24 mar. 2017

23 mar. 2017

Argentina hoy: del sueño de Rousseau a la pesadilla de Hobbes

(publicado hoy en clarín, acá)

Si se presta atención al mapa de la protesta en la Argentina, se pueden reconocer, como datos comunes, al menos tres cuestiones salientes. 

La primera nota alude a la gravedad y extensión de las violaciones de derechos que se registran en nuestro país. Destacar este hecho tiene sentido, entre otras razones, porque nos ayuda a confrontar la peregrina idea según la cual la gente sólo protesta por divertimento o deporte, o porque así se lo pide o exige algún líder político o social ocasional. Nadie niega (y enseguida haré alusión a ello) la presencia de líderes oportunistas, o de políticos que quieren aprovechar en beneficio propio las necesidades ajenas. Sin embargo, tales certezas no deben convertirse en excusa para eliminar o limitar la protesta. Necesitamos cuidar la protesta, entre otras razones, porque nos permite reconocer los daños que el sistema institucional genera y esconde. Cuando se protesta por violaciones graves de derechos constitucionales, el problema –debiera ser obvio- no es de la Constitución, ni de la protesta, sino el que surge de las violaciones de derechos. 

El segundo hecho que destacaría refiere al nivel de desconexión que existe entre la clase dirigente –todo a lo largo- y la  ciudadanía. Este “hecho de la desconexión” explica la grave “dificultad para ver” que se advierte en toda la dirigencia, y que da lugar a conductas  políticamente suicidas. El propio gobierno, para empezar, actúa con una “ceguera de clase” que es llamativa a esta altura de nuestra vida democrática. Dicha ceguera  denuncia la radical deficiencia de nuestro sistema institucional para transmitir señales de alerta, apropiadas y en tiempo (la obstinación autoritaria que era propia del kirchnerismo, o las correcciones tardías y en “actitud sorprendida”, propias de este gobierno, resultan de este modo las dos caras opuestas de un mismo problema institucional). Parte de la oposición –en particular, la vinculada al gobierno anterior- se muestra ciega frente a lo que ha hecho, y ciega frente a las consecuencias de lo que hoy hace. Su persistente “actitud de combate” parece menos orientada a remediar dramas sociales profundos, que a hacer olvidar sus propias miserias. La clase empresaria simplemente no asume la responsabilidad primaria que le cabe en la construcción de la injusticia social que hoy tenemos, ni reconoce el modo en que su propia subsistencia queda -por su propia desidia- bajo amenaza. El núcleo duro de la dirigencia sindical, por su parte, hace décadas que ha roto amarras respecto con sus bases: de allí los desajustes habituales entre sus reclamos y modos, y los reclamos y modos que le exigen sus bases. Se conforma de esta forma un pacto suicida montado sobre una irracionalidad cruzada: irracionalidad de una dirigencia capaz de poner su propia permanencia en el poder en juego, no por coraje, sino por una combinación de impericia, miopía y ansioso cortoplacismo. Otra vez, el “hecho de la desconexión” (la falta de alertas y frenos) torna verosímil lo que, de otro modo, resultaría incomprensible.

Todo lo cual nos lleva al tercer y último punto al que quería referirme, y que tiene que ver con la “cultura del maltrato” en la que hoy nos movemos, que contradice la imagen, entre ingenua y salvífica, con que en los últimos años se aludía a las cualidades de carácter predominantes en nuestro medio. No se trata de una apreciación sicologista, sino de un hecho sociológico poco grato: la injusta desigualdad que todos reconocemos, opera hoy como principal justificativo para defender lo propio, arrasando a quien sea necesario en el camino. Todo vale, incluidas la crueldad o el comportamiento impiadoso. Es como si el país hubiera pasado del “sueño de Rousseau”, que primara a mediados del siglo pasado (i.e., todos remando en el mismo barco, hacia el mismo destino) a la “pesadilla de Hobbes” de estos últimos años (cada uno en la desesperación por salvarse en su bote, sin medir costos). 

Dentro del clima de guerra en el que vivimos; con un sistema de frenos y contrapesos debilitado; y un esquema de alarmas y alertas rojas (las que debiera proveer el sistema representativo) que no funciona, lo que se requiere no es un cambio de actitudes, como propician los consejeros del gobierno, sino de estructuras. Se trata de reparar la desigualdad que, desde los años 70 hasta hoy, todos los gobiernos –con diferentes retóricas, y honrando a distintos dioses- siguen alimentando.

