Waldron: 5 contra 4

En un reciente artículo publicado en el Yale Law Journal, y titulado "5 contra 4", Jeremy Waldron se pone a escribir más detenidamente sobre una de las ideas más luminosas que tuvo su densa y extensa crítica a los modos tradicionales de la revisión judicial (lo dejamos en claro otra vez, por las dudas: él no inventó la crítica contramayoritaria, pero fue el que produjo una de las reflexiones más interesantes y complejas sobre el tema. Vale la pena leerlo¡). La idea en la que pienso apareció como una de las dos grandes réplicas ofrecidas por Waldron ante sus críticos, que objetaban su visión anti-judicial review, entre tantas cosas, por a) "despreocuparse por la suerte de los derechos"; y b) sugerir que los derechos quedasen "a merced" del principio mayoritario. Frente a la primera crítica (de la que no me ocuparé aquí) Waldron mostraba de qué modo su respuesta se basaba en una teoría de los derechos, anclada finalmente en el "derecho de los derechos" (así lo llamaba): el derecho a participar en política.

Frente a la segunda crítica ("es inaceptable que, con los límites sugeridos por autores como Waldron al control judicial, las cuestiones de derechos pasen a quedar a merced del principio mayoritario"), Waldron respondía (un "cross" durísimo): "Pero, perdón, a partir de qué principio deciden los jueces de la Corte, cuando -como todos nosotros aquí afuera- se encuentran divididos por fuertes desacuerdos? No será que (tal como lo reflejan los cotidianos "5 contra 4," "6 contra 3") ellos también terminan resolviendo sus desacuerdos a partir de la regla mayoritaria? Si la respuesta -como es obvio- es que sí, entonces, no critiquen lo que digo sosteniendo que mi lectura sugiere dejar las cuestiones de derechos a la merced del principio mayoritario: eso es lo mismo que hace la justicia frente a las situaciones de desacuerdo"

La dura réplica de Waldron -muy difícil de responder, y muy importante, dado el peso que había adquirido la objeción "por los derechos"- apareció primero como contra-golpe, pero comenzó a consolidarse luego como pilar en la crítica a la revisión judicial. Este nuevo artículo, entonces, es una más serena meditación sobre el tema: la primera vez que Waldron se toma el tiempo necesario para reflexionar sobre la cuestión que, según confiesa, nunca le fue respondida.

Palemo/Falcone (y también teoría crítica)

Tuve la suerte de estar en Palermo, Sicilia, durante una nueva marcha en honor de Giovanni Falcone y Paolo Borsellino, dos de los grandes magistrados italianos que llevaron adelante los procesos anti-mafia, contra la Cosa Nostra. Hace más de 20 años del hecho (una serie de atentados que terminaron con la muerte de ambos -más de mil kilos de explosivos en la carretera al aeropuerto, fueron necesarios para terminar con la vida de Falcone). Cada año se celebra este homenaje que reúne, como estos días, a miles de estudiantes y colegiales, gritando a favor de los jueces, la justicia y la legalidad, y contra la mafia.

De las electrizantes manifestaciones rescataría dos cosas, pensando en mi país. Primero, la cantidad de imbecilidades que se dicen, en la Argentina, contra el derecho y la Constitución (y muchas vienen desde dentro del derecho¡), mientras hay gente que ha dado lo mejor de su vida por la legalidad, en nombre de ideales de justicia, igualdad y libertad. Qué emoción ver a tantos jóvenes gritando por la justicia y el derecho, con la convicción de que hay un camino posible, de que el derecho (no puede ser sino que) es un medio indispensable para lograr los cambios que el poder impide. Para decirlo de otro modo: en sociedades desiguales como la nuestra, el derecho suele ser parte del problema, por los niveles de cooptación que hay (vuelvo enseguida sobre esto), y porque -dada su importancia- es secuestrado por quienes tienen poder. Pero eso nunca quitará lo otro: toda revolución, todo movimiento de protesta se expresa enseguida en normas, y los principios (constitucionales) que persiguen son parte de la llama que mantiene a esos movimientos vivos.

