afirmación de que el estado de derecho se mantuvo en pie gracias a la labor de la jurisdicción? ¿Cómo justificar la idea de que el poder jurídico detuvo hasta donde pudo el avance del poder punitivo y ello nos salvó del naufragio? EJ es la muestra más cabal de que el agnosticismo -pese a lo que dice ERZ- presupone, al igual que el abolicionismo y el minimalismo, una transformación en ciertos aspectos del modelo de sociedad del que parte.

Dos cosas más (paso por alto la comparación con el libro de Massoni que, por lo demás, es bueno, sólo que su tono es de indignación y no tiene mucho valor propositivo). La crítica al sistema judicial francés la utiliza para contraponerla al modelo italiano, un modelo de jurisdicción que en la práctica logró desarticular buena parte de la legislación fascista -a posteriori, obvio es-. Es decir, para contraponer modelos ideales (y no sólo estructurales) de juez.
Hoy en el listado se podría agregar el caso de la Corte Constitucional colombiana y su ejemplo de resistencia hacia la legislación de emergencia y a la pretensión de penar, por ejemplo, a la familia del secuestrado por pagar el rescate y, con ello, contribuir al sostenimiento de la "industria del secuestro" (!!!!!!)...
La última. Y volvemos a lo mismo que con Luigi F. Los derechos fundamentales son vistos como marcos mínimos que requieren una garantía y para ERZ -como bien lo citás- la jurisdicción puede satisfacer esa garantía de protección. Nuevamente y al igual que en LF, el problema aquí no son las mayorías minoritarias sino la desconfianza hacia la falacia politicista del poder bueno...

En fin, espero la segunda parte...

Saludos y de nuevo muy bueno el comentario...
JLFN

rg dijo...

ta bueno el comentario, interesante che
r

Lucas A. dijo...

Juan Lucas, gracias por tu comentario.

Lo extraño es que no lo veía tan conectado a las otras obras, es más me parecía más una obra de un camino coyuntural, una época, un momento del ERZ que pensaba su carrera más políticamente, siendo constituyente, nacional y de la Ciudad Autónoma BsAs y proyectándose desde fuera del PJudicial (momento que se cerró en 2001, tal vez).

Ahora, sobre mayorías y minorías, no sé cómo quiere ERZ controlar a minorías con otra minoría sin control, no? Si se quiere controlar minorías que administran derecho penal a mayorías (o minorías) sin control de algún tipo? No hay contrapesos, algo no cierra, hay que mejorar ese argumento, no?

Y después, no es nuevo, yo diría que es demasiado común, incluso antes de Madison para acá, su tendencia a "controlar las mayorías", a demonizarlas casi, a verlas como potenciales violadoras de derechos, si los jueces o el poder judicial ven a las mayorías, así, marca el sesgo antidemocrático como muy actual, en los fines de siglo XX y seguro que está muy vigente, pero es medio anacrónica, además de irreal (habría que profundizar los porqué, lo sé). Y eso se aplica a LF o cualquiera, Dworkin, quién fuese..

En fin, eso por ahora, habrá más, por supuesto.

Sigamos,
Lucas.

Lucas A. dijo...

Gracias, Rg, lo mejor lo dejé para más adelante.

Sebaskur dijo...

Hola Lucas, lindo post, lleno de cosas interesantes. La verdad yo que no lei el libro me hubiese esperado, como vos, màs critica de ERZ. Como me invitaste a la polémica y como todos los que frecuentamos este seminario voy mandarte unas lineas, sin por eso perder de vista que hasta que no postees tooooodo sobre EJ de ERZ y hasta que no muestres la foto de CS yo no voy a armar el post de la ensanianza del derecho en Francia :)

El tema del gobierno de los jueces que invoca ERZ es algo con lo que estoy de acuerdo en algunos puntos, pero necesita matices.

