20 jul. 2018

Siete críticas al prohicionismo



Publicado en El Cronista, con Agus Ramón Michel, acá


La ley del aborto y siete problemas del prohibicionismo

Roberto Gargarella  y Agustina Ramón Michel  

En el texto que sigue nos referiremos a siete de los problemas de argumentación que encontramos en las presentaciones de quienes se oponen al proyecto de legalización del aborto.

Primer problema: Bregan por el mantenimiento de una regulación del aborto que ha sido dejado de lado en los regímenes más protectores de los derechos humanos. Entre 1960 y 1980 la mayoría de los países europeos aprobaron leyes similares a la impulsada hoy en Argentina, y entre 1995 y 2007 al menos 17 países han liberalizado sus regímenes legales mientras que sólo unos pocos los han restringido. El proyecto aprobado en Diputados, luego del proceso legislativo probablemente más abierto y pedagógico de la historia argentina, propone un cambio legal que despenalice y legalice la interrupción voluntaria del embarazo durante las primeras 14 semanas, y fuera de ese plazo, para el caso de violación, malformaciones fetales incompatibles con la vida, riesgo para la vida o la salud de la mujer embarazada. Se trata de una tendencia en el derecho comparado que no es propia de países con antecedentes preocupantes en la violación de derechos humanos sino, por el contrario, común entre los que consideramos más respetuosos en la materia.

Segundo problema: No distinguen entre vida biológica (intrauterina) y persona en términos jurídicos. El problema, en este caso, es que nuestro derecho subraya de muchas maneras esta distinción. Por ello mismo, en los censos no se contabilizan "los habitantes" en gestación. También por esta razón, desde 1921, se permite la interrupción del embarazo en base a ciertas causales. Asimismo, cuando el artículo 21 del Código Civil establece que, “si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió", el mismo nos ofrece otro ejemplo de la diferencia que hace el derecho argentino entre vida biológica y persona jurídica. Lo que pretende hacer el derecho local, al fin de cuentas, es receptar intuiciones morales asentadas, asignándoles valor jurídico.

Tercer problema: Desconocen que de la existencia de vida intrauterina no se deduce la obligación jurídica de continuar un embarazo en contra de la voluntad de las personas gestantes. Ello así, por un lado, porque no hay derechos ni obligaciones jurídicas absolutas. Y por el otro, porque las personas gestantes (aunque no siempre se lo señale) también tienen derechos fundamentales. Ante todo, las mujeres tienen el derecho a la vida, en este caso, un derecho a no morir por un aborto inseguro provocado en la clandestinidad. Ellas también tienen el derecho a una vida digna, es decir a no ser instrumentalizadas para satisfacer las preferencias morales o sociales de algunos sectores. Este tipo de derechos, comúnmente ignorados en la argumentación de los prohibicionistas, eventualmente deben sopesarse con el “valor incremental” (tampoco absoluto) de la vida intrauterina.

Cuarto problema: Desconocen que de la existencia de vida (intrauterina) no se deduce la penalización como única respuesta estatal. El hecho de que exista vida biológica (incluso si para algunas vale lo mismo que la vida de la mujer) no responde la pregunta sobre la regulación del aborto. Y esto es lo que se está discutiendo en el Congreso ¿Qué respuesta jurídica daremos a la interrupción voluntaria del embarazo? La solución penal, que todo Estado constitucional debe reservar como última respuesta imaginable, no puede seguir siendo la primera y principal respuesta ofrecida por el Estado. Mucho menos, cuando la penalización se ha mostrado no sólo inútil e ineficaz, sino como una respuesta que genera la muerte y morbilidad de muchas mujeres embarazadas (mientras que la legalización las reduce casi por completo).

Quinto problema: Degradan las razones y autonomía de las mujeres. Recientemente, en su intervención en el Senado, el constitucionalista Sagües criticó al que llamó “aborto discrecional,” diferenciándolo del aborto por violación. Él sugirió de ese modo, como lo hicieran otras voces en el mismo ámbito, que las mujeres interrumpen sus embarazos caprichosa, liviana, e irresponsablemente. Es decir, no a partir de razones de peso (su salud, sus posibilidades y anhelos vitales, su condición social, el cuidado de sus hijos, entre otras tantas). Se trata de una posición que trata con desdén a las mujeres y a su agencia moral, como si sus decisiones debieran estar bajo control patriarcales.

Sexto problema: Desconocen el significado de nuestros acuerdos en torno a otras prácticas médicas aceptadas. Conviene advertir, en particular, de qué modo nuestras actitudes hacia la reproducción asistida resultan iluminadoras en este debate. Algunas de estas prácticas pueden implicar descartar huevos fertilizados o congelarlos para ayudar a las opciones reproductivas de las familias que enfrentan problemas para tener una hija. Encontramos esas prácticas en numerosos países desarrollados, y tendemos a defenderlas en nombre de la vida, la familia, la autonomía. El hecho de que, en general, promovamos esas prácticas, sugiere que no las consideramos "actos criminales" o "asesinatos masivos". Ocurre que entendemos que el embrión en sus primeras semanas no es una persona. Por la misma razón, ni los más severos críticos del proyecto aprobado en Diputados considera que una mujer que aborta debe ser condenada a prisión perpetua por “homicidio agravado por el vínculo”. Reconocen, finalmente, y aunque lo nieguen, el “valor incremental”. 

