Teoría crítica argentina

El amigo Miguel O., de Colombia, me hace llegar un breve texto preparado especialmente para este blog, en el que reflexiona sobre lo que conoció en la Argentina, en torno a la teoría crítica y lo que llama el postmodernismo jurídico. Me pareció muy interesante, así que lo comparto. Gracias don Miguel¡ (Luego haré un comentario adicional sobre el tema)

  

Relativismo cognitivo y derecho

Algunas de las ideas más usuales del postmodernismo jurídico acarrean consecuencias perjudiciales para la práctica del derecho y el debate público. Consideraré “postmoderno” a un autor cuando impugna la idea de objetividad de las afirmaciones, sostiene que la “verdad” depende de la cultura y es un simple acuerdo útil, y desplaza los valores cognitivos a favor de los morales o políticos al momento de ponderar afirmaciones referidas a hechos (Sokal, 2010: 242)[1].

Afirmaciones del postmodernismo jurídico respecto al derecho

 El derecho es una ficción

Seguramente, los defensores de esta expresión no niegan la existencia de los funcionarios judiciales, los contratos, las cárceles, etc. Quizá sea sólo una metáfora. De ser así, lo correcto sería que aclararan cuándo sus expresiones han de ser tomadas en sentido metafórico y cuándo en sentido descriptivo.  Pareciera que en realidad quieren decir un poco menos: De un lado, que es propio del derecho dar por ciertas algunas presunciones (publicidad de la ley, presunción de inocencia, etc). De otro, que el derecho oculta su verdadera naturaleza de de dominación en favor de un grupo social privilegiado y aparenta, por el contrario, ser una técnica neutral de ordenamiento de la vida social (Entelman, 1991: 209-220), (Cárcova, 1991: 153-162), (Raffin,1991: 331-356), (Ruíz, 1991: 99-140). En términos generales, estoy de acuerdo con ambas observaciones. Pero decir, no que  ciertos recursos ideológicos hacen parte del derecho, sino que el derecho no es más que una ficción, resulta exagerado. Así, afirmaciones que acotadas y contextualizadas lucirían plausibles, se tornan falsas.

  Exageraciones acerca del derecho: el sujeto

Afirmar que el derecho nos “constituye”, que sólo existimos porque éste nos “aprehende” (Ruíz, 1991: 127), que nos hace percibir el mundo de una manera distorsionada, sin injusticias, sin grupos de poder, y consigue un sometimiento ciego y voluntario, parece demasiado. El hacinamiento es un hecho que contradice la omnipotencia del poder de persuasión que tendría el derecho. Además, a una gran parte de la población no le importa conocer ni acatar el derecho. Es decir, también aquí parece exagerado describir el derecho como un discurso todopoderoso que lava cerebros y consigue la sumisión plena y voluntaria de la población.

 Algunas afirmaciones epistemológicas del postmodernismo jurídico

 La realidad no es objetiva

Para Duncan Kennedy, que la norma (el derecho) sea objetiva significa que luce de este modo en la mente del juez, es decir, que su aplicación es interpretada por éste como un resultado inexorable. Además, la objetividad también podría depender de que la norma sea percibida de este modo por la comunidad (1999: 103). No sólo eso. Una y otra objetividad, interna y externa, podrían no coincidir, como cuando el juez está convencido de la aplicabilidad de una norma y, sin embargo, prevé una reacción de la comunidad en contra del sentido del fallo. Pero entonces no tiene mucho sentido llamar objetividad al convencimiento personal. ¿Qué diferencia existiría entre dicha “objetividad” y las creencias personales subjetivas? Justamente una característica de las cosas a las que llamamos objetivas es que no dependen del convencimiento personal de nadie. La segunda objetividad también es confusa y poco útil. A menudo las comunidades tienen la fuerte percepción de que linchar al criminal es legal, o de que el mundo va a llegar a su fin en una fecha próxima. Pero una creencia injustificada no es conocimiento objetivo.

 La ciencia es una narración. La “verdad”, un acuerdo

Para el postmodernismo jurídico las descripciones que hacemos del mundo están fatalmente “cargadas” de “nuestras representaciones culturales, convicciones religiosas, morales o ideológicas” (Cárcova, 2007, XIII). Asume que conocimiento científico no describe la realidad: la inventa, la “construye” (34). El “nuevo paradigma” traería aparejada una nueva ciencia que se limitaría a facilitar un acuerdo a través de la argumentación y la retórica (30).