Por un lado hay una idea muy difundida que en Francia no existio control de Constitucionalidad porque se asociaban los jueces al antiguo rêgimen. Esto es EN PARTE cierto. Por un lado en Francia existio un precario control de Constitucionalidad a partir del S. XVI y hasta la revolucion, es decir durante el mismisimo antiguo regimen. El parlamento decidîa no registrar x norma porque iba contra las leyes de reino, asi por ejemplo una donacion del rey contra el principio de indisponibilidad de la corona (que venia q garantizar la integridad del territorio, cuando ya se hablaba de corona como algo que tenia un patrimonio propio y no como el adorno en la cabeza del tipo)era rechazada por el parlamento. Y asi todo lo que fuera contra las leyes de sucesion, etc. Por otra parte en el periodo que va desde la revolucion hasta 1875 en Francia tenes una enotrme y desordenada sucesion de Constituciones de todo tipo algunas moarquicas, otras democraticas, una socialista reivindicada siempre por la izquierda. De estas constituciones algunas tenian control. Es cierto que algunos -no todos- decian que la revolucion se hacia a los jueces antes que al rey, pero no debemos creer que el disenio institucional se armo por la refelxion teorica de fulano o mengano. La tercera republica, a partir de 1875, fue tan tan parlamentaria tambien por razones politicas, ahora no me voy a expedir, pero despues si. Por otra parte ERZ no habla de la idea de la ley expresion, de la voluntad general. Francia no tuvo control, por esta idea que tiene algo de misteriosa. Sobre el particular hay un libro llamado como el adagio de Carré de Malberg. Ademas que ibas a controlar si francia no tenia carta de derechos, la declaracion de 1789 y el préambulo de 1946 entraron en la Constitucion bien adentrado el Siglo XX, la Constitucion era una reparticion de competencias que se remitia a principios naturales, como al soberania del pueblo, lo que buscaba era garantizar el parlamentarismo con un mecanismo bien blando y legislativo de reforma y sin control para no poner al poder constituyente sobre los constituidos, el parlamento controlaba al gobierno y era el lugar del que salia el gobierno y el juez debia tambien respetar al parlamento. Eso es lo que creo, pero despues seguiremos. Después està el tema de que entiende ERZ por atrasado, la reflexion Constitucional francesa fue muy avanzada -y use el ejemplo de Duverger que en 1956 hablaba de problematica de género- justamente hasta que entro el control de constitucionalidad, el hecho de que los jueces y magistrados lo utilicen como un mero instrumental tecnico de referencia para conforntar normas lo vanalizo, asique no muy de acuerdo con la idea de que el control puede hacer avanzar la reflexion constitucional, mas bien el caso de francia es el contrario. Toma cualquier libro de derecho constitucional frances de algun buen profesor antes de 1971 y vas a ver un monton de cosas super avanzadas.
Saludos,
SK

Sebaskur dijo...

perdon por la ortografia y por cosas como jueces y magistrados (jueces y abogados). Estoy muerto, me voy a dormir. à plus tard,
s

Alfonso dijo...

Hola Lucas

Yo agregaría al comentario de Sebaskur que no necesariamente del 71, los trabajos realizados por Francois Ost creo que son magistrales

saludos

Lucas A. dijo...

Sebaskur!! Muchas gracias, che!! Te debo unos mates!! Cuando quieras. Buenísimo tu comentario, buenísimo! Esta serie de post seguirá y concluirá, pero la foto de CS ya vendrá, que salga natural. No supeditemos la crónica que te comprometiste a hacer.. a nada por favor. Abrazo grande!

Alfonso, Ost tiene cosas muy interesante. Recuerdo el texto de Hermes y Hércules, pero hay más seguramente..

Sigamos, che.
Lucas.

Alfonso dijo...

Claro Lucas

Te recomiendo tres textos uno que es elementos para una teoría crítica del derecho, texto que fue editado en colombia por el externado, otro es el de el derecho entre orden y desorden y por último el tiempo del derecho, creo por lo menos hasta donde mi bagaje cultural llega es de los pocos juristas que han abordado la relación tiempo y derecho.