21 mar. 2017

"Nudge": Sunstein vs. Waldron

* Tomar como punto de reposo que los órganos se donan, salvo que se diga expresamente lo contrario
* Vender (típicamente, en los locales de comida rápida), y a menos que se pida otra cosa, bebidas con bajo contenido de azúcar, en lugar de otras "super-sized" y súper-azucaradas
* Suprimir las bandejas de las cafeterías, dado que se comprueba que aumentan un 50% o más el dispendio de comida y el uso de materiales (servilletas, etc.) que luego no se utilizan
* Viendo que las personas tienden a elegir el primer item que aparece en el menú, mover a ese lugar a las comidas más saludables

Cass Sunstein, uno de los principales constitucionalistas de nuestro tiempo, devenido experto en economía de la conducta ("behavioral economics"), y  "zar de las regulaciones" durante el gobierno de Obama, viene escribiendo hace unos años en torno al "nudge" (se lo ha traducido como "pequeños empujones"). Se trata de formas débiles de paternalismo (soft-paternalism), o "paternalismo libertario," que no se oponen a otras formas de regulación más fuertes, pero que sí se distinguen tanto del libertarismo "puro," como de los modelos de "orden planificado" propio de otros sistemas regulativos. El punto de partida (tal vez la línea principal que recorre el previo trabajo sobre el tema entre Sunstein y Thaler) es que no hay esquemas decisorios ("decision-setting") que sean "neutrales": el modo en que se presentan las opciones impacta sobre nuestras decisiones. Si no hay una situación de "no intervención;" si -irritando a Mill- es muy habitual que tomemos decisiones contrarias a nuestro mejor interés; si el "libre mercado" afecta, de modo habitual, nuestras posibilidades de decidir como querríamos, por qué no actuar de otro modo?  Por qué no promover ("nudge") que esos "frames" o marcos de la decisión (que no son neutrales) tomen otras formas, de modo tal de contribuir a que tomemos decisiones más saludables, más favorables a la seguridad personal, al cuidado del medio-ambiente, etc. 

Jeremy Waldron, uno de los principales filósofos políticos contemporáneos, objeta muchas de las conclusiones e ideas expuestas por Sunstein sobre el tema. Han tenido un pequeñito debate en la materia, que puede verse, por ejemplo, en los links siguientes:

http://www.nybooks.com/articles/2014/10/09/cass-sunstein-its-all-your-own-good/

http://www.nybooks.com/articles/2014/10/23/nudges-good-and-bad/

A pesar de que las formas de paternalismo que defiende Sunstein son muy modestas -nos recuerda Waldron- el constitucionalista viene recibiendo permanentes y fuertes críticas. Recientemente, fue considerado por (Tea Party) Sarah Palin como una "persona extraña que siempre hace afirmaciones bizarras" y por Glenn Beck,  como "el hombre más peligroso de América".

Irónico una y otra vez sobre la híper-productividad de Sunstein, Waldron se pregunta acerca del valor de que otros manipulen nuestras decisiones, en favor de lo que tal vez efectivamente sea nuestro mejor interés; impugna que se trate a las personas adultas, en los hechos, como niños; le pide a Sunstein que acompañe su libro con algún apéndice en la línea de su obra anterior sobre los "peores escenarios", pero referido a los "nudges;" equipara al proyecto de Sunstein a lo que Bernard Williams llamara "Government House Utilitarianism" (una elite en el gobierno estableciendo, secretamente, reglas para que todos los "nativos" las sigan -de hecho, cita a Sunstein afirmando que "deberíamos diseñar políticas que ayuden a los sectores menos sofisticados de la sociedad, a la vez que imponemos costos lo más modestos posibles sobre los sectores más sofisticados"); cuestiona el modo en que el enfoque de Sunstein socava la autonomía de las personas (Sunstein se pregunta: es que afectamos la autonomía cuando afectamos decisiones tomadas de modo intuitivo, no reflexivo, rápido, etc.?). Se interroga Waldron, entonces: qué dicen este tipo de actitudes y prácticas sobre el respeto a la dignidad de las personas (siendo que la dignidad es una idea que no aparece citada siquiera una vez en su trabajo previo en la materia). 

Y, sobre todo, señala Waldron: por qué no "educar las elecciones", por qué no "ayudar a que abandonemos nuestras intuiciones irracionales," en lugar de aprovechar nuestras "inercias" y decidir en nuestro lugar? En el libro de Sunstein -continúa- "en lugar de enseñarme a no elegir de modo automático el primer item del menu, se propone mover el objetivo más deseable [i.e., digamos, las comidas saludables] al primer lugar".

Para Waldron "todo nudging implica alguna forma de desprecio o manipulación" -una actitud insultante, ofensiva para la dignidad de las personas. Sunstein replica: "todo el punto es el de preservar la libre elección, y de tal modo la autonomía y dignidad de las personas": de ningún modo se propone manipular a nadie. Waldron insiste: el nudging incluye muchas cosas, no todas criticables, pero también, de modo regular, intentos de "manipular a las personas desde atrás, usando sus propias decisiones defectuosas, de modo tal de privilegiar resultados que pensamos que deberían valorar."

18 mar. 2017

Ackerman: Declinación y caída del imperio americano

Las tradicionales diferencias que la literatura observó entre el sistema presidencial de los Estados Unidos y los hiper-presidencialismos latinoamericanos parecen en la actualidad menos evidentes que antes. Aun cuando todavía podemos reconocer diferencias importantes entre los dos sistemas (en particular, agregaría, como resultado del carácter más institucionalizado del sistema estadounidense de controles y equilibrios, frente a la fragilidad institucional que caracteriza a la mayoría de los países latinoamericanos), parece cierto que esas distinciones se muestran más débiles ya en las últimas décadas del siglo XX. A principios de los 70, Arthur Schlesinger Jr. hizo referencia al desarrollo de una "presidencia imperial", lo que significa que las potencias presidenciales se habían desarrollado de una manera mucho más allá de lo que los "Padres Fundadores" habían imaginado (Schlesinger 1973). 