Y aquí aparece el segundo punto. El hecho de que haya tantos jueces de vergüenza nunca va a negar el valor y la necesidad de pelear, con la ley en la mano, por una sociedad distinta. Falcone y Borsellino son ejemplos de lo que jueces con convicciones y principios pueden hacer por un mundo mejor. Algún imberbe dirá: "los han matado." Habrá que responderles: "están y estarán, desde hace años y para siempre, en la memoria de los jóvenes que marchan gritando su nombre -cada día más vivos, como imborrable ejemplo."

Qué emoción, también, saber lo que pueden hacer jueces que se juegan por aquello en lo que creen. El problema (y esto me llevará dentro de poco, otra vez, a la teoría crítica) es la cantidad de jueces y abogados y profesores de derecho que usan, han usado y seguirán usando al derecho para hablar el lenguaje de los valores y los ideales de la izquierda, mientras se llenan los bolsillos defendiendo a los peores criminales; mientras se callan la boca (o mucho peor, defienden) las peores calamidades hechas desde el poder. Cuánta diferencia hubieran hecho, en estos años, denunciando a quienes han encubierto o defendido¡¡¡ Cuánto hubieran podido honrar al derecho, y no lo han hecho¡

Los jóvenes gritaban, hoy en la plaza: "no pertenecemos a la generación que se calló la boca todo este tiempo, la que ayudó a que el mal creciera, con su silencio cómplice".

("La nave della legalità", organización estudiantil para combatir a la mafia, acá; mientras en el país hay todavía organizaciones estudiantiles apoyando a, o no confrontando con, la mafia local)

Teoría crítica argentina

El amigo Miguel O., de Colombia, me hace llegar un breve texto preparado especialmente para este blog, en el que reflexiona sobre lo que conoció en la Argentina, en torno a la teoría crítica y lo que llama el postmodernismo jurídico. Me pareció muy interesante, así que lo comparto. Gracias don Miguel¡ (Luego haré un comentario adicional sobre el tema)

  

Relativismo cognitivo y derecho

Algunas de las ideas más usuales del postmodernismo jurídico acarrean consecuencias perjudiciales para la práctica del derecho y el debate público. Consideraré “postmoderno” a un autor cuando impugna la idea de objetividad de las afirmaciones, sostiene que la “verdad” depende de la cultura y es un simple acuerdo útil, y desplaza los valores cognitivos a favor de los morales o políticos al momento de ponderar afirmaciones referidas a hechos (Sokal, 2010: 242)[1].

Afirmaciones del postmodernismo jurídico respecto al derecho

 El derecho es una ficción

Seguramente, los defensores de esta expresión no niegan la existencia de los funcionarios judiciales, los contratos, las cárceles, etc. Quizá sea sólo una metáfora. De ser así, lo correcto sería que aclararan cuándo sus expresiones han de ser tomadas en sentido metafórico y cuándo en sentido descriptivo.  Pareciera que en realidad quieren decir un poco menos: De un lado, que es propio del derecho dar por ciertas algunas presunciones (publicidad de la ley, presunción de inocencia, etc). De otro, que el derecho oculta su verdadera naturaleza de de dominación en favor de un grupo social privilegiado y aparenta, por el contrario, ser una técnica neutral de ordenamiento de la vida social (Entelman, 1991: 209-220), (Cárcova, 1991: 153-162), (Raffin,1991: 331-356), (Ruíz, 1991: 99-140). En términos generales, estoy de acuerdo con ambas observaciones. Pero decir, no que  ciertos recursos ideológicos hacen parte del derecho, sino que el derecho no es más que una ficción, resulta exagerado. Así, afirmaciones que acotadas y contextualizadas lucirían plausibles, se tornan falsas.

