10 oct. 2018

La interpretación constitucional en Carlos Rosenkrantz. Un punteo crítico


Dejo de lado el lamentable hecho ocurrido ayer en la cumbre de la Corte, durante la cumbre del G20/J20, y expresado en torno al control del Centro de Información Judicial -CIJ- (en definitiva, la foto que coloca el propio CIJ sobre el J20, y que arriba reproduzco, lo dice todo).

Me concentro en cambio en el discurso ofrecido durante la reunión,  por el actual presidente de la Corte, y en el cual CR expuso los principios a partir de los cuales entiende la función del juez y la interpretación constitucional (el discurso se puede ver aquí: https://www.cij.gov.ar/nota-32081--Sin-reglas-no-hay-desarrollo-equitativo-y-sustentable-.html )

En su discurso, CR:

* Reivindicó el papel de las reglas -y el respeto a las reglas- en la construcción de una comunidad cooperativa (En la frase que el propio CIJ destaca, sostuvo: "Sin reglas no hay desarrollo equitativo y sustentable posible, por la sencilla razón de que solo las reglas pueden estructurar la cooperación. Sin reglas es imposible, por un lado, generar los incentivos para que las interacciones de los miembros de una sociedad sean cooperativas y, por el otro, diseñar los mecanismos necesarios para distribuir los beneficios de la cooperación...las reglas nos limitan, pero al mismo tiempo nos protegen." Luego, siguiendo a Stephen Holmes ("reglas como precompromisos"), agregó: "En tanto nos protegen, las reglas permiten no solo la cooperación, sino que también hacen posible nuestra libertad. Sin reglas no solo no hay cooperación, sino que tampoco hay libertad"). 

* Enfatizó la importancia de la independencia e imparcialidad judiciales, a las que vinculó con a) la independencia de los poderes políticos, b) la independencia de los poderes económicos, c) (y éste fue su grano de arena o "parcial variación" sobre la cuestión) la independencia del juez en relación con sus propias convicciones ideológicas, políticas, religiosas. Estos principios definirían para él el "ethos judicial".

* Dijo y repitió enseguida que "sólo en casos excepcionales cabe declarar que una ley es inconstitucional" (principio de deferencia al legislador)

* Remarcó que la reglas debían ser interpretadas de acuerdo con "el modo en que han sido adoptadas por la comunidad"

* En tal sentido, destacó que (y aquí aparece, para mí, su contribución más importante) los tribunales vienen adoptando "un particular método interpretativo" donde el texto, subrayó, juega un papel crucial, y en donde el sentido del mismo sólo podía ser "expandido o contraido" conforme al "modo en que la comunidad entendió las reglas a lo largo de la historia, y los cánones que creó a lo largo del tiempo". Insistió luego (de modo muy afín al pensamiento de Dworkin, "la novela en cadena", y la metáfora de la "catedral constitucional") con que "la historia debe contar a la hora de entender lo que dice la ley"

* Sostuvo, de modo muy Rousseauniano, que los ciudadanos debían poder "reconocerse" en las sentencias dictadas por la Corte, hasta sentirse como autores de las mismas (aún estando en desacuerdo con ellas).

* Insistió en la idea de que "no todo lo que nos gusta que suceda" (a los jueces) puede considerarse "válido o exigible"

* En sentido similar (y hablando sobre la excepcionalidad de la declaración de inconsitucionalidad), agregó que nunca podía considerarse inconstitucional una norma, por referencia a las propias "consideraciones políticas, morales y religiosas". Los jueces -dijo- no son elegidos para aplicar como si fuera derecho, lo que son sus propias consideraciones. 

