25 jul. 2018

Sobre la objeción de conciencia institucional y las instituciones "privadas"

Sólo unos primeros apuntes sobre un tema que da para más largo, pero en donde mucho se ha dicho ya (por ejemplo, don Marcelo A., en sus intervenciones en el Congreso, sobre el tema aborto). Tomo por buenas las razones que se han dado para defender la objeción de conciencia en general, y los modos en que se la ha defendido (como "escudo" de la conciencia y modo de proteger derechos, y no como "espada" para atacar las decisiones y derechos de otro). Del mismo modo, tomo por buena la defensa que se ha hecho ya de la objeción de conciencia individual, y no institucional (las instituciones no tienen conciencia; necesitamos un enfoque metodológicamente individualista; las instituciones deben poder reducirse a las personas que la componen; lo que nos interesa es resguardar la autonomía personal de cada uno; etc.).

Me interesa comenzar a argumentar a favor un punto más polémico, según el cual no sólo las instituciones públicas, sino las privadas, se encuentran obligadas a garantizar prestaciones de salud básicas -las que determine el Estado- que pueden incluir, en caso de aprobarse la ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, IVE, el aborto.

En general, la estructura de mi argumento es similar a la que pueden dar Sunstein-Holmes en sus trabajos sobre "El costo de los derechos." Por un lado lo que ya sabemos: todos los derechos cuestan; no hay derechos gratis (los derechos "clásicos", como la libertad de expresión o asociación) frente a otros que son -ellos sí- onerosos (los derechos "sociales"). Que el Estado garantice derechos requiere que haga uso de enorme cantidad de recursos (i.e., financiar una elección es carísimo; lo es también financiar un sistema judicial o "debido proceso", para hablar de dos derechos "clásicos" muy caros), lo que a la vez nos exige pensar en el establecimiento de prioridades, y la fijación de obligaciones, más allá del ámbito del Estado (vuelvo sobre esto último).

Por otro lado, está la idea (también propia del mundo Sunsteineano) de que no existe algo así como una situación de "no-intervención estatal", esto es, el universo legal/institucional que nos rodea es producto de la intervención estatal. Producto de las regulaciones vigentes en materia de propiedad; de los contratos que se permiten y no permiten; de las organizaciones que se autorizan y no se autorizan; de los derechos que se buscan proteger; etc. Aún el supuesto "mercado libre" sería no sólo una creación estatal, sino un producto que, para mantenerse, requeriría de intervenciones públicas permanentes (i.e., policías custodiando la propiedad; tribunales dando respaldo a los contratos que se firman; ejércitos custodiando las fronteras; etc.).

En ese mundo, que es el nuestro -pleno producto de la intervención estatal- no hay "instituciones cien por ciento privadas", y está bien que sea así, y reconocer que es así. Si alguien va a ejercer como abogado, es porque recibe una autorización estatal para hacerlo; si otro va a abrir un bar, el mismo va a tener que sujetarse a cierta normativa existente (higiene; baños; etc.); si uno de más allá va a conducir un remis, deberá dar un examen de manejo primero, y asegurar luego ciertas condiciones mínimas para su transporte, y pasar regularmente por controles vehiculares. Es así, y está bien que sea así.

Llegamos entonces al punto: siempre, pero muy en particular cuando la actividad del caso es una que involucra directamente la atención de derechos básicos de las personas (como en el caso de los servicios públicos prestados por organizaciones "privadas"), dicha actividad debe quedar sujeta a autorizaciones y controles estatales estrictos. Ello, muy en particular, para el cuidado de los derechos de las personas que pueden ser afectadas-beneficiadas por la actividad del caso. Pensemos en un primer ejemplo: el transporte escolar. Por supuesto que el micro escolar del caso deberá cumplir con ciertas condiciones de funcionamiento e higiene, revisiones periódicas, exámenes de manejo y de condiciones apropiadas para el chofer de la máquina, etc. Mucho más que eso: resultará impermisible que el micro no lleve a las niñas, sino sólo a los niños; o que lleve sólo a los blancos; o sólo a los más ricos. Pensemos en otro ejemplo, todavía más relevante: la escuela "privada". Resultaría impensable, otra vez, que en la escuela del caso no se sigan ciertos lineamientos básicos definidos desde el Estado, o que se presente al mundo, simplemente, como "creación divina," dejando de lado la enseñaza de la teoría de la evolución darwineana, conforme a los requerimientos curriculares que fija el Ministerio de Educación del caso.