  Exageraciones acerca del derecho: el sujeto

Afirmar que el derecho nos “constituye”, que sólo existimos porque éste nos “aprehende” (Ruíz, 1991: 127), que nos hace percibir el mundo de una manera distorsionada, sin injusticias, sin grupos de poder, y consigue un sometimiento ciego y voluntario, parece demasiado. El hacinamiento es un hecho que contradice la omnipotencia del poder de persuasión que tendría el derecho. Además, a una gran parte de la población no le importa conocer ni acatar el derecho. Es decir, también aquí parece exagerado describir el derecho como un discurso todopoderoso que lava cerebros y consigue la sumisión plena y voluntaria de la población.

 Algunas afirmaciones epistemológicas del postmodernismo jurídico

 La realidad no es objetiva

Para Duncan Kennedy, que la norma (el derecho) sea objetiva significa que luce de este modo en la mente del juez, es decir, que su aplicación es interpretada por éste como un resultado inexorable. Además, la objetividad también podría depender de que la norma sea percibida de este modo por la comunidad (1999: 103). No sólo eso. Una y otra objetividad, interna y externa, podrían no coincidir, como cuando el juez está convencido de la aplicabilidad de una norma y, sin embargo, prevé una reacción de la comunidad en contra del sentido del fallo. Pero entonces no tiene mucho sentido llamar objetividad al convencimiento personal. ¿Qué diferencia existiría entre dicha “objetividad” y las creencias personales subjetivas? Justamente una característica de las cosas a las que llamamos objetivas es que no dependen del convencimiento personal de nadie. La segunda objetividad también es confusa y poco útil. A menudo las comunidades tienen la fuerte percepción de que linchar al criminal es legal, o de que el mundo va a llegar a su fin en una fecha próxima. Pero una creencia injustificada no es conocimiento objetivo.

 La ciencia es una narración. La “verdad”, un acuerdo

Para el postmodernismo jurídico las descripciones que hacemos del mundo están fatalmente “cargadas” de “nuestras representaciones culturales, convicciones religiosas, morales o ideológicas” (Cárcova, 2007, XIII). Asume que conocimiento científico no describe la realidad: la inventa, la “construye” (34). El “nuevo paradigma” traería aparejada una nueva ciencia que se limitaría a facilitar un acuerdo a través de la argumentación y la retórica (30).

Para Boaventura de Sousa, la ciencia en un conocimiento argumentativo (Santos,1998: 434), el criterio de verdad es un acuerdo entre científicos, la práctica científica se reduce a un ejercicio retórico de invención de argumentos. Incluso llega a decir que la ciencia es una narración cercana a los relatos de ficción.

 ...según el nuevo paradigma, la ciencia es un conocimiento discursivo, cómplice de otros conocimientos discursivos, concretamente literarios. La ciencia hace parte de las humanidades (…) es sólo una cuestión de grado lo que la distingue de la ficción creativa (436).

Lo que luce descabellado en esta cita no es solamente que se compare al conocimiento científico con relatos como La Biblia o La Bella Durmiente, sino que, además, distorsione la práctica de la ciencia. En lugar de asumir que el prestigio de la ciencia se debe al éxito práctico de los conocimientos que arroja, que las reglas metodológicas han costado miles de años de observación y experiencia al ser humano, se figura a la comunidad científica como una suerte de Parlamento que legisla la verdad, movido cada legislador por prejuicios mezquinos, machistas y racistas. De paso, como la ciencia depende de la objetividad del conocimiento, entonces también la objetividad resulta atacada. Así, el “conocimiento del nuevo paradigma” sería, “un conocimiento retórico cuya validez depende del poder de convicción de los argumentos en que se traduce” (Santos: 433) y la objetividad se limitaría a ser un acuerdo “intersubjetivo”, basado en intercambio de argumentos (Cárcova, 2007: XIII).

 Perjuicios para la práctica del derecho

En principio, parece razonable aceptar que  “es menester reconstruir [los hechos] como narración” (39), si por esto se entiende hacer uso del lenguaje –verdad, por lo demás, bastante obvia. Lo inaceptable es el otro sentido en que también puede ser leída la expresión: que “reconstruir” equivale a imaginar libremente, y “narrar” es tanto como contar un cuento o hacer una película. Por lo tanto, el proceso jurídico (la actividad de las partes y del juez) no tendría nada que ver con la búsqueda de la verdad acerca de los hechos. El juez se limitaría a hacer algo similar a lo que hace un un escritor: armar una historia que luzca creíble aunque no sea verdadera (Cárcova, 2007: 41).

