Vengo leyendo un libro interesante, compilado por Miguel Carbonell, con artículos de Luigi Ferrajoli sobre democracia y garantismo (tal el título de la obra). Me gustan muchas cosas del libro, pero cada vez me asombro más cuando el amigo Luigi se interna en, exactamente, ese tema. Para él resulta obvio -sin dar prueba que apoye sus dichos, como ocurre con la mayoría de los que sostienen la misma tesis- que (lo cito) "un derecho penal democrático...se orientaría inevitablemente hacia formas de derecho penal máximo, o sea, máximamente represivo, carente de límites y garantías." No Luigi! Per ché!! Primero, danos un dato. Segundo, democracia no es lo que dice mucha gente, en una encuesta hecha en tv, minutos después de un crímen horrendo. La democracia en el derecho penal, continúa, tiene "como resultado inevitable el terrorismo penal." Eeeeepa, no será mucho? Y concluye "todo esto significa que entre garantismo penal y democracia política, entre seguridad y libertad, entre defensa social y derechos del imputado, del reo y del detenido existe de facto una antinomia (!!!!!)." Y peor (sigue): "que la legitimación del poder judicial, en otras palabras, no es democrática si por democracia se entiende únicamente voluntad del pueblo, y por tanto de la mayoría. La batalla por el garantismo penal, ha escrito Norberto Bobbio, siempre ha sido una batalla de la minoría."
El libro está bueno, pero el desacuerdo con estas secciones centrales es ABSOLUTO. La seguiremos
31 comentarios:
Bueno rg, es igual a la opinion estandar del penalismo argentino...see ERZ por ejemplo...incluso es interesante ver como esto se traslada a otras cuestiones vinculadas con el derecho constitucional, solo los procesalistas admiten la posibilidad del juicio por jurados: Maier, Bruzzone, Bovino...los dogmáticos of course not...
Robert, Juan Bert.
Es el problema de siempre, metodológico, sobre definiciones alternativas de "democracia".
Él está hablando, supongo yo sin haber leído el texto, de algunas de las democracias que conocemos en funcionamiento. El discurso exigiendo mano dura en casi todos lados es usualmente consecuencia de un aumento de la inseguridad, o de la percepción de inseguridad. Las garantías constitucionales justamente están para esto. (Derecho penal clásico + constitucionalismo clásico. Ejemplo local, Bruzzone y Chabán.)
Vos hablas de una idea de democracia que todos compartimos (o podemos compartir), pero que (¡ay!) en la práctica pocas veces vemos consagrada. Estoy de acuerdo con vos en que otro tipo de democracia es posible. Estoy de acuerdo en que el sistema debería promover la discusión y reflexión colectiva. El problema es otro, sobre la transición entre la democracia real y la posible, y los riesgos de la transición.
Creemos para eso instituciones y prácticas que generen mayor diálogo colectivo; dejemos que estas instancias definan cuestiones públicas. Pero mientras no tengamos resultados tangibles del cambio, ¿es alocado pensar que es peligroso que una mayoría actual defina todo el derecho penal y las garantías constitucionales? No te olvides que 'mayoría actual' implica cosas como Scioli en Buenos Aires. Podemos decir muchas cosas sobre esto: a) Que Scioli no tiene un mandato de la mayoría de la población para imponer un discurso de mano dura; b) que la provincia de Buenos Aires no es democrática, porque no sólo no es un sistema deliberativo sino que tampoco es mínimamente representativo. ¿Pero vale la pena decir esto? Al final de cuentas, ¿no es cierto que conocemos decenas de sistemas políticos que funcionan así? ¿No es cierto que, además, solemos denominarlos 'democráticos'?