Finalmente, nos encontramos con el ejemplo que nos interesa, cual es el de los hospitales "privados." Aquí, nuevamente, debemos considerar por completo inaceptable que el centro del caso se niegue a atender a determinadas personas por su género o color de piel. Del mismo modo, el Estado está en todo su derecho de exigir de ese hospital que preste determinados servicios mínimos, para todos los casos, o de ciertos modos. En esa misma línea de exigencias elementales, el Estado puede requerirle que garantiza la provisión de ciertos servicios que considera básicos, y que pueden incluir al aborto. Ello, por supuesto, no implica que el aborto deberá realizarlo el médico X, sino que la institución de turno deberá garantizar que el mismo pueda ser realizado dentro de la institución. Muchísimo más, por supuesto, si nos encontramos en un marco de escasez de provisión (del mismo modo que las exigencias a los medios de comunicación "privados" deben ser mucho mayores en provincias o localidades en donde circulan pocos medios y voces alternativos/as al oficial; o las exigencias sobre las escuelas "privadas" deben ser mayores en localidades en donde existan pocas alternativas para la escolaridad). En definitiva: las exigencias sobre la eventual ley del IVE deben llegar a las instituciones públicas Y también privadas.

28 comentarios:

Mario dijo...

El nefasto caso INSAURRALDE
Rodolfo Vigo. Encarcelando pobres.


Queremos difundir el caso 'Insaurralde' que nos avergüenza a los constitucionalistas santafesinos.
Fue decidido por unanimidad por la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe el 12/08/1998. Al voto motorizador del preopinante RODOLFO VIGO, que cita incluso a Teresa de Calcuta entre sus argumentos, se sumaron todos los demás ministros (ÁLVAREZ, BARRAGUIRRE, FALISTOCCO, IRIBARREN y ULLA ). De los ministros que formaron fallo sólo sigue en funciones actualmente Falistocco.
El núcleo del fallo es: el aborto que se hace o se detecta en una clínica privada (donde van quienes tienen recursos) no debe juzgarse porque está protegido por el 'secreto profesional' y por lo tanto los médicos tienen prohibido denunciarlo. Pero el aborto que se hace o se detecta en un hospital público (donde van los pobres) sí debe condenarse porque la obligación de denunciar del médico como funcionario público prevalece sobre el secreto profesional.
El fallo no persigue al aborto en cualquier caso. El fallo consagra una desigualdad flagrante que hasta ahora no ha sido remediada ni por el legislador ni por la justicia santafesina.
Mirta Insaurralde, en declaraciones periodísticas, dijo que le pidió a sus abogados que no apelen a la Corte Nacional porque ya estaba cansada de juicios, y que prefería soportar la condena penal de prisión en suspenso que le impusieron.
Esquema injusto si los hay, perdura y sirve de sustento a muchos fallos criminalizadores.
Por eso hay que leerlo, para desenmascararlo.

m a r t h a c a s a s dijo...

¡Aplausos de pie para Milagros Peñalba! Adolescente de Salta de la coordinadora de Centros de Estudiantes. ¡Que hermosa bocanada de aire fresco en ese recinto! Una juventud que está viva, que piensa y que no se deja avasallar!
https://www.infobae.com/politica/2018/07/25/la-saltena-de-16-anos-que-sorprendio-en-el-debate-por-el-aborto-en-el-senado/

julieta eme dijo...

excelente.

julieta eme dijo...

es verdad. si una clínica dijera acá no atendemos pobres o no atendemos mujeres, claramente no sería aceptable.

y acá planteo un duda sobre otro caso. es aceptable que la iglesia discrimine a las mujeres? quiero decir, las monjas no pueden ocupar los mismos lugares que los curas. por qué eso es aceptable? si una empresa discriminara a las mujeres (prohibiéndoles ocupar determinadas posiciones, por ejemplo), sería sancionada. por qué la iglesia puede seguir haciéndolo? hay algún derecho que la ampare?

Anónimo dijo...

No puede existir la objecion de conciencia institucional.
Pero como ésta es personal y podría ocurrir que todas las personas de la institución o empresa la invoquen, en realidad el tema pasa por imponer a ésta que llegado el caso contrate free lance y ad hoc nuevo personal no objetor para hacer la práctica. Ahora, el fin de la prestación efectiva del servicio también podría lograrse con una derivación a cargo de la institución. No hay diferencia práctica sustancial entre los supuestos, siempre que la prestación se realice en tiempo propio y sin mayor costo para la paciente.
Gabriel

ECG dijo...