* En términos de legitimidad democrática, destacó que los jueces aparecen atenazados, por un lado, por la "crítica contra-mayoritaria" (no tienen legitimidad) y por otro, por una demanda destinada a "judicializarlo todo" (en un contexto en donde se les dice que no tienen legitimidad para decidir). (Según se destaca en el CIJ, afirmó que “hay una tendencia creciente a la judicialización de absolutamente todos los asuntos”, y que los jueces están “sometidos a la crítica de los que creen que no tenemos legitimidad", a la vez que se les exige que resuelvan "gran parte de los asuntos de interés, tarea para la que se requiere la legitimidad que muchos dicen que no tenemos”).

* Resaltó finalmente que, una vez que se advierte que los jueces deben decidir de acuerdo a las reglas creadas por la comunidad, podemos reconocer que la tarea de los jueces debe limitarse a la de "crear las condiciones apropiadas y necesarias para que los órganos con representación popular decidan por sí mismos sobre los problemas en cuestión" (aquí, reina John Ely, y también Carlos Nino)

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El discurso fue interesante para los que estamos comprometidos con la teoría constitucional, y merecería ser objeto de un análisis más detenido del que aquí puedo hacer. De todos modos, adelantaría que en lo personal, estoy de acuerdo con

i) un principio general de deferencia a la política
ii) la excepcionalidad de la declaración de inconstitucionalidad
iii) (por obvia) la referencia al texto de la ley como primer paso y objeto de análisis de toda tarea interpretativa
iv) destacar el valor de la historia y las prácticas establecidas, en la interpretación constitucional
v) reivindicar la mirada de Rousseau sobre el derecho (y el ciudadano como "dueño y esclavo de la ley que crea")
vi) y muy por sobre todo, estoy de acuerdo en el último punto, referido a la tarea de los jueces, concentrada en "la creación (y salvaguarda) de las condiciones institucionales que permitan que los órganos políticos sean los que decidan y resuelvan los problemas en cuestión (muy importante).

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Sin embargo, veo problemas y contradicciones en lo que él dice. Entre tales dificultades, destacaría que

i) de modo regular y no excepcional, el texto de cualquier Constitución exige de un esfuerzo interpretativo adicional. Ello así, no sólo por los factores propios del lenguaje natural (ambiguedades, vaguedades, lagunas, etc.), sino por la propia naturaleza de cualquier Constitución, que se compromete inevitablemente con valores y principios muy generales ("igualdad", "dignidad," "libertad", etc.) y conceptos indeterminados ("sostener", "cruel," etc.), que nos impiden, simplemente, "aplicar" el derecho

ii) como referencia necesaria, entonces, aparecen la historia y la práctica. Pero ellas suelen ser habitualmente excusas para hacer lo que decimos que no debe hacerse, esto es, para "incorporar nuestras propias concepciones y decidir conforme a ellas." Porque, como le decía Thomas Paine a Edmund Burke: "yo también quiero darle un lugar central a nuestras tradiciones, pero ocurre que usted y yo, cuando miramos hacia atrás, encontramos tradiciones opuestas"

iii) en países como la Argentina, el pasado nos ofrece, sin necesidad de que nos esforcemos demasiado, soluciones para todos los gustos. Ello, entre otras razones, porque una tradición de golpes de estado y cambios institucionales abruptos -regulares e irregulares- sobre todo en la Corte, permitieron generar un acervo jurisprudencial donde, de modo habitual, encontramos una solución (reafirmada muchas veces), y la contraria (reafirmada muchas veces también). En tal sentido, decir "me apoyo en la historia/las tradiciones/la práctica/los precedentes" es decir muy poco o, lo que es peor, es abrir la oportunidad para decidir, finalmente, del modo en que uno prefiere

iv) para agravar aún más las cosas, nuestra historia/práctica no es sólo irregular y cambiante sino también -y por sus modos de producción- fundamentalmente injusta. De allí derivan las desigualdades injustificables entre las que hoy vivimos -a nivel político, económico, social y legal. Por ello, tanto la idea de reforzar las prácticas, como la de continuar la historia, son problemáticas -si no se las califica, por caso, como lo hace Dworkin: "la práctica leída a su mejor luz". 