[El] juez receptor-narrador se encuentra en algún sentido limitado a construir una verdad que sea la verdad del proceso, o quizá resulte más preciso decir la narración verosímil del proceso, una vez que hemos visto ya, cuán esquiva y precaria es la noción de verdad y sobre todo la de verdad histórica (40).

Las consecuencias del relativismo en la práctica judicial merecen algunas objeciones

Cuando se adelanta la investigación del crimen atroz de un niño, o de delitos de lessa humanidad con el fin de encontrar a los resposables, ¿debemos aceptar que el juez, en lugar de buscar la verdad invente una historia que luzca “verosímil”?, ¿qué pueden esperar las víctimas, sus familiares, la sociedad? Si de esto se trata en realidad la actividad de los órganos judiciales, si a este tipo de prácticas es que se asignan enormes partidas presupuestarias, estamos ante un inaudito fraude institucional que debería escandalizar a sociedad.  No creo que el postmodernismo jurídico esté comprometido con esta visión de la actividad judicial. Pero su constructivismo radical implica disparates como éstos. No se trata de que el proceso jurídico deba cumplir con todos los estándares de una investigación científica[2], sino de que el relativismo cognitivo entorpece la práctica judicial y permite injusticias[3].

No parece válido razonar del siguiente modo respecto a la aplicación de normas: “[no] existen criterios mecánicos, ciertos, irrefutables para su determinación. [Por lo tanto] el juez deberá usar estrategias heurísticas, en las que su propia intuición[4] jugará un papel preponderante” (40). Que sea difícil conocer la verdad acerca de hechos y, más aún, dilucidar la normas que se deben aplicar, es algo muy diferente a considerar que lo propio del derecho y su funcionamiento es que los jueces “construyan” – caprichosamente–  los hechos y elijan –caprichosamente–  las normas.

 Perjuicios al debate público

Para las minorías acosadas es un auténtico suicidio, por ejemplo, adherirse a Michel Foucault, y no digamos a Jacques Derrida. El punto de vista de la minoría ha sido siempre que la verdad puede socavar el poder (…) Pero, una vez que has hecho una lectura de Foucault en la que la verdad es simplemente un efecto del poder, estás listo. (...) Y, sin embargo, los departamentos de literatura, historia y sociología de las universidades norteamericanas cuentan con gran cantidad de autoproclamados izquierdistas que han confundido las dudas radicales acerca de la objetividad con el radicalismo político y se encuentran hechos un lío. Alan Ryan “Princeton diary”, London Review of Books, 26 de marzo de 1992, pag. 21. Citado por Sokal (2010: 129)

Resulta, cuando menos, curioso que el postmodernismo se proclame representante de la izquierda –al menos, de la izquierda académica–  siendo que son propios de la izquierda ideales como el del análisis racional de la realidad objetiva (naturaleza y sociedad), la lucha contra la ignorancia, prejuicios, mitos y supersticiones usados por conservadurismo. Cuando la crítica renuncia a la objetividad y se arroja al relativismo postmoderno, se hace inútil. Es difícil imaginar una crítica que no aspire a tener razón, a que sus afirmaciones acerca la desigualdad social, el poder, el derecho, la manipulación ideológica, sean ajustadas a la realidad, es decir “verdaderas”.

En la sociedad existen problemas públicos cruciales, y la dirección en que se resuelvan va a depender en gran medida de la calidad del debate público. Las causas del cambio climático, el nivel de pobreza en un país, la corrupción del Gobierno, la investigación de crímenes de lessa humanidad, los niveles de discriminación laboral hacia las mujeres, etc., son problemas que requieren reflexión racional, observación de los hechos, recopilación de evidencia, de modo tal que podamos hacernos a una idea objetiva de ellos. Si uno considera deseable generar cambios en varios de estos hechos, de nada sirvirá “construir” una versión propia o pactarla con los miembros del grupo al que uno pertenece.