Creo que no es lo mismo discriminar en base a determinados factores como acá proponen (edad, sexo, religión) que objetar a realizar determinadas prácticas por ser contrarias a sus valores éticos.

En principio el ejemplo del bar que requiere una autorización para funcionar y en la que previsiblemente se le exigirá que cuente con salida de emergencias, determinamos estándares de seguridad alimentaria etc.. uno se imagina que estos requisitos tienen base en la seguridad pública. No noto que haya en el caso un conflicto ético como si plantea el asunto de la objeción de conciencia; dando por sentado que las instituciones si tienen una ética que las impera.

En el ejemplo del colectivo es lo mismo, proponen no discriminar entre sexos, lo cual es absolutamente correcto, pero no veo que en el caso de las instituciones médicas la discriminación, dado que se oponen a realizar determinadas prácticas de manera universal, es decir independientemente de todos los factores que se mencionan.

Todavía no tengo una posición tomada en el asunto, pero al menos estos argumentos no me convencen para nada.

Saludos

ECG

rg dijo...

no entiendo realmente tu comentario. nada de lo que digo se opone a la objeción de conciencia individual. si juan el médico me dice que la práctica es contraria a sus valores lo entiendo. pero si me lo dice un hospital no. para que yo estado lo autorice a funcionar, le voy a exigir ciertas cosas, y si no las quiere cumplir le voy a decir que no le doy la autorización. ha sido siempre así, y siempre razonablemente así, a menos que yo le pida una locura, que no le estoy pidiendo: le pido que pida el programa de enseñanza a la escuela, la cobertura de ciertos servicios básicos al hospital.

julieta eme dijo...

nadie obliga a las instituciones religiosas a que pongan clínicas u hospitales. si no quieren brindar determinadas prácticas, que cierren y pongan otra cosa.

Malbec dijo...

Dos objeciones a tu razonamiento.
La primera: a cualquier servicio de salud se le permite no realizar ciertas prácticas. A una maternidad se le permite no dar tratamiento oncológico y a un hospital psiquiátrico se le permite no tener servicio de maternidad. ¿Por qué vas a obligar a todos a dar el servicio de aborto?
La segunda: a ciertas religiones se les permite una objeción de conciencia de forma colectiva (ejemplo: Testigos de Jehova y servicio militar). A ciertos pueblos indígenas se les permite como colectivo abstraerse de ciertos contenidos curriculares en la enseñanza. ¿Por qué no a ciertos hospitales, fundados con un ideario atrás, no le podés permitir abstraerse de ciertas prácticas, que encima las consideran atentatorias contra la vida humana?

rg dijo...

no es así: todo testigo de jehová que no quiera recibir transfusiones, será respetado, y el que quiera recibir también. la dispensa se puede y debe dar a individuos. la otra gran diferencia es que vos quieras montar una actividad que requiere licenciamiento del estado. si vos querés ocuparte sólo de la maternidad, hacelo. si vas a brindar servicios generales en formosa, como cualquier clínica, vas a tener que brindar esa actividad bajo controles y supervisión estrictas. no se trata de tu voluntad ni de tu negocio meramente. y si invocás tus principios personales te entiendo, sino no

Arte. dijo...

Aclaro que estoy de acuerdo en todo. Sin embargo se me ocurre una objeción que si me la plantearan a mí no sabría qué responder. En las localidades donde existe escasez de provisión o pocas alternativas esta falta no es imputable al Estado? Se puede ser más exigente con un privado por faltas que son estatales? Capaz me re equivoco pero me agarró la duda...

Carlos dijo...

No se trata de objeción de conciencia institucional sino de una definición (en libertad) de la misión de la entidad y de los servicios que la satisfacen: pedirle a una clínica privada que ofrezca cierto tipo de prestaciones con carácter obligatorio es como pedirle a una universidad privada (a la tuya, por ejemplo, Roberto) que ofrezca obligatoriamente la carrera de, digamos, Medicina o Física.

rg dijo...

la jurisprudencia, acá y afuera, asume que el estado tiene obligaciones, y si hay un privado tambien carga con ellas en esas situaciones de escasez

rg dijo...