Personalmente creo que el peligro será mayor o menor en distintas sociedades (entre otras muchas cosas, debido al nivel de deliberación que permite el sistema político), y por eso comparto tu punto: que sin evidencia no pueden darse respuestas concluyentes. Pero dado lo que está en juego, esto se aplica a ambos lados de la discusión, no sólo en contra de Ferrajoli.
pues bárbaro!!! en Medellín será entonces muy interesante tu conversación con Carbonell sobre el punto, pues una de nuestras ideas aqui es presentar tu "De la injusticia penal a la justicia social".
no vi la compilacion de carbonell pero un rapido apunte desde derecho y razon, alli lf critica la concepcion mayoritaria de la democracia (una critica bastante a lo dworkin) y sostiene el nexo teorico entre garantismo, dpenal minimo y democracia entendida como tutela de bienes/derechos lo cual en realidad entonces nos remite mas al constitucionalismo y ubica a lf tambien a lo dworkin en el sostenimiento de ciertos derechos no erosionables a ninguna mayoria política.
van un par de citas
"La hipótesis teórica en que se basa es la existencia de un nexo
indisoluble entre garantía de los derechos fundamentales, división de
poderes y democracia. Sólo un derecho penal reconducido únicamente a las funciones de tutela de bienes y derechos fundamentales puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica"
"En la base de estas comunes políticas de la justicia se encuentra la confusión entre democracia y principio de mayoría, explícitamente profesada por muchos hombres de gobierno. Así, la democracia no sería más que el poder de la mayoría legitimado por el voto popular, de manera que todo le estaría consentido a la mayoría y nada que no fuera, directa o indirectamente, querido o mediado por ésta sería democráticamente
legítimo. semejante concepción politicista de la democracia ignora la que es la máxima adquisición y al mismo tiempo
el fundamento del estado constitucional de derecho: la extensión del principio de legalidad también al poder de la mayoría y, por consiguiente,
la rígida sujeción a la ley de todos los poderes públicos, incluido el legislativo, y su funcionalización a la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados."
Hola R
Imaginate lo triste que esta aquí la cosa, los penalistas o se van con Ferrajoli y su garantismo, o nos vamos con Jakobs, y pues la verdad eso de considerarme un perro miserable, como sostiene Jakobs, como que no se me da, desafortunadamente cheque de tu libro de injusticia penal a injusticia social, siglo XXI no lo ha traído aca, eso urge, coincido totalmente con la apreciación que haces a Ferrajoli, me gustaba más cuando andaba en el rollo del uso alternativo del derecho
Saludos
gracias a todos por comentarios y aportes. necesitamos mas, el tema es importante! me queda la espina con una cosa que apunta jb. jb: por que deberia hablar desde una idea robusta de democracia??
por que deberia suponerse que hablo desde la inalcanzable democracia deliberativa. porque meter a la democracia delib (o alguna nocion ideal de democracia) en todo esto. pido muchisimo menos que eso: pido que no me transformen a las demandas de los familiares de las victimas luego de una violacion en "eso es lo que pide la democracia, ese terrorismo." me cansa realmente que se le ponga la etiqueta democratica a cualquier cosa, y no necesito para decir esto defender mi concepcion favorita de democracia, me basta con decirle que si va a hablar de democracia, que no le ponga ese titulo a cualquier cosa. te cuento, por ejemplo, que hace siglos que se viene insistiendo, en la argentina -como en una mayoria de los paises de los que puede hablar- con una constitucion super garantista. y cada vez que se la reforma, el super garantismo se mantiene. por que eso no cuenta, por ejemplo, cuando habla de democracia como terrorismo penal. no es asi. el amigo lf se equivoca, que apoye lo que dice, que me diga de que habla.
alfonso, y otros. lo de lf es bien interesante en mil aspectos, es super valorable, sigue siendo un lider del garantismo, una luz en las tinieblas de su pais, una luz en las catacumbas penales latinoamericanas. solo que vale la pena hacer distinciones, y por los elogios que le hacemos en ciertas areas, no dejar de marcarle problemas que tiene en lo que dice. pero a lf lo queremos, y obvio mucho mas si lo comparamos con jakobs and co
ni qué decir que no vale la pena buscar en ese libro (ni en otros que este gran autor llegue a publicar), la preguntas que todos (más bien pocos) nos hacemos y que no han sido respondidas en las cerca de 2000 páginas que componen principia iuris: ¿están los jueces en mejor posición que la mayoría para dar las mejores respuestas a nuestros desacuerdos sobre los derechos?