Más recientemente, Bruce Ackerman escribió otro libro importante,  The Decline and Fall of the American Republic, persiguiendo un argumento similar. Para Ackerman, la combinación de "militarización" y "politización"; poderes de emergencia; Presidentes que afirman estar siguiendo los "mandatos directos del Pueblo"; y también la presencia de "anarquía burocrática" y un grupo de "super-leales" al Presidente, preparados para implementar la visión del Presidente a cualquier costo, introducen elementos de "extremismo", "irracionalidad" y "unilateralismo" sin precedentes en el derecho constitucional estadounidense

Un voto a favor de Ackerman, porque el libro precedió y en parte predijo la llegada e implicaciones de alguien como Trump. Y un voto adicional, por su postura crítica al respecto, frente a parte de la doctrina (nuestras bestias negras: Eric Posner, Adrian Vermeule) que ha venido avanzando una visión Schmittiana e imperial del presidencialismo, subida a la ola del populismo del norte.

Hispánicas VII: Lorca y la Guardia Civil

"Yo creo que el ser de Granada" -sostuvo Lorca- "me inclina a la comprensión simpática de los perseguidos" No mucho después, y ya en el pico de su fama, Lorca terminaría fusilado en manos de la Guardia Civil, por esa "comprensión simpática".

Romance De La Guardia Civil Española

Los caballos negros son.
Las herraduras son negras.
Sobre las capas relucen
manchas de tinta y de cera.
Tienen, por eso no lloran,
de plomo las calaveras.
Con el alma de charol
vienen por la carretera.
Jorobados y nocturnos,
por donde animan ordenan
silencios de goma oscura
y miedos de fina arena.
Pasan, si quieren pasar,
y ocultan en la cabeza
una vaga astronomía
de pistolas inconcretas.
¡Oh ciudad de los gitanos!
En las esquinas, banderas.
La luna y la calabaza
con las guindas en conserva.
¡Oh ciudad de los gitanos!
¿Quién te vio y no te recuerda?
Ciudad de dolor y almizcle,
con las torres de canela.
Cuando llegaba la noche,
noche que noche nochera,
los gitanos en sus fraguas
forjaban soles y flechas.
Un caballo malherido
llamaba a todas las puertas.
Gallos de vidrio cantaban
por Jerez de la Frontera.
El viento vuelve desnudo
la esquina de la sorpresa,
en la noche platinoche,
noche que noche nochera.
La virgen y San José
perdieron sus castañuelas,
y buscan a los gitanos
para ver si las encuentran.
La virgen viene vestida
con un traje de alcaldesa,
de papel de chocolate
con los collares de almendras.
San José mueve los brazos
bajo una capa de seda.
Detrás va Pedro Domecq
con tes sultanes de Persia.
La media luna soñaba
un éxtasis de cigüeña.
Estandartes y faroles
invaden las azoteas.
Por los espejos sollozan
bailarinas sin caderas.
Agua y sombra, sombra y agua
por Jerez de la Frontera.
¡Oh, ciudad de los gitanos!
En las esquinas, banderas.
Apaga tus verdes luces
que viene la benemérita.
¡Oh ciudad de los gitanos!
¿Quién te vio y no te recuerda?
Dejadla lejos del mar,
sin peines para sus crenchas.
Avanzan de dos en fondo
a la ciudad de la fiesta.
Un rumor de siemprevivas
invade las cartucheras.
Avanzan de dos on fondo.
Doble nocturno de tela.
El cielo se les antoja
una vitrina de espuelas.
La ciudad, libre de miedo,
multiplicaba sus puertas.
Cuarenta guardias civiles
entran a saco por ellas.
Los relojes se pararon,
y el coñac de las botellas
se disfrazó de noviembre
para no infundir sospechas.
Un vuelo de gritos largos
se levantó en las veletas.
Los sables cortan las brisas
que los cascos atropellan.
Por las calles de penumbra
buyen las gitanas viejas
con los caballos dormidos
y las orzas de monedas.
Por las calles empinadas
suben las capas siniestras,
dejando detrás fugaces
remolinos de tijeras.
En el portal de Belén
los gitanos se congregan.
San José, lleno de heridas,
amortaja a una doncella.
Tercos fusiles agudos
por toda la noche suenan.
La Virgen cura a los niños
con salivilla de estrella.
Pero la Guardia Civil
avanza sembrando hogueras,
donde joven y desnuda
la imaginación se quema.
Rosa la de los Camborois
gime sentada en su puerta
con sus dos pechos cortados
puestos en una bandeja.
Y otras muchachas corrían
perseguidas por sus trenzas,
en, un aire donde estallan
rosas de pólvora negra.
Cuando todos los tejados
eran surcos en la tierra.
el alba meció sus hombros
en largo perfil de piedra.
¡Oh, ciudad de los gitanos!
La Guardia Civil se aleja
por un túnel de silencio
mientras las llamas te cercan.
¡Oh, ciudad de los gitanos!
¿Quien te vio y no te recuerda?
Que te busquen en mi frente.
Juego de luna y arena.