no tengo universidad privada, pero en todo caso me parece perfecto no que le exijan una carrera, pero sí que si van a dar derecho, cumpla ciertas pautas básicas (o que luego sus profesionales pasen un examen estatal antes de pretender ejercer). lo hacemos siempre, y está muy bien: definí con total libertad de qué querés trabajar. carnicero? muy bien, ahora te paso las pautas de higiene que tenés que cumplir, y te paso la lista de derechos que tenés que respetar siempre. y si querés poner una actividad más importante en cuanto a los derechos que toca y riesgos que genera (un hospital, una escuela) lamento avisarte que por más amplia libertad de elección que hayas ejercido, ahora te pasamos los programas obligatorios que tenés que enseñar, y las prestaciones que en la clínica tiene que ofrecer. y si es en una locación sin otros hospitales, capaz que las exigencias son mayores. si no te gustan, tenés amplia libertad de ir a otro país o ejercer otra actividad o incluso de cumplir con la ley

julieta eme dijo...

buenísima la última respuesta.

Carlos dijo...

¿Por qué te "parece perfecto que no le exijan una carrera" (además del hecho de que de hecho la universidad privada de la que estamos hablando no la ofrece) pero sí te parece perfecto que se la exijan a una clínica que decide no ofrecer la práctica que a vos te interesa que ofrezcan? ¿Por qué tus "pautas básicas", las que tienen que ver con la "lista de derechos" que vos me pasás, es más exigente con el derecho a la salud que con el derecho a la educación? (o más exigente con las instituciones de salud que con las educativas)

Anónimo dijo...

Que opinas del voto mayoritario en el caso Hobby Loby de USA?

Juan Orso dijo...

Roberto, si adoptamos la lógica de tu última respuesta, entonces tampoco deberíamos permitir la objeción de conciencia individual. Si los médicos ejercen una profesión regulada por el Estado (al menos en parte), por más que desempeñen sus funciones en el rubro privado, estarán obligados a prestar un servicio de salud reproductiva en base a las guías legales, seguras, que ayuden y sean consentidas por el paciente, en conformidad con la ética médica pública. Esas son las pautas básicas a las que aludís.

Es decir, las direcciones éticas en lo privado ceden frente a las direcciones éticas de lo público, tanto en lo individual como en lo colectivo, cuando de una misma actividad se trata. A esto podemos sumar los argumentos de que los médicos juran sobre las leyes, y que la objeción de conciencia es incorroborable y arbitraria. No solamente lo digo yo: https://www.ejog.org/article/S0301-2115(17)30357-3/pdf

Me pregunto, entonces, cuál es el límite del avance de lo público por sobre lo privado mediante requisitos de higiene, gratuidad, o lo que sea. Mencionas las situaciones de escasez... es la interrupción voluntaria del embarazo, una situación de escasez? Si lo es, cómo garantizamos esa obligación de brindarlo? Debemos subsanar, desde lo público, las decisiones voluntarias de los directores y pacientes que deciden brindar o acudir a un centro privado que no presta el servicio?

rg dijo...

le exigimos pautas y no una carrera, como si viene y me dice: ponemos una clínica dental. no le voy a exigir que atienda casos de aborto. si es un servicio de radiología tampoco. si es una clínica general, sí. lo mismo que si es una escuela le puedo decir que de matemáticas o formación cívica, o la teoría de darwin, pero no a un primario que ponga también secundario.

en cuanto a la objeción de conciencia individual, creo que el estado debe atarse las manos antes de obligar a una persona a llevar adelante una actividad que ella personalmente rechaza por profundas convicciones. el hospital privado pretende lucrar con un servicio destinado a atender necesidades básicas inatendidas, y eso es diferente. ahí las pautas de cómo se organiza la distribución del dinero, a quién se le permite hacer qué bajo qué condiciones (pongamos, producir misoprostol) deben ser supervisadas por el estado y sujetas a pautas estrictas. el estado no avanza sobre tus planes de vida personales, pero sí sobre tus intereses de lucrar a través del ejercicio de actividades abiertas al público, mucho más si se relacionan con derechos individuales, más si con necesidades relevantes, más si en áreas despobladas

Carlos dijo...

Te agradezco la respuesta pero no entiendo el argumento. Si quiero poner una UNIVERSIDAD (no un community college), ¿cómo no me van a pedir Medicina? Me parece que o te quedás corto con la universidad privada o te quedás largo con la clínica privada. Las pautas que vos decís, en mi opinión, están en un segundo nivel: se aplican a las prestaciones que la entidad decide ofrecer. Le damos, digamos, protocolos de anestesia a la clínica y estándares de calidad en la enseñanza del derecho a la Facultad de Derecho. Ahora, si para realizar el derecho a estudiar Medicina tengo que ir a una pública (porque la privada no lo ofrece), ¿por qué para realizar el derecho a una cierta práctica médica tengo que obligar a todas las clínicas privadas a que ofrezcan las mismas prácticas que los hospitales públicos? Comprendo que a vos te parezca obvio pero yo no lo entiendo. Gracias por leer.