v) Lo dicho hasta aquí genera un problema fuerte para CR, que él ni resuelve ni (siquiera) sugiere como problema. El problema (o trilema) es: si los jueces deciden los conflictos interpretativos conforme a la historia/la práctica, en el contexto de una sociedad inestable e injusta, estamos en problemas porque a) la historia puede decir cualquier cosa; b) el hilo que viene recorriendo nuestra historia se caracteriza por su carácter injusto (injusticias sobre las que no hay que argumentar, en un país con los niveles de riqueza, pobreza y desigualdad del nuestro), con lo cual "reforzar la historia" es un modo -conservador- de reafirmar la injusticia. Sin embargo, a la vez, c) si decimos (cosa que CR no dijo, pero debiera haber dicho, con Dworkin) que vamos a intepretar la historia constitucional del país "a su mejor luz", entonces, la idea de que las ideas morales, políticas, filosóficas no van a jugar un papel central en la interpretación constitucional, queda hecha trizas -pero sin embargo, la invocamos y repetimos. Entonces: o decidimos de un modo injusto, o decidimos de "cualquier modo" o del modo en que tenemos ganas (mientras decimos que estamos atándonos las manos), o decidimos a partir de razones políticas y/o principios morales que habíamos dicho (y nos jactábamos de ello) que dejábamos afuera.

vi) y éste es el lugar en donde vuelven a surgir a la luz las diferencias que (por ejemplo) él y yo hemos tenido, en cuanto a cómo valorar el "orden", el "respeto a las reglas", y el conflicto (la "protesta"). Para mí, la idea de "crear las condiciones para la decisión democrática" (en la que coincido, con John Ely y CR) es muy importante, pero exige un tipo de compromisos que, de varios modos, y de modo insistente, CR negó en su discurso. El problema, entonces, sigue estando, y sangra.



10 comentarios:

dem dijo...

gracias roberto por analizar el discurso y por los puntos críticos que señalas. Hay un problema que surge, como señalas, cuando la historia produjo resultados injustos y desiguales.
Un problema que le veo al razonamiento de CR es que al usar el concepto de "reglas" se terminan equiparando cosas que pueden ser muy distintas. Coincido con la mirada Holmesiana de reglas liberadoras, de reglas capacitadoras. Pero esto lo entiendo solo para las constituciones, que nos organizan y nos permiten la toma de decisiones como comunidad, y permiten el autogobierno. No se si todas las reglas entran en esta categoría. Muchas veces las leyes no son liberadoras, sino que son decisiones, a veces liberadoras o no, dependiendo de quien las mire. Y mucho menos los decretos o decisiones de otros funcionarios. No equipararía bajo esta idea de "reglas" tanto a constituciones, como leyes y decretos. Y frente a estas reglas CR fija esta idea de la declaración de inconstitucionalidad como excepcional, que está bien para leyes (no por liberadoras, sino porque vienen del órgano adecuado, siempre que funcione de modo razonablemente participativo) pero no para decretos u otro tipo de normas, que ponen en juego el funcionamiento de nuestra sala de máquinas.
En esas reglas hay mucho de organización del poder, de competencias que dicta determinado órgano, o el congreso federal o las provincias, etc, donde ahí la corte puede tener un rol más activo, que parece no tomar en cuenta CR.
Y por último, con la referencia a la historia, cuando lo leí, pense que se estaba refiriendo más en un juez a la ackerman que a la dworkin. Mirar la historia para saber qué quiso el pueblo en ese momento, lo que nos llevaría a las críticas que se le pueden hacer a esa teoría, sobre lo indocil de la historia...
Interesante debate y discusión sobre filosofía jurídica. salutes

rg dijo...

gracias master

Eduardo Reviriego dijo...

Que la Corte cuente con un vocal que habilite un buen debate y discusión sobre filosofía jurídica es todo un adelanto para nuestra justicia.

Anónimo dijo...