Referencias

Cárcova, C. M. (2007) 2da ed. Las teorías jurídicas post positivistas. Buenos Aires: Lexis Nexis

Cárcova, C. (1991). Sobre la comprensión del derecho. Materiales para una teoría crítica del derecho

Entelman, R. (1991). Discurso normativo y organización del poder. La distribución del poder a través de la distribución de la palabra. Materiales para una teoría crítica del derecho (pp. 209–220). Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot.

Kennedy, D. (1999). Libertad y restricción en la decisión judicial : el debate con la teoría crítica del derecho (CLS). Santafé de Bogotá: Ediciones Uniandes : Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas : Universidad de los Andes, Facultad de Derecho : Instituto de Estudios Sociales y Culturales-Pensar : Siglo del Hombre.

Raffin, M. (1991). Transmutaciones del horizonte jurídico de la postmodernidad. Materiales para una teoría crítica del derecho (pp. 331–356). Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot.

Ruíz, A. (1991). Aspectos ideológicos del discurso jurídico (desde una teoría crítica del derecho). Materiales para una teoría crítica del derecho (pp. 99–140). Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot.

Santos, B. de S. (1998). De la mano de Alicia : lo social y lo político en la postmodernidad. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

Sokal, A. D. (2010). Más allá de las imposturas intelectuales ciencia, filosofía y cultura. Barcelona [etc.: Paidós.

Sokal, A. D., & Bricmont, J. (1999). Imposturas intelectuales. Barcelona: Paidós.

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[1]    Una mención detallada del postmodernismo se encuentra en el Capítulo 1.

[2]    El proceso jurídico prevé figuras como las “presunciones”, “pruebas suficientes”, “pruebas reinas”, privilegios para declarar o no hacerlo, “verdad procesal”, que no son útiles e, incluso, obstaculizarían una investigación científica.

[3]    El epistemólogo Larry Laudan (2005) parte de la premisa de que “el objetivo principal de un juicio penal es averiguar la verdad acerca de la comisión de un supuesto delito” y considera que “la veracidad de los resultados es condición necesaria (aunque no siempre suficiente) de su justicia” (96). Uno de los conjuntos de valores que rige en un sistema de justicia penal constituye lo que Laudan denomina el núcleo duro de la epistemología jurídica, cuyo interés principal es reducir las probabilidades de juicio erróneo, falso. Los errores principales son la condena de alguien que no cometió el delito o la absolución de aquél que sí lo hizo (97).

[4]    Énfasis agregado por mí.

Conjueces/ del 222 a esto

Si casi todas las Constituciones del mundo establecen procedimientos complejos para el nombramiento de jueces, que implican mayorías altas y/o acuerdos entre ramas de gobierno, sumado en algunos casos a la actuación de órganos adicionales (tipo Consejo de la Magistratura) ello no se debe ni a ánimos formalistas, ni a una inclinación por los procesos intrincados en materia judicial. Se debe a la búsqueda, difícil, de fórmulas para asegurar la IMPARCIALIDAD de los jueces. Esa fórmula no es obvia, y luego de cientos de años no la conocemos, pero de algo podemos estar seguros: la fórmula NUNCA puede salir de la voluntad única de una facción del país, expresada en mayorías simples, apuradas y circunstanciales ("hoy tengo mayoría yo, hoy los jueces son míos"). Eso es justo lo que todas las Constituciones del mundo buscan evitar. En lo personal, no estoy de acuerdo con el modo actual en que la Constitución propone la selección de los jueces. Lo que no haría nunca es empeorarlo. En otros términos, y por ahora: qué pena que los conjueces nombrados ayer no tengan el respaldo ni de la Constitución, ni de la democracia, ni de la justicia para ejercer su cargo nunca. Pena mayor porque alguno de ellos (qué raro, todos hombres), hubiera atravesado los filtros de los procedimientos más complejos sin problemas. Pero así no vale, pena que sigan arruinándolo todo, pena que los aliados del gobierno, en lugar de denunciar mentiras como éstas, sigan avalándolas: así es peor para todos.

p.d.: qué habrá cambiado para que los mismos que se llenaban de orgullo con el decreto 222, y los nombramientos a partir de un proceso abierto, transparente, igualitario, consciente en materia de género, avalen ahora esta trampa, ocultamente, mentira? cuánto han cambiado¡ por qué será??