14 mar. 2017

Alexy y la "representación argumentativa" de los tribunales


El prestigiosísimo (y tan venerado en América Latina) Robert Alexy considera que la única (insisto, única) forma de sortear la objeción contra-mayoritaria es mostrando que el Poder Judicial resulta, también, un órgano representativo. Lo (poco) que dice al respecto es tan contundente, confuso y poco fundado, que sorprende mucho que haya generado más apoyo que sorpresa o escándalo (lo siento por la herejía).

En particular, en un artículo del 2005 publicado en I.CON, sobre el tema (“Balancing, constitutional review and representation”), sostiene que los tribunales son también un poder representativo, aunque de una manera peculiar: los tribunales ejercen (en sus palabras) la representación argumentativa. En su opinión, los legisladores representan al pueblo como resultado de las elecciones. Esto -afirma- equivale a un “modelo decisional” de representación. Sin embargo, añade inmediatamente que un concepto adecuado de democracia debe comprender "no sólo la decisión, sino también la argumentación" (ibid., 579). Ahora bien –agrega- así como "la representación del pueblo por el parlamento es, al mismo tiempo, volitiva o decisional, y argumentativa o discursiva ... [la] representación del pueblo por un tribunal constitucional es, en cambio, puramente argumentativa" (ibid. .). Es decir, los jueces son también representantes de la gente, aunque sólo ejercen representación argumentativa.

Las afirmaciones de Alexy sobre este punto son, sin duda, polémicas. Aún más cuando considera que lo que propone representa "la única manera de conciliar el examen constitucional con la democracia" (ibid., 578, mi énfasis): la objeción contra-mayoritaria a la revisión judicial sólo podía ser superada concibiendo la revisión constitucional como representación del pueblo. 

Alexy admite que su propuesta es objetable. Un crítico de la revisión constitucional –dice- "bien podría objetar que todo esto se reduce a una sobreidealización "; como podría decir que la representación argumentativa "es una quimera"; y -más importante- podría sostener que una vez que el ideal es sustituido por la realidad, el tribunal constitucional "queda libre de presentar a cada uno de sus argumentos, como un argumento que representa al pueblo": no habría así "límites ni control alguno". La revisión constitucional podría apartarse, en la medida que lo quisiera, de lo que la gente realmente piensa y demanda y, sin embargo, “pretendería representar" al pueblo, a pesar de ello (ibíd., 579-80).

Paradójicamente, las críticas que Alexy imagina contra su punto de vista son muy poderosas, pero sus respuestas a esos desafíos no muestran una fuerza similar. Por el contrario, en pocas líneas él simplemente afirma que la revisión constitucional "no es compatible con cualquier solución" y agrega que "la revisión constitucional como representación puede estar conectada con lo que la gente realmente piensa" (ibid., P. 580). 

En apoyo de su primera afirmación, Alexy sostiene que es posible distinguir entre buenos y malos, mejores y peores argumentos constitucionales: "la objetividad es posible en la argumentación constitucional en un grado considerable" (ibid.). Estas afirmaciones, sin embargo, no agregan mucho al debate. En primer lugar, la principal herramienta argumentativa que propone –la ponderación- es extremadamente débil. Como Jurgen Habermas lo ha expresado, "no hay estándares racionales para la ponderación" (Habermas 1996, 259; Alexy 2005, 573). Por otra parte, los profesores de filosofía o, si se prefiere, los burócratas estatales, también pueden proporcionar argumentos sólidos, o fundamentar sus acciones en principios bien argumentados, pero eso no los convierte en agentes representativos del pueblo en el sentido relevante. Además, incluso si aceptáramos el carácter representativo del tribunal como resultado de sus capacidades argumentativas, no habríamos superado el problema que aquí está en juego. El problema es: ¿por qué deben prevalecer las decisiones de los jueces, en caso de conflicto con las decisiones adoptadas anteriormente por la legislatura? 