¿sobre qué datos respalda la afirmación de que la relga de la mayoría, sin límites, es una tiranía de la mayoría? etc., etc.
aclaro, que no he leido el libro entero y no lo pienso hacer, la exageración fue intencional. no obstante, si alguien encuentra en Ferrajoli las respuestas a esas y a preguntas similares que me mande un email
ya, pero permitanme reivindicar, si hace falta, a lf, que repito, es un oasis de sensateces en medio de un mar de sandeces. lo unico es que los elogios no deben privarnos de senialar lo que creemos que es incorrecto,eso trataba de hacer. pero que por favor el mundo penal se llene de ferrajolis y se vacie de jakobses
Robert, el hecho de que se conserve el garantismo en las constituciones no dice mucho.
La pregunta aquí sería si la sociedad argentina, colectivamente, reflexionó acerca de este tema, acerca de mantener nuestro garantismo en la constitución. La respuesta, seguro, es no (tampoco reflexionó en sentido opuesto).
El hecho de que estos temas no se plebisciten o se sometan a una reforma constitucional no es necesariamente un buen indicador. Puede simplemente sugerir que el derecho penal es dejado en manos de "expertos" (penalistas, criminólogos), que es justamente una de las cosas que vos criticás. Y justamente lo que dice Ferrajoli que hay que hacer.
O puede indicar que poco importa lo que diga la constitución, ya que sus límites (de hecho no siempre claros) pueden ser transgredidos o reinterpretados por medio de una ley. Es más fácil reaccionar espasmódicamente modificando una ley que modificando la constitución.
Insisto, no digo que esto suceda necesariamente. Pero el ejemplo de Argentina no dice mucho.
Y no estamos hablando de decirle democrático "a cualquier cosa". Justamente estamos empleando un ejemplo paradigmático del tipo de sistema político que tenemos por aquí (Scioli).
Si pensamos que Scioli y su mayoría no son democráticos, detrás vienen mil otros sistemas políticos de los que conocemos.
Nuevamente, necesitamos evidencia empírica. Mi punto era que, dado lo que estaba en juego, la reflexión de LF no era alocada.
pero nadie dice que lf esta loco. lo que digo es que lo que dice no lo funda, y dice algo muy fuerte. vos lo localizas al ejemplo de scioli, tambien te falta base empirica, pero lo de el es mucho peor, porque lo generaliza para todas las democracias del mundo. dice decision democratica: terrorismo penal. pero por que, de donde lo saca, de que democracia habla, de que expresion democratica habla, esta seguro de que es asi en todo el mundo....? y asi al infinito (y lo de la constitucion es contra el: si me hablas dogmaticamente de legislacion "democratica" antigarantista, yo con el mismo criterio te digo no, con tus propios parametros lo que veo es un compromiso con principios super garantistas, en nuestras maximas expresiones formalmente democraticas")
La generalización está mal, lo dije en la primera entrada. Y por supuesto que no estamos hablando de todo el mundo. Yo no leí el texto de Ferrajoli, así que me valgo de tu comentario.
El problema es cómo leer los ejemplos. Vos interpretás como democrático (usando mis parámetros) el mantenimiento de garantías en la constitución argentina, aun cuando creo que nunca se discutió abiertamente sobre este tema de manera colectiva. Por poner el ejemplo más importante de extensión del garantismo constitucional en nuestra historia, nadie, al momento de votar constituyentes en 1994, conocía las implicancias reales de la introducción de los tratados.