Interesante y profundo el debate sobre la interpretación y muy buen análisis sobre el punto.
Lo que me llama la atención es todo acerca de lo que el discurso de Rosenkratz no dice nada: los derechos sociales, la posición del juez ante la exclusión estructural, etc. Un silencio muy significativo.
Ramiro

PAC dijo...

Hola Roberto: muy interesante el posteo. Creo que tus objeciones podrían ser respondidas a partir de la siguiente idea. Si la historia/práctica incluye corrientes opuestas, entonces toda la historia/práctica no puede ser injusta, algunos criterios que surgen de allí deberán ser justos (o de lo contrario, no sería cierto que la historia/práctica contiene elementos inconsistentes). Es posible que CR piense que esa incoherencia es un mal en sí mismo, pues claramente ella impide crear un orden normativo estable, predecible, basado en reglas.
Si a eso le sumamos que la declaración de inconstitucionalidad debe ser excepcional, y parecería que su lugar estaría especialmente relacionado con ciertas precondiciones del juego político, entonces CR está pensando en reivindicar la jurisprudencia de la Corte que es deferente pero frente a los procedimientos constitucionales ordinarios, y no una deferencia tout court (¿una posición como la que sostenía Argibay frente a los DNUs?). En materia de derechos, una protección de derechos que sean precondiciones formales de la democracia (autonomía, libertad de expresión; probablemente una recuperación de los fallos "clásicos" de los ochenta). En cuanto a la argumentación, probablemente utilice estrategias minimalistas (más G. Carrió que Petracchi) que permitan mostrar la neutralidad o imparcialidad de la Corte, y que puedan facilitar también la comprensión y la identificación de los ciudadanos con las decisiones de la Corte. La intuición que uno tiene es que se pretedende que el derecho funcione como una herramienta de autogobierno colectivo. Para eso, por un lado, es importante que sea efectivo y los jueces deben colaborar aplicándolo antes que "controlándolo", salvo que, por la forma en que fue creado o por las consecuencias que pueda tener,existan muy buenas razones para pensar que no es una genuina expresión de autogobierno o que socavará la posibilidad de autogobierno en el futuro. Con estas ideas, CR está diciendo cómo mostrar la práctica/historia en su mejor luz. Creo que cuando él, u otros, piden dejar las preferencias morales individuales de lado sencillamente afirman que hay razones morales (autogobierno colectivo, cooperación) para no evaluar moralmente todo el derecho en cada ocasión en que debe ser aplicado, y que esas razones morales, cuando son consistentemente cumplidas, son una condición, necesaria pero no suficiente, para contar con un nivel razonable de bienestar o justicia social. Dicho de otro modo, la evaluación moral permanente en el ámbito judicial, que socavaría el autogobierno y obstaculizaría la coordinación social, podría impedir la adopción de políticas públicas que promuevan la justicia social.
Saludos!
Pedro

rg dijo...

mil gracias. pero no lo veo para nada asi. por un lado, la historia argentina puede ser una historia de peleas e injusticias, y eso es totalmente compatible con mil reconstrucciones posibles. para algunos se debe al peronismo, para otros al liberalismo, para otros a la dictadura, para otros a que los argentinos somos vagos. quiero decir, hay mil reconstrucciones posibles de cualquier historia. entonces si, como (excusa) de autolimitacion (que no es) digo "yo no decido conforme a mis valores, sino conforme a lo que construimos historicamente," no digo nada, o abro la puerta a decidir conforme a la reconstruccion que prefiero (ponele "los argentinos venimos diciendo no al populismo" o, en contra, "los argentinos afirmamos una y otra vez que los planes de ajuste no nos gustan", y las dos cosas, en un punto, son ciertas, porque son parte de la historia y de sus reconstrucciones posibles.
sobre el autogobierno, es un hermoso valor, pero tal vez, tal vez, en estas condiciones de desigualdad extrema, la defensa del autogobierno y las condiciones de la democracia requiera un hiper activismo social (una corte warren, digamos), y no un minimalismo conservador
y ello te lleva, aunque no quieras, a hacer lo que pedia dworkin, esto es, evaluar todo el derecho, hacer una "moral reading" de la constitucion. eso es inevitable, y lo haria él, como lo haces vos, cuando decis "de lo que se trata es autogobierno, y lograr un cierto bienestar social, y justicia social, y se logra de este modo (con el congreso, etc.)." si eso no es una evaluacion moral general, dónde hay una??? lo notable es que tienen una mega-entrada moral a la constitución, y se jactan de lo contrario, diciendo "ven cómo me ato las manos".
es una discusión super importante!!gracias