En apoyo de su segunda afirmación, Alexy afirma que, si se dan ciertas condiciones, los jueces pueden considerarse conectados con lo que los ciudadanos "realmente piensan" (ibid., 580). Estas condiciones incluyen, en primer lugar, la existencia de argumentos sólidos o correctos y, en segundo lugar, la existencia de personas racionales, es decir, "personas capaces y dispuestas a aceptar argumentos sólidos o correctos por la razón de que son sólidos o correctos": se trata de (utilizando la terminología rawlsiana) "personas constitucionales" (ibíd.). En mi opinión, este segundo argumento es extremadamente problemático. ¿Cómo podríamos saber lo que los ciudadanos "realmente piensan"? ¿Qué sería eso? ¿Cómo se podría determinar? ¿Y cuál sería la relevancia de ese hecho, para alguien -como Alexy- que está interesado en la consecución de decisiones objetivamente correctas? Más importante aún: en el contexto de nuestros profundos desacuerdos sobre el significado de nuestros principales valores constitucionales, ¿qué significa decir que un número significativo de ciudadanos está de acuerdo con lo que acaba de decir un tribunal en particular? Imaginemos que una mayoría de la población llegó a estar de acuerdo -según lo que nos dice una reciente encuesta- con una decisión judicial que invalida una ley que intentaba establecer ciertos controles democráticos a los medios (imaginemos, una ley que se proponía promover una deliberación más democrática en los medios de comunicación, a través de algo así como la llamada “doctrina de equidad”). ¿Por qué no consideraríamos esta invalidación de la ley como ofensiva a la democracia (siguiendo la tradicional objeción contra-mayoritaria)? ¿Por qué mucha gente ocasionalmente apoya lo que dice el tribunal? Además, ¿por qué considerar este ejercicio de revisión judicial impecable, desde el punto de vista de la democracia? Insisto: se trata de una decisión judicial (tal vez ocasionalmente consentida por la mayor parte de la ciudadanía) que contradice lo dicho por el órgano representativo-democrático. Mi ejemplo podría ser aún más fuerte que el anterior: bien podría ser que la mayoría de la gente estuviera en desacuerdo con la decisión de la corte sobre la libertad de expresión, aunque se trata de personas (lo que le interesa a Alexy) "capaces y dispuestas a aceptar argumentos válidos o correctos". ¿Por qué los críticos de la revisión constitucional deberían considerar la decisión del tribunal como más aceptable que odiosa, desde el punto de vista de la democracia? Se trata de una decisión judicial que trata sobre una cuestión constitucional sobre la que estamos en razonable desacuerdo, y que invalida lo dicho por la legislatura democrática, que en este caso además se encuentra apoyada por lo que piensa la ciudadanía. En qué sentido dicha decisión puede ser considerada democrática (o, mucho peor: en qué sentido puede legitimarse dicha decisión, en tanto expresión de un “órgano judicial representativo”)?

12 mar. 2017

Hispánicas VI: Lorca, romancero gitano



Lorca se mostraba feliz con la redacción del histórico Romancero Gitano -a pesar del enorme trabajo que le implicaba. Junto con Poema del cante jondo, constituye su gran obra sobre el mundo gitano, que para él era decir Andalucía. Lorca pensó el poema como un homenaje a su tierra, pero también como un homenaje "antipintoresco", "antifloklórico" y "antiflamenco". Lorca describió su Romancero de este modo:

"El libro es un retablo de Andalucía con gitanos, caballos, arcángeles, planetas, con su brisa judía, con su brisa romana, con ríos, crímenes, con la nota vulgar del contrabandista y la nota celeste de los niños desnudos de Córdoba que se burlan de San Rafael. Un libro donde apenas si está expresada la Andalucía que se ve, pero donde está temblando la que no se ve... Un libro antipintoresco, antifolklórico, antiflamenco. Donde no hay ni una chaquetilla corta ni un traje de torero, ni un sombrero plano, ni una pandereta, donde las figuras sirven a fondos milenarios y donde no hay más que un solo personaje (grande y oscuro como un cielo de estío), un solo personaje que es la Pena..." 

11 mar. 2017

El punto conservador de la teoría dualista de Bruce Ackerman



Introducción

Concluimos en estos días, con el amigo JLMartí, un seminario que resultó excelente, sobre todo gracias al muy alto nivel de participación de los asistentes (todos asistentes vocacionales, a encuentros informales, extracurriculares, gratuitos, sin certificados ni exámenes). Cada sesión fue muy rica en discusiones ideas, y ojalá tenga la posibilidad de comentar algunas de ellas por acá. Me refiero a continuación, brevemente, a un punto que me interesó hacer en el contexto de la discusión del último libro de Bruce Ackerman (We the People, vol. 3).

Ackerman es un jurista de izquierda (tal como él se presenta a sí mismo, por ejemplo en un reportaje reciente y bien interesante, acá), que aportó al constitucionalismo –entre otras cosas, pero de modo muy especial- una distinción muy importante e iluminadora, propia de su teoría "dualista," entre “momentos corrientes” y “momentos constitucionales”. Los primeros tienen que ver con la vida “normal” o “corriente” de la política: leyes hechas algo a las apuradas, fruto de la negociación y el intercambio de favores, poco respaldadas en razones públicas; en el marco de una ciudadanía más bien pasiva, “echada hacia atrás” (cerveza frente a la tv). Los segundos tienen que ver con esos momentos excepcionales, en donde la ciudadanía “se pone de pie”, se “activa” y, luego de un proceso intenso de disputas y arreglos, forja acuerdos extendidos y profundos. El ejemplo más importante de estos acuerdos extraordinarios es (normalmente, el de) la creación de una Constitución. Ackerman agrega, sobre esta distinción, varias acotaciones de enorme relevancia, según veremos.

Cuando la Constitución queda reformada sin reforma constitucional

Dado el nivel de acuerdo excepcional que se alcanza en los momentos constitucionales, las normas creadas en tales circunstancias merecen un respaldo y cuidado muy especiales. Entiéndase: el valor excepcional que le damos a las normas creadas en los momentos constitucionales, no se debe a formalismos de ninguna naturaleza, o al hecho de que esos acuerdos se dieron en el pasado, o a la circunstancia de que se designó a esos acuerdos con el título de Constitución: el valor de los acuerdos alcanzados en los momentos constitucionales deriva de esa particular excepcionalidad que los distingue, a su carácter de “producto de un acuerdo amplio y profundo”. Si las normas constitucionales merecen quedar situadas en el vértice de nuestro ordenamiento normativo, ello no se debe a que la Constitución, pongamos, fue la primera, ni la más vieja, ni la más prestigiosa, ni la más popular, de las normas, sino en razón del tipo de acuerdo que la sostiene, del nivel de sostenido consenso que llegó a forjarse en su torno.