Al mismo tiempo, tenemos la tentación de interpretar como no democrático el intento de Scioli, cuando no es obvio que la mayoría está en contra (nuevamente, no será toda la gente, no será una opinión formulada de manera reflexiva, pero es a lo que estamos acostumbrados en nuestros sistemas políticos).
Es claro que falta base empírica, para decir una cosa como la otra, por eso es que digo por tercera vez que no conozco la respuesta. El punto es qué hacer ante la falta de evidencia. En este caso, y al menos en ciertos contextos como el argentino, yo tengo cierta tendencia a interesarme más por el resultado que por el proceso. Creo que está en juego algo muy importante, y por eso debemos ser cautos.
Me parece que no hay mucho misterio.
Las garantías son un límite infranqueable al poder del Estado... si el soberano es el pueblo, entonces las garantías son un límite al poder del pueblo (democracia?) sobre el individuo.
La primera cita de LF es más dudosa... no me queda claro a qué se refiere por "un derecho penal democrático". Si es que fue decidido por "el pueblo", diría que la historia de la humanidad (y el presente) tiene muchas experiencias que lo desmienten
Pz
No se en donde estas, pero hasta donde se, principia iuris aun no se ha publicado, lo último que supe de esa obra es que Prieto Sanchiz estaba haciendo la traducción, ahora bien por lo adelantos que he podido leer de la obra esta fundada en sendos argumentos de lógica deóntica, y pues no creo que sea de lectura fácil, por lo menos no tan fácil de esgrimir una crítica tan contundente como la que propones, pero bueno repito, no se si donde estás ya este completamente traducida esta obra.
Coincido contigo R, de Jakobs a Ferrajoli mil veces Ferrajoli, sin embargo sigo pensando que se puede hacer algo más adecuado a los complejos sistemas sociales en que hoy vivimos, lo cual no quiere decir que no sea interesante Ferrajoli, sino que simplemente creo que puede haber algo más
Pz
No se en donde estas, pero hasta donde se, principia iuris aun no se ha publicado, lo último que supe de esa obra es que Prieto Sanchiz estaba haciendo la traducción, ahora bien por lo adelantos que he podido leer de la obra esta fundada en sendos argumentos de lógica deóntica, y pues no creo que sea de lectura fácil, por lo menos no tan fácil de esgrimir una crítica tan contundente como la que propones, pero bueno repito, no se si donde estás ya este completamente traducida esta obra.
Coincido contigo R, de Jakobs a Ferrajoli mil veces Ferrajoli, sin embargo sigo pensando que se puede hacer algo más adecuado a los complejos sistemas sociales en que hoy vivimos, lo cual no quiere decir que no sea interesante Ferrajoli, sino que simplemente creo que puede haber algo más
jb, no se que quiere decir aca interesarse por el resultado y no por el proceso. porque ya presupones, ante la falta de evidencia, que la gente va a decir locuras. la evidencia te dice que las reformas, que estuvieron en manos de expertos y politicos, vienen avanzando en el no garantismo. pero el miedo lo seguimos concentrando en "la gent".
bueno, que se yo
Tengo la siguiente inquietud. Si considerásemos que la existencia de derechos sociales es compatible con la democracia, ¿no cae de maduro que el "terrorismo penal" no está justificado? Aún más, ¿no resulta equivocada la idea de Bobbio según la cual el garantismo penal es una batalla peleada por la minoría? Pregunto lo último al percibir que buena parte de la población (argentina y de otros países) se encuentra muy pobre y marginada.
Es decir, puede que sea cierto que sea una minoría la que defiende el garantismo (realmente no lo sé), sin embargo, no caben dudas de que esa defensa sirve para no contextualizar de igual forma ciertas acciones delictivas con otras llevadas a cabo por numerosas personas cuyos derechos sociales no han podido ser ejercidos, ni brindados por el Estado.