Juan Orso dijo...

Si el Estado avanza sobre los servicios privados que lucran con una prestación que por ley debe ser pública, también debería avanzar sobre los profesionales que se niegan a prestarla. Si se trata de derechos fundamentales de la mujer, de necesidades inatendidas, la objeción de conciencia individual también podría presentarse como un claro obstáculo a la aplicación de la ley (tal como lo señala el archivo que adjunte más arriba, esto también se discutió en California). No se trata de un plan de vida personal del médico, sino de una obligación profesional regulada.

Cabe destacar que no estoy impulsando la remoción de la objeción de conciencia individual del proyecto de ley, pero si creo que es lo más coherente con tu razonamiento. Por el contrario, y como vos reconoces, privilegiar lo regulado por una ley pública por sobre las decisiones obstaculizantes del rubro privado puede tener consecuencias muy peligrosas.

rg dijo...

juan, fijate que la objec de conciencia la aceptamos aun para el caso de la guerra, máxima "obligación" imaginable. estudié en su momento sobre el terminar con el "freedom of occupational choice," pero por ahora no lo veo para cuestiones de convicciones profundas, porque es uno de los principios sobre los que pararía a una sociedad decente (respeto de la autonomía individual).

rg dijo...

me parece super irrazonable, carlos, que si me junto con un grupo de abogados formados en los mejores lugares y organizamos una universidad, no me digan: sólo te lo permito si también armás una facultad de medicina. yo ofrezco un servicio al público en un área en la que estoy capacitado para darla, de lo otro no tengo ni idea. otra cosa es si en la facultad de derecho no quiero permitir que se estudie derecho administrativo, porque soy anti-estatista. hacelo, pero no me pidas que te permita dar título habilitante

Juan Orso dijo...

Roberto, me doy el lujo de responder una vez más. La objeción de conciencia que puedo oponer cuando me llaman para el ejército es muy distinta de la opuesta por un médico, precisamente porque la primera es propuesta o forzada por un tercero (el Estado), mientras que la segunda es voluntaria y conciente (yo decido y juro ejercer mí profesión de acuerdo a las leyes). Por lo tanto, el argumento que te propuse a.

Creo que logré mí propósito con esta conversación. Vos terminaste adoptando el rol que yo estaba intentando defender pensando en las implicancias de tu propuesta original: que, si bien el Estado está facultado a imponer requisitos para garantizar derechos, la remoción de obstáculos del fuero privado para la aplicación efectiva de una ley pública irá en contra de las decisiones autónomas -colectivas o individuales- de esas entidades o personas privadas.

Esto que resulta una consecuencia obvia de la reglamentación estatal, no sólo colisionará con las preferencias personales de ese hospital o clínica, sino que también atentará contra su ideología. Por eso es peligroso, porque estaremos forzando a una clínica u hospital, junto con los profesionales que la integran, a brindar una prestación que no comparten. Si de obstáculos a derechos se trata, entonces aceptemos todas las consecuencias de removerlos (te regalo los riesgos y el pisoteo de lo privado) o buscamos otra ruta.

Carlos dijo...

No estoy seguro de que el derecho administrativo sea al derecho lo que el aborto a la medicina pero me parece que tu respuesta confirma que sos mucho más exigente con los servicios que debería prestar la clínica privada que con los servicios que debería ofrecer la universidad privada. Y esa mayor exigencia no parece basada en derechos.

Juan Orso dijo...

*Por lo tanto, el argumento que te propuse antes se mantiene. (quise decir)

Vladimir Chorny dijo...

O lo que es también decir que hay sujetos no estatales (privados) que están obligados por los derechos humanos (y que por ello, pueden también violarlos y ser responsables por ello).

:)

GC dijo...

Juan Orso: "...no sólo colisionará con las preferencias personales de ese hospital o clínica...". Los hospitales no tienen preferencias personales, lo que considerás como preferencias de un hospital, son preferencias de sus dueños. Si no les gusta dedicarse a esa actividad en la forma en que es obligatorio hacerlo acá, pueden dedicarse a otra o dedicarse a la misma pero en otro lado. Creo que perdés todo el punto de lo que explica Roberto pero de alguna forma te parece que tenés razón. GC