En segundo lugar, cuando reconocemos el punto anterior, salta a la vista algo crucial, y es que puede ocurrir que nos encontremos con acuerdos extraordinarios (Ackerman los ilustra con los que se forjaron en el New Deal, o en torno a fallos como “Brown v. Board of Education”) que no adquirieron estatus constitucional formal (como sí lo adquirieron, por ejemplo, los acuerdos que se plasmaron luego de la guerra civil norteamericana, en la Enmienda 14). Esto significa, por ejemplo, que el intervencionismo estatal en la economía fomentado en la época de Roosevelt puede ser interpretado como producto de un acuerdo de nivel constitucional (aunque no haya habido reforma constitucional en aquella época); y significa también que a fallos como “Brown” y leyes de igualación racial como las surgidas entonces, merezca reconocérsele un estatus constitucional: no se trató de meros fallos que pueden ser desalojados con otros fallos contrarios; ni de meras leyes, capaces de ser revertidas por la próxima legislatura sin mayores problemas. Se trata de normas constitucionales!

(Para los críticos ansiosos: Ackerman dedica mucho tiempo a precisar los rasgos que deberían distinguir a esos acuerdos excepcionales –no se trata, en absoluto, de una mera votación abrumadora a favor de tal o cual cosa. Ackerman utiliza tres tomos de su obra para ejemplificar y fundar esa posición, que aquí no sigo detallando).

Como explicara recientemente en este mismo blog (acá), el desarrollo de esa intuición Ackermaniana muestra una potencia inusitada dentro del constitucionalismo. Ella implica, como mínimo, repensar i) los modos en que concebimos al control constitucional (que ya no se centraría en el control exclusivo de lo “dicho” en ese primer momento fundacional); ii) los modos en que concebimos la interpretación constitucional (desde su punto de vista, quedan en ridículo las visiones màs tradicionales en la materia –el originalismo que se queda fijo en el momento fundacional primero, o el “constitucionalismo viviente” que piensa la Constitución sólo desde el presente);  iii) la idea de los derechos enfrentados con la democracia (porque ahora los derechos serían entendidos como el resultado de los máximos momentos de democracia –los momentos constitucionales, y no como barreras contra la democracia); o iv) el papel de los movimientos sociales dentro del derecho (movimientos ignorados o resistidos por la doctrina, pero responsables directos de la creación constitucional según Ackerman).

El punto conservador de la teoría de Ackerman

Dentro de este marco de admirada reivindicación a la obra de Ackerman, me interesa también mostrar un rasgo profundamente conservador que encuentro en la misma. Y es que la luminosa distinción que subraya –entre momentos corrientes y constitucionales- “naturaliza” y procesa como “hechos duros,” lo que resulta, en buena medida, un producto “endógeno” del mismo sistema institucional. Cuál es el problema de esto?

Vamos por partes. Para comenzar: uno puede decir –como un Ackermaniano- “respetemos a la ciudadanía si no quiere participar”. Se trata de una ciudadanía que, en sus términos, “economiza en virtud”, para tomar como válida esa legislación poco principista, poco meditada, y negociada: ella avala esas leyes. Sin embargo, y del mismo modo, nos diría el Ackermaniano, “sepamos reconocer y resguardar debidamente las creaciones normativas que surgen en esos momentos constitucionales, excepcionales”. Y también: Todo lo primero (las leyes “corrientes”) deberá ser evaluado a la luz de los acuerdos de nivel superior (las normas constitucionales) que definimos en los momentos constitucionales. Ok.

Pero: si la pasividad ciudadana propia de la vida corriente (tanto como las “explosiones participativas” propias de los momentos excepcionales) no son “elecciones” ciudadanas, sino –pongamos- producto de limitaciones institucionales e incentivos perversos, resulta más dudoso que debamos “respetar” esas oscilaciones participativas, como si fueran puro producto de la volición colectiva. Más específicamente: si la apatía generalizada que parece “avalar” leyes de espanto no es producto de una ciudadanía que “deja hacer porque no le importa,” sino de una ciudadanía que advierte (tal vez, luego de represiones, violencia policial, amenazas, etc.) que el “costo” de desafiar o voltear esas leyes es altísimo, luego, deberíamos cuidarnos de otorgar peso normativo indebido a lo que son, en definitiva, productos de un sistema orientado a desalentar la intervención cívica.

Locke: “consenso tácito” o “resignada disconformidad”?