Séptimo problema: Desconocen las decisiones tomadas por la Corte Suprema Argentina e Interamericana. De un modo tan curioso como preocupante, juristas críticos del proyecto de legalización del aborto presentaron sus posiciones restrictivas, como si fueran descriptivas de nuestro derecho, cuando en verdad eran presentaciones prescriptivas sobre cómo querrían que fuera el derecho argentino. Es decir, diciéndonos que exponían la situación jurídica vigente, presentaron en verdad respuestas a una pregunta que nadie les había formulado, ésta es, cuál sería la posición que ellos asumirían en materia de aborto, en casos de ser designados jueces de la Corte. Si tales juristas hubieran respondido, en cambio, la pregunta relevante "¿es inconstitucional el aborto, a la luz de la normativa vigente en el país?" deberían haber comenzado por decir lo que procuraron dejar oculto. Y es que, en efecto, a través de las reglas y principios que establecieron la Corte Suprema argentina, en un caso sobre violación (“F.A.L.”), y la Corte Interamericana, en un caso sobre fecundación in vitro (“Artavia Murillo”), dejaron en claro que avalan las normas que descartan el uso del derecho penal para tratar cuestiones reproductivas, y que hay derechos de las personas gestantes que impiden adoptar una postura prohibicionista. El hecho de que tales juristas no acuerden con los principales órganos interpretativos del Estado del derecho, ofrece la hipótesis más plausible acerca de porqué, durante los debates legislativos, omitieron referirse a esas instancias judiciales y sus fallos, o sostuvieron –como si ello bastara¬– que tales decisiones no merecían tomarse en cuenta. La pregunta importante era ¿invalidarían tales tribunales una normativa de aborto como la que hoy se discute en la Argentina? y la respuesta, a la luz de las reglas y principios vigentes, parece obviamente negativa.

3 comentarios:

andresvas dijo...

Agregaría un séptimo problema: no es sólo la autonomía de las mujeres la condicionada por la prohibición del aborto, esa prohibición también condiciona la libertad (en este caso sexual) del individuo, sea hombre y mujer. Creo que estratégicamente, y en un momento de avance de la lucha de las mujeres por sus derechos, fue y sigue siendo muy útil enfocar la lucha por la despenalización desde el punto de vista de la autonomía de la mujer en relación a la toma de decisiones sobre su cuerpo. Sin embargo, creo que eso no debería hacer que dejáramos de lado el hecho de que la penalización atenta también sobre la libertad de elección de todos nosotros.

Anónimo dijo...

Roberto que impacto crees que tendra el acuerdo con el fmi en la administracion de justicia por parte de los tribunales argentinos?
Fabio

Anónimo dijo...

El núcleo del debate es el denominado segundo problema.
Es el deseo sobreviniente de la madre (llamalo autonomía, llamalo libertad) una razón de peso sufuciente que autorice en todos los casos a suprimir la vida humana naciente incluso antes de la semana 14 de gestación?
Entendemos que no, que el propio deseo de cualquiera posee limitaciones materiales,físicas y morales. Entre estas últimas está la imposibilidad de avanzar sobre la vida misma de otro (art. 19 CN). Y sí, quienes vemos al aborto como problemático otorgamos a la vida naciente el derecho a su supervivencia libre de ingerencias arbitrarias, presumiendo su subyacente interés tutelable a partir de la evidencia empírica de su evolución (movimiento vital) e independientemente de que la persona humana carezca en dicho instante de autoconciencia o deseo actual (justamente).
Aquí está el fundamento de la discordancia. Se rechaza el concepto de gradualidad de la persona humana. No se concibe la posibilidad de la existencia de un 'ente con vida humana no persona'. Porque apreciamos la realidad bajo las premisas y principios realistas, objetivistas, empiristas, ontológicos, humanistas, etc.
Tampoco se observa que el 'mero deseo de la madre' posea mayor peso en la ponderación que 'la vida incipiente del niño por nacer'. Al contrario. El principio o regla debe ser tratado como tal. Las excepciones, también (so pena de incurrir en falacia de accidente inverso!).
Por demás, la reseña omite dar cuenta de las múltiples normas en las que se hace referencia a la persona por nacer: Art. 19 CCC: "La existencia de la 'persona humana' comienza con la concepción".  También, art. 75 inc. 23 CN: Dictar un régimen de seguridad social especial e 'integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental'... Tambien, art. 2, ley 23.849. La disposición transitoria segunda del CCC establece que una ley especial deberá regular la 'protección del embrión no implantado'. El caso del art. 21 CCC, es sabido, se trata de una ficción legal.
Sds.
Sebastián