Destaco además algo ya señalado en algún momento por Roberto en otro post. Existe un agravante que tiene que ver no sólo con la falta de ejercicio de derechos sociales sino con la convivencia de ese problema con "sociedades" de gran desigualdad de la riqueza. Existe evidencia empírica que sustenta la relación alta desigualdad- violencia. Desde estudios a nivel orgánico hasta psicológicos.
Un saludo, Ignacio
ignacio, no se si te entiendo. nadie justifica el terrorismo penal. lo que dice es que mejor no hablamos la discusion publica al respecto porque terminamos ahi
Robert, no es así. Justamente lo que te digo es que el ejemplo de mayor garantismo argentino no vino por una discusión amplia en la sociedad. Por otro lado, hablás de reformas en manos de "políticos" como algo opuesto a la democracia, a la gente. Nuevamente, pongámonos de acuerdo. Eso -las reformas en manos de políticos- es el tipo de democracia que tenemos.
Cuando digo interesarme por el resultado, digo simplemente que en este tema, garantías, estoy más o menos conforme con la protección constitucional que tenemos (al menos formalmente), por más que no hayamos llegado a ella por medio de una amplia discusión colectiva. Y pregunto qué pasaría hoy en la provincia de Buenos Aires si Scioli y sus votantes, que son mayoría, pudieran redefinir el contenido de esas garantías. Decía que no vale la pena descalificar como no democrático este tipo de intentos, porque básicamente es esto lo que tenemos.
Tengo un gran optimismo por la discusión pública. Pero también tiene sus riesgos, y para que los resultados sean aceptables sabés que hay ciertas precondiciones que tienen que estar presentes. Y sabés que en nuestros sistemas políticos no siempre lo están. Entonces tal vez Ferrajoli se equivoque al hablar indiscriminadamente de cualquier país. Yo estoy hablando de lo que conocemos.
La otra opción es que querramos aceptar cualquier resultado, en tanto haya habido "alguna" discusión previa. En este tema, no estoy dispuesto a aceptarlo. Y creo que vos tampoco lo estarías.
Alfonso,
en efecto, la traducción al español no ha salido aun... y por lo que veo tardará todavía un poco más en salir a la luz. La edición original en italiano (3 tomos, el tercero de ellos disponible en CD)salió a finales del 2007 uff como pasa el tiempo!
pero jb, es que ahi no se con quien discutis. quien va a aceptar un resultado proque tiene "un poquito de discusion." te vengo insistiendo en la necesidad de no decir eso. tambien decia que no esta en cuestion la democ deliberativa en este momento, sino en llamar democracia a cualquier cosa. luego podemos hablar de que sistema ideal queremos alcanzar. aca el punto es que todo el libro de lf esta lleno de descalifaciones de la democracia, presuponiendo simplemente que la democracia siempre terminara en el brutalismo penal. vos tambien lo sugeris, como si ese fuera el resultado obvio en la provincia
Es que entonces no sé bien cuál es tu punto. Scioli en la provincia de Buenos Aires (insisto, un ejemplo central del modo en que funcionan nuestras instituciones), ¿es democrático o no? Si lo es, ¿confiamos en Scioli y su gente para delinear nuestras garantías?
En esta discusión estamos suponiendo que hay ya una constitución (a la que, dicho sea de paso, en este caso no se llegó mediante una gran discusión democrática), y que los intentos del poder político (como los de Scioli) son intentos que juegan con ese trasfondo. Como la constitución es difícil de reformar; como una ley puede aprobarse pero no va a tirar abajo toda la constitución, entonces no hay tanto peligro.
Cambiemos el escenario. Ahora no tenemos ninguna constitución. ¿Le pedimos a Scioli y su gente que definan la parte de garantías?