De los autores franceses contemporaneos, del nivel de Ost creo que podemos destacar a Michel Miaille, Antoine Jeammaud, Philippe Dujardin, Michel Jeantin y Jean Jacques Gleizal, sería interesante saber de Sebaskur que esta por alla si siguen estando en ese nivel que por lo menos yo leí en los ochentas

PIC dijo...

El problema es que confunden democracia con regla de la mayoría. Creo que estan hablando de cosas diferentes. Pero, ya que estamos, le hago una pregunta interesante, sobre un italiano que sí cita casos: qué piensa de la teoría democrática de Sartori?

ABovino dijo...

Estimados:

Realmente creo que el análisis de Juan Lucas es más una idealización de la obra del Zaffa antes que una buena descripción de tres obras de calidad variable.

Yo cursaba mi CPO cuando el Zaffa dio el curso del CPO sobre "En busca...", recién salido del horno. Estaban Courtis, Abregú, creo que Mary Beloff y otros obsesivos. Nada de lo que se discutió allí permite la lectura que —comprensiblemente— Juan Lucas realiza varios años más tarde.

Si "En busca..." es la primera parte de esa trilogía, entonces la trilogía está jodida. El tratado del año 2000, por ej., cuenta con la valiosa colaboración de Ale Alaggia, cuyo background, me animaría a decir, no creo que le permita sostener ni la mitad de las cosas que el Zaffa escribió en el primer número de la supuesta trilogía.

Pero más allá de ello, el Zaffa solo es agnostico en teoría, en "En busca...", además de descalificar toda la obra de Kant en dos párrafos [no sé ni entiendo lo que dice, pero me parece, solo me parece, que se podría haber puesto las pilas un poco más], le brota naturalismo místico por donde se lo mire.

En Las penas perdidas RZ muestra demasiado flancos débiles, tales como su reverencia frente a lo óntico-ontológico, su ingenua confianza en la dogmática y en el poder de los jueces, y otras. El lenguaje con el que está escrito llama al rechazo a muchos lectores y, al mismo tiempo, es una de las causas del proceso mediante el cual consigue adhesiones reverenciales y acríticas por parte de muchas personas sin importar demasiado lo que se le ocurra decir.

Yo no solo he leído mucho RZ, sino que lo he escuchado en muchísimas conferencias. A veces me pregunto si no tendrá un hermano mellizo escondido que manda a las conferencias cuando no tiene ganas de ir él.

Aclaro desde ya que considero a RZ un tipo brillante, pero le reprocho que muchas veces sea un tanto improvisado.

Saludos,

AB

rg dijo...

che, bovino, estas con todas las pilas. y que buena la cronica en tu blog. abrazo

Lucas A. dijo...

PIC, Sí, puede ser que se confundan, pero cualquier versión aceptable de democracia contiene el principio de mayoría (aunque lo subordine a frenos institutcionales, algunos horribles, otros más aceptables). Lo que he leído de Sartori, sobre todo IConst-Comparada, Democracy revisited, y textos sueltos en cursos varios, me ha gustado, pero su teoría de la democracia me parece flaca, al menos.

Robert Dahl, ha robustecido su teoría con la influencia de este tipo de Stanford, eehhhh, que dirige el centro de democracia deliberativa, que escribió un artículo con Bruce Ackerman, que ahora no me acuerdo, pero he leído varias cosas de él: James Fishkin -ahí ta-, hay link al costado al Centro de Dem. Deli en Stanford.

O sea, entre la teoría pluralista de Sartori y la de Dahl, me quedo con la última más algunos de sus discípulos críticos...

Obviamente me parece más interesante la versión deliberativa de la democracia, que que es la que permite resolver algunas tensiones de la idea mayoría-minorías, en fin.