Convocatorias investigadores y becarios

Centro de Investigación y Acción Social

CIAS

Convocatoria a selección de jóvenes investigadores

El Centro de Investigación y Acción Social (CIAS) tiene una larga trayectoria dentro del país y encuentra sus orígenes en las tareas de investigación y acción social llevadas a cabo por los jesuitas a partir de 1952. Durante sus décadas de trayectoria ha trabajado diferentes temáticas políticas, sociales y económicas vinculadas con la Argentina. Actualmente el CIAS tiene su sede principal en el centro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Con el objetivo de desarrollar y fortalecer sus actuales áreas de investigación el CIAS está iniciando un proceso de selección de jóvenes investigadores para incorporar a sus áreas de trabajo. Para esto se otorgarán tres becas de 10 meses de duración.

1.- Perfil de los becarios:

• Tener hasta 30 años de edad al momento de esta convocatoria.
• Ser egresados de carreras de economía, ciencia política, sociología, relaciones internacionales, historia (o disciplinas afines dentro del campo de las ciencias sociales o y/o humanidades).
• Preferentemente haber obtenido un título de posgrado con nivel de maestría.
• Tener vocación hacia las tareas de investigación científica con fuertes contenido empírico y orientadas hacia la realización de diferentes trabajos de campo dentro del territorio argentino.
• Desarrollar investigación en alguna de las áreas temáticas del CIAS: desarrollo económico y geografía política, pobreza y políticas públicas, problemas de representación y calidad democrática.

2.- Documentación a ser presentada:

·      Curriculum Vitae (en versión amplia y resumida).

·      Fotocopia de los títulos de grado y posgrado con sus respectivos analíticos (en los que conste asignaturas aprobadas, horas de cursada, promedio y calificaciones obtenidas).

·      Un pre-proyecto de investigación cuya temática se articule con las actuales líneas de investigación del CIAS (este no deberá ser superior a las 5 carillas en letra time new roman número 12 a espacio simple).

·      Fotocopia de dos trabajos representativos del aspirante (podrán ser artículos publicados o enviados para su posible publicación, capítulos de libros o ponencias a congresos científicos).

·      Dos cartas de recomendación de diferentes profesores o investigadores con los cuáles los aspirantes hayan tenido una vinculación académica comprobada.

3.- Criterios de selección:

• La documentación enviada y los perfiles de los aspirantes serán evaluados por parte de las autoridades del CIAS bajo estricta confidencialidad de todos los datos asignados.
• Los aspirantes pre-seleccionados serán convocados para realizar una serie de entrevistas con las autoridades del CIAS y otros académicos y científicos de reconocida trayectoria.

4.- Tareas a realizar:

• Deberán realizar tareas de investigación vinculadas a los proyectos que se desarrollan en el CIAS.
• Deberán colaborar en la realización de las diferentes actividades de transferencia y extensión que realizará el CIAS durante el período de su vinculación con la institución.
• Deberán presentar Informes de Investigación y realizar diferentes trabajos para su posible publicación durante el período de su vinculación con la institución.
• Preferentemente deberán completar sus estudios de posgrado bajo la dirección de los investigadores del CIAS.

Toda la documentación tendrá que ser enviada impresa a:

Callao 542 , CABA, C1022AAS, Argentina.

Ante cualquier duda puede consultar a:

administracion@fcias.org.ar

La fecha de la recepción de la documentación será entre:

1 de Mayo y el 30 de Junio de 2014.

Datos del CIAS en:

www.fcias.org.ar