El punto conservador de Ackerman parece muy similar al punto conservador de John Locke. En Locke también hay una distinción entre las situaciones –digamos así- normales, en que debe respetarse al gobierno, al que la ciudadanía parece avalar con su silencio o inacción: se trata de las situaciones en que se advierte –sostiene Locke- un “consenso tácito” otorgado por la ciudadanía, cuando meramente acepta, sin reaccionar, cada decisión que toma el gobierno. Y por eso mismo –agrega Locke- merecen tomarse muy en serio esos momentos excepcionales –como la Revolución Inglesa- en que la ciudadanía estalla, desatando una revolución. Si algo así ocurre –como producto de esa ciudadanía tan acostumbrada a avalarlo todo- significa que la ciudadanía tiene algo importante que decir, y que debe saber tomarse, como mensaje profundo: ocurre allí algo importantísimo. Resistámonos a decir que estamos frente a oportunistas e irracionales: aquí pasa algo fundamental.
Pero, otra vez, en Locke –como en Ackerman- la “aceptación” o naturalización de los momentos corrientes (tanto como el bienvenido aval a los momentos constitucionales) resulta problemática: tal vez no tengamos razones para hablar de un “consenso tácito,” por ejemplo (como diría Locke), sino de una “resignada disconformidad,” o una “rebelión contenida,” o un “temor generalizado.” Simplemente, la valorización de los momentos normales, debe ser problematizada: esos momentos de “consenso tácito” o (en mis términos) “resignada disconformidad” pueden ser producto no de una decisión colectiva, sino de un sistema institucional represivo, o uno que castiga la participación.

Rawls

Uno de los puntos centrales de la teoría de John Rawls es el cuestionamiento a los “hechos moralmente arbitrarios” que el sistema institucional procesa como “hechos duros.” Esto es, uno de los rasgos que dio más atractivo a su teoría fue su capacidad de cuestionar esos aparentes “hechos de la naturaleza”. Más claramente aún, y con ejemplos: no hay problemas con que Juan o María nazcan con la piel blanca o negra; con talentos o sin talentos; en el contexto de una familia rica o pobre. El problema es si el sistema institucional decide, en los hechos, premiar o castigar a los Juan y María del mundo, por esos hechos que son producto de la mera suerte – o desgracia (producto de “la lotería de la naturaleza”). El sistema institucional que actúa de ese modo (premiando o castigando a las personas por su mera suerte o mala suerte) es fundamentalmente injusto, porque premia y castiga a las personas no por sus elecciones, sino por cuestiones que son fundamentalmente ajenas a su responsabilidad. Un sistema institucional justo no puede procesar como “datos duros” esos hechos moralmente arbitrarios, para –por ejemplo- permitir que tenga una educación peor quien meramente tuvo la desgracia de nacer en un contexto pobre; o permitir que alguien tenga dificultades de acceder al trabajo por su género, color de piel, religión, etc.

La crítica de Rawls merece aplicarse, en este punto, también a Ackerman: el modelo de Ackerman parece tomar y procesar como “hechos duros”, hechos que son en buena medida un producto de un sistema institucional cuestionable. De ese modo, se termina penalizando a una mayorìa, como si hubiera elegido políticas que, en verdad, pueden ser consideradas fundamentalmente como productos ajenos a su responsabilidad.



6 mar. 2017

Entrevista en Revista Ñ sobre CASTIGAR AL PROJIMO




Si en Vigilar y castigar Michel Foucault indagó en los orígenes de la prisión para articular ciertas formas punitivas a estrategias de verdad y poder, el libro de Gargarella supone que al quitarle a la elite judicial la completa capacidad de decisión y dársela a la ciudadanía podrían fundarse otro estado y otras leyes. Su trabajo se lee como un proyecto para la construcción de una subjetividad nueva, más activa y piadosa.

–Usted propone formas de justicia restaurativa y reproche público que requieren de otra implementación de la democracia y de una sociedad más integrada. ¿Cómo se daría el pasaje de esta realidad a ese ideal regulativo?

–El libro tiene dos ejes. Uno tiene que ver con la crítica al castigo y las formas tradicionales violentas, crueles de la respuesta estatal. El otro eje es el de la crítica al elitismo propio de nuestra doctrina penal, y del pensamiento penal predominante: tanto el de la derecha conservadora como el de la izquierda supuestamente de avanzada. Los conservadores, como el llamado populismo penal, apelan a la voluntad de un pueblo al que invocan (“queremos penas máximas porque así lo pide el pueblo”) pero al que no escuchan nunca. Una manifestación de personas que sale a la calle luego de cometido un crimen no debe ser identificada con el pueblo. La izquierda penal apela a los intereses de un pueblo al que tampoco consultan, porque cree que la gente no entiende de cuestiones penales, por eso el artículo 39 de la Constitución prohíbe las iniciativas populares en materia penal. Lo que prima en los hechos es la desconfianza democrática, la certeza de que sobre estos asuntos el pueblo se equivoca. Mi convicción es que sobre todo en los asuntos más importantes, los referidos a los usos de la coerción y el presupuesto, es más necesario apelar a procesos de discusión colectiva.

–Si el objetivo del estado fuera reconstruir el vínculo social a partir de la comprensión de la falta como propone la política restaurativa, ¿cómo se reconstruye el lazo si ese sujeto que delinque nunca se sintió parte de la sociedad? ¿No se estaría aquí frente a una situación paradójica? ¿No se corre el riesgo deque el cambio se vea obturado porque falta una sociedad o un estado que pueda actuar en sintonía?