Salute,
Lucas.

Lucas A. dijo...

Bovino, Me encantó! Eso era lo que queríamos, debate, discusión.

Pero qué pensás de la crítica o el análisis al poder judicial?Suficiente, insuficiente?

Ya vamos a hablar sobre la dogmática y el broli, che. Se viene en los próximos post.

Sigamos,
Lucas

Martin dijo...

Estimados, que opinan del discurso de Lorenzetti de apertura del año judicial, en donde afirma (al menos según la crónica periodística, puesto que no lo pude presenciar...-seguramente mi invitación se traspapeló...-)que los juecen no deben gobernar y que si las decisiones no gustan, se resolveran en las elecciones....

Saludos

Juan Lucas dijo...

Pero Lucas, nadie niega ese ideal regulativo, nadie niega la superioridad de una democracia basada en el diálogo, una democracia inclusiva, respetuosa de los otros pero sin "otros", etc., etc. El tema es que ese ideal presupone una transformación radical de la estructura social y de lo que se habla en “estructuras judiciales” es de un modelo de poder judicial pensado para esta estructura social y de poder. Si las tesis de "estructuras judiciales" (o las de LF) son susceptibles de legitimación en otro contexto, tal vez no lo sean, y de hecho es muy posible que no lo sean.
Lo que se discute es un modelo judicial para una estructura estratificada, sin participación de nadie salvo de los partidos o de sus caciques, con comunicaciones viciadas por información irresponsable o imaginaria, alejada hasta la aberración de la "situación ideal de habla", sin debate, etc.
En un modelo de sociedad distinto seguramente ese control judicial tan fuerte no sea defendible. En una comunidad autogobernada y autogestionada es muy posible que una minoría no pueda sustituir a una mayoría que decida.
Ahora, en estructuras que no responden a esa dinámica o a esos parámetros, en democracias imperfectas, caciquistas, en permanente tensión sectorial, etc., que exista un "árbitro" que limite no el poder de una mayoría buena sino de una minoría mala, no me parece que sea nada desdeñable.
Entre una minoría avasallante (que se puede transformar en mayoría gracias a la manipulación o a un "consenso" arrancado por vías no muy limpias) y una minoría que puede llegar a limitar ese proceso de cercenamiento brutal, pues claro, me quedo con la última.
Aclaro que estoy pensando en esta estructura social, en esta dinámica política y social.
Con respecto a lo de minorías y mayorías, lo repito, no niego que en otro contexto (cambio de estructura de poder mediante) la cosa pueda ser de otro modo, pero en esta estructura, en esta democracia representativa poco reprtesentativa, y con este esquema de funcionamiento de poder, sinceramente creo que renunciar a un control fuerte de constitucionalidad puede ser un suicidio.
Saludos!
Juan L.

PIC dijo...

Lucas A.: el tema es que Sartori, al igual que otros demoliberales chapados a la antigua, sostiene que el liberalismo (moderno) es anterior a la democracia (moderna). En el caso de USA, aunque se haya llamado "democracia", en realidad, era para Sartori más liberal que demócrata. La cosa es que el mismo Sartori acepta que, si lo presionan, es más liberal que demócrata porque la democracia sólo se justifica si es instrumental a ese liberalismo, que se define, por supuesto, por fuera de la democracia.

Lucas A. dijo...

Intento cerrar algunas ideas, que ahora veo, dejé sin contestar.

Martín, veremos de tratar el discurso la semana que viene. Lo leí por arriba y vi la lupa de los expertos en el diario LN.

PIC, sospecho que coincidimos, en Sartori es mucho más fuerte el liberalimos que la democracia, una tensión que está más asentuada en Dahl, por ejemplo, por la idea de igualdad más robusta que me parece que este último tiene.

Juan Lucas, te dejé colgado con este punto, que me interesa sobre manera desarrollar, así que más tarde volveré. See you later..