Anónimo dijo...

Leer:

“¿PUEDE EL PUEBLO JUZGAR? ¿DEBE EL PUEBLO JUZGAR?
El dilema de la participación popular en el ejercicio de la función judicial”.

Por HORACIO ROSATTI.

Conferencia de incorporación a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, miércoles 10 de octubre de 2018.

PAC dijo...

Gracias! No había encontrado una buena forma de expresar mi punto, pero, ahora que ya comí el almuerzo, creo que puedo hacerlo. No sé hasta qué punto CR es (conscientemente) dworkiniano. Si nos guiamos por los amigos de "En Disidencia", no debería serlo de ningún modo. Ahora bien, yo coincido con vos en que la lectura moral es ineludible. Pero, ¿qué pasaría si mi preferencia moral fuera la de no usar mis (otras) preferencias morales en cada caso en que tengo que decidir (como juez)? ¿No podría hacer una lectura moral en base a esa preferencia de segundo orden, es decir pensar que la Constitución nos exige ser deferentes, respetuosos con las mayorías, etc? Creo que la posición de CR se entiende mejor si la presentamos como una defensa de una convicción moral de segundo orden. Y tengo la sensación de que el último Dworkin sostuvo que una concepción así era compatible con su enfoque interpretativo (pienso, en particular, en su artículo sobre "Hart y la filosofía política"). Pero más allá de Dworkin, un autor con ribetes schmittianos, como Vermeule, elaboró una idea de ese estilo en "Law's Abnegation", cuando, siguiendo una metodología dworkiniana, trató de mostrar que la mejor interpretación del derecho público de los EEUU conduce a afirmar la deferencia judicial (lo cual demuestra que se puede ser dworkiniano y schmittiano a la vez!).
Sobre la práctica argentina, concedo que fui apresurado al aseverar que necesariamente tenía que haber algo de bueno en ella. Tenés razón es que es un punto que requiere una valoración. Pero si esos valores son los de la deferencia (bien entendida) y la protección de derechos como precondiciones del autogobierno, algo valioso hay, me parece. Una cosa que siempre quise preguntarte es si vos pensás en serio que toda nuestra práctica es "horrible", que no hay nada pero nada para rescatar de ella.
Gracias por el intercambio.
Pedro

rg dijo...

no, nuestra práctica (así la presenté una vez, discutiendo con carlos r.) es la de una "catedral bombardeada": hay columnas en pie alrededor de escombros.
vermeule verifica que alguien puede defender al mismo tiempo esas dos cosas, no que ambas cosas son consistentes!
el juez del que hablás al principio haría bien en aclararnos por qué va a actuar de una forma y no de otra, porque resulta que vivimos en democracia, y no podemos estar esperando que él se decida a usar o no usar sus preferencias tal o cual (con lo que quiero decir, hay una discusión, supongo previa, sobre cómo organizamos nuestras instituciones, y cuánto poder de intervención le asignamos a los jueces, en qué casos). seguiremos

Richard Aguiriano dijo...

Creo que si a CR se le une Rosatti o contrapone segun vaya saliendo la temática se va a poner mas que interesante el "dialogo" entre ambos que hará mejorar creo el resultado final del trabajo cortesano