–En el libro propongo un horizonte afín a algunos principios comunitarios, socialistas y republicanos, que resaltan el valor de reconstruir los lazos sociales. Como diría Nils Christie (sociólogo y criminólogo noruego, 1928-2015), la ocurrencia de un crimen implica la pérdida de confianza y eso constituye un daño no sólo para la víctima directa del crimen. Se trata de algo dañoso para todos, que pasamos a tener miedo, a desconfiar del otro. Frente al crimen la respuesta puede ser absurda, como la que habitualmente damos, de ahondar la ruptura, de separar todavía más. O puede ser la política restaurativa. Como decía Christie, retomando la raíz nórdica del término ‘restaurar’, “volver a apilar los leños derribados”. No soy ingenuo sobre el tema: hay crímenes leves y crímenes gravísimos, que no pueden ser tratados como si nada importante hubiera ocurrido. El asesino merece un reproche muy diferente y más severo que el ladrón de gallinas. Pero ¿nos vamos a involucrar en una épica de la venganza, que por lo demás es inútil y agrava las rupturas producidas incrementando el odio social mutuo? O, a la luz de los estrepitosos fracasos acumulados, y la inhumanidad e indecencia de nuestras respuestas habituales, vamos a procurar otra cosa? Las experiencias existentes en materia de justicia restaurativa han resultado extraordinariamente exitosas en los Estados Unidos, en Australia, en Nueva Zelanda.

–Si el objetivo es que los sujetos se rehúsen a cometer actos reprochables porque encuentran en ello una forma de comportamiento injusta y lo que se busca es el reconocimiento de la gravedad y su rectificación, ¿cómo lograrlo si para la persona que comete una falta la injusticia está en esa sociedad que niega sus derechos? ¿Qué pasa si lo que falta funciona como obstrucción para lo que ya se logró?

–El punto es importante porque si no actuamos de modo diferente lo que permanece no es la nada o algo meramente anodino o imperfecto: permanece el horror. El Estado, en un país como el nuestro, es responsable de la violación gravísima de derechos constitucionales. Ya no sólo en la cárcel sino fuera de ella, y frente a todos aquellos grupos con los que se ha comprometido constitucionalmente a asegurar derechos sociales, económicos y culturales que no asegura, y que viola cotidianamente. Esos compromisos jurídicamente asumidos por el Estado a través de la Constitución no son ni merecen ser leídos como “poesía”: son obligaciones incondicionales con las que debe cumplir, obligaciones con las que el Estado está voluntariamente comprometido. El Estado que mantiene a sectores mayoritarios de la población en la miseria, y luego se muestra sorprendido y descontrolado frente a cualquier falta, no está en buenas condiciones de reprochar nada a nadie.

–En las formas del reproche público es más importante el reconocimiento de la falta cometida que el castigo. ¿Cómo se diferencia una conducta de otra, especialmente en casos que producen lesiones irreparables? ¿Cómo se sanciona esa falta sin necesariamente infligir dolor pero sin banalizar el daño que alguien pudo realizar sobre una persona o sobre toda una comunidad?

–Cuando se comete un crimen grave, no se afecta solo a una persona, a una familia o a un grupo. Se afecta a toda la sociedad. La vida de todos empeora. Lo que necesitamos hacer, más que “asustar” o “moler a golpes” al victimario, es procurar que eso no se repita, volviendo a tejer el tejido comunitario que se ha quebrado. Una cosa es que esas víctimas encuentren amparo, refugio y protección del Estado. Otra cosa es sostener que el reconocimiento de las víctimas implica depositar en ellos o en sus criterios la respuesta estatal. Las políticas penales deben ser determinadas democráticamente, con la intervención de todos pero no sólo a partir de lo que diga un sector (nuestras elites penales, las víctimas, los policías, los expertos en seguridad). Me interesa desafiar la idea que sostienen algunos para quienes es obvio que los crímenes más aberrantes (racismo, masacres) requieren de nuestra parte las respuestas más duras y violentas. Países como Sudáfrica, al terminarse las políticas del apartheid, o Colombia en estos días en que se negocia su proceso de paz, muestran que una sociedad puede tomar muy en serio los grandes crímenes que ha sufrido pensando en políticas restaurativas y no en otras vengativas. Se puede responder aun frente a los peores crímenes de modos más decentes y humanos. Necesitamos explorar esos caminos que además se han mostrado atractivos en cuanto a los resultados que son capaces de producir, en términos de integración social y no repetición de los crímenes cometidos.



Roberto Gargarella. Buenos Aires 1964.

​Doctor en Leyes por la Universidad de Chicago y la UBA, y máster en Ciencia Política (Flacso); realizó estudios posdoctorales en el Balliol College (Oxford). Es profesor titular en la UBA y en la Universidad Di Tella. Ha sido profesor visitante e investigador en los principales centros americanos y europeos. Por su trayectoria académica y su intervención pública, es uno de los juristas más respetados y consultados en América Latina. Se especializa en constitucionalismo, democracia, castigo penal, desobediencia civil, Poder Judicial y derechos sociales.