Y..., no.
pero es una falacia de composicion la tuya. scioli, democraticamente electo,es la democracia, ergo, la democracia produce terrorismo penal. esta todo mal con ese razonamiento. porque generalizas mal, y porque me pedis que acepte el caballo de troya de una idea de democracia viciada. si primero me vacian la democracia de contenido, y luego me decis: mira que horrible las decisiones democraticas, ahi el problema es en ese uso tan labil de la idea de democracia
Robert, es el tipo de sistema democrático que tenemos. Hoy es Scioli. Hace diez años, Ruckauf, un tipo que decía que había que meter bala a los delincuentes.
¿Cómo es una falacia de composición? Es un problema conceptual. Si no le llamamos democracia a esto está bien, pero digámoslo, en cuyo caso pocos sistemas vigentes en la región serían democráticos. En todo caso, es tan falacia como que vos refines tu idea de democracia, para luego decir que (bajo esa idea) las decisiones serían buenas. Si es así, no disentimos ni un poco. Claro que en una democracia vigorosa las decisiones pueden ser buenas. Por eso es que tal vez LF se equivoque. Pero tenemos que pensar en lo que tenemos, no en lo que podríamos tener. Y lo que tenemos es también (en alguna de sus versiones) "democracia".
Yo no digo que todos los gobiernos de la provincia de Buenos Aires sean como Ruckauf. Lo que digo es que hay un costo alto en dejar que Ruckauf defina las garantías. Claro, atrás vendrá tal vez un gobierno mejor, que cambiará posiblemente alguna de las malas leyes de Ruckauf, pero en el medio hay un costo altísimo. Entonces la pregunta es, ¿queremos pagar ese costo? ¿Queremos correr ese riesgo? Yo sigo diciendo que no, y estoy hablando de Argentina, no de Italia.
ufa, no queres dar el brazo a torcer che. es lo que dijimos. si hablamos de democracia real, la democracia real, en su expresion mas alta, la constitucional, se afirma y reafirma super garantista. entonces, no me digas que democracia es terrorismo penal. y si vamos a una lectura mas critica de la democracia, no me asimiles a democracia con cualquier politica coyunturalmente tomada por alguien que decide con su cupula de tecnicos. eso es una tecnocracia muy degradada. pero bueno, hasta ahi vamos
wrong again (já). pero bueno, pasemos a otro post.
ok, te dejo con la ultima palabra :)
El proceso de formación de una persona lleva tiempo, y no solo este, cambio de actitudes desde una profunda concientizacion cuyo resultado no sera el mejor, sino el mejor para ese encuentro entre ser, experiencia y realidad. El Estado debe tambien a travez de los resultados democraticos, saber que lo alcanzado en derechos, no sera el mejor, y para seguir en el logro que entendemos hoy es el mejor derecho, es un camino continuo, provocado desde la politica de concertación y el animarse a afrotar la educacion de los pueblos conforme sus realidades y estado de tiempos de maduracion
El proceso de formación de una persona lleva tiempo, y no solo este, cambio de actitudes desde una profunda concientizacion cuyo resultado no sera el mejor, sino el mejor para ese encuentro entre ser, experiencia y realidad. El Estado debe tambien a travez de los resultados democraticos, saber que lo alcanzado en derechos, no sera el mejor, y para seguir en el logro que entendemos hoy es el mejor derecho, es un camino continuo, provocado desde la politica de concertación y el animarse a afrotar la educacion de los pueblos conforme sus realidades y estado de tiempos de maduracion
El proceso de formación de una persona lleva tiempo, y no solo este, cambio de actitudes desde una profunda concientizacion cuyo resultado no sera el mejor, sino el mejor para ese encuentro entre ser, experiencia y realidad. El Estado debe tambien a travez de los resultados democraticos, saber que lo alcanzado en derechos, no sera el mejor, y para seguir en el logro que entendemos hoy es el mejor derecho, es un camino continuo, provocado desde la politica de concertación y el animarse a afrotar la educacion de los pueblos conforme sus realidades y estado de tiempos de maduracion
A diagnosticarnos y voila, nos animaremos a vernos en un espejo?
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