Para Boaventura de Sousa, la ciencia en un conocimiento argumentativo (Santos,1998: 434), el criterio de verdad es un acuerdo entre científicos, la práctica científica se reduce a un ejercicio retórico de invención de argumentos. Incluso llega a decir que la ciencia es una narración cercana a los relatos de ficción.

 ...según el nuevo paradigma, la ciencia es un conocimiento discursivo, cómplice de otros conocimientos discursivos, concretamente literarios. La ciencia hace parte de las humanidades (…) es sólo una cuestión de grado lo que la distingue de la ficción creativa (436).

Lo que luce descabellado en esta cita no es solamente que se compare al conocimiento científico con relatos como La Biblia o La Bella Durmiente, sino que, además, distorsione la práctica de la ciencia. En lugar de asumir que el prestigio de la ciencia se debe al éxito práctico de los conocimientos que arroja, que las reglas metodológicas han costado miles de años de observación y experiencia al ser humano, se figura a la comunidad científica como una suerte de Parlamento que legisla la verdad, movido cada legislador por prejuicios mezquinos, machistas y racistas. De paso, como la ciencia depende de la objetividad del conocimiento, entonces también la objetividad resulta atacada. Así, el “conocimiento del nuevo paradigma” sería, “un conocimiento retórico cuya validez depende del poder de convicción de los argumentos en que se traduce” (Santos: 433) y la objetividad se limitaría a ser un acuerdo “intersubjetivo”, basado en intercambio de argumentos (Cárcova, 2007: XIII).

 Perjuicios para la práctica del derecho

En principio, parece razonable aceptar que  “es menester reconstruir [los hechos] como narración” (39), si por esto se entiende hacer uso del lenguaje –verdad, por lo demás, bastante obvia. Lo inaceptable es el otro sentido en que también puede ser leída la expresión: que “reconstruir” equivale a imaginar libremente, y “narrar” es tanto como contar un cuento o hacer una película. Por lo tanto, el proceso jurídico (la actividad de las partes y del juez) no tendría nada que ver con la búsqueda de la verdad acerca de los hechos. El juez se limitaría a hacer algo similar a lo que hace un un escritor: armar una historia que luzca creíble aunque no sea verdadera (Cárcova, 2007: 41).

[El] juez receptor-narrador se encuentra en algún sentido limitado a construir una verdad que sea la verdad del proceso, o quizá resulte más preciso decir la narración verosímil del proceso, una vez que hemos visto ya, cuán esquiva y precaria es la noción de verdad y sobre todo la de verdad histórica (40).

Las consecuencias del relativismo en la práctica judicial merecen algunas objeciones

Cuando se adelanta la investigación del crimen atroz de un niño, o de delitos de lessa humanidad con el fin de encontrar a los resposables, ¿debemos aceptar que el juez, en lugar de buscar la verdad invente una historia que luzca “verosímil”?, ¿qué pueden esperar las víctimas, sus familiares, la sociedad? Si de esto se trata en realidad la actividad de los órganos judiciales, si a este tipo de prácticas es que se asignan enormes partidas presupuestarias, estamos ante un inaudito fraude institucional que debería escandalizar a sociedad.  No creo que el postmodernismo jurídico esté comprometido con esta visión de la actividad judicial. Pero su constructivismo radical implica disparates como éstos. No se trata de que el proceso jurídico deba cumplir con todos los estándares de una investigación científica[2], sino de que el relativismo cognitivo entorpece la práctica judicial y permite injusticias[3].

No parece válido razonar del siguiente modo respecto a la aplicación de normas: “[no] existen criterios mecánicos, ciertos, irrefutables para su determinación. [Por lo tanto] el juez deberá usar estrategias heurísticas, en las que su propia intuición[4] jugará un papel preponderante” (40). Que sea difícil conocer la verdad acerca de hechos y, más aún, dilucidar la normas que se deben aplicar, es algo muy diferente a considerar que lo propio del derecho y su funcionamiento es que los jueces “construyan” – caprichosamente–  los hechos y elijan –caprichosamente–  las normas.

 Perjuicios al debate público

Para las minorías acosadas es un auténtico suicidio, por ejemplo, adherirse a Michel Foucault, y no digamos a Jacques Derrida. El punto de vista de la minoría ha sido siempre que la verdad puede socavar el poder (…) Pero, una vez que has hecho una lectura de Foucault en la que la verdad es simplemente un efecto del poder, estás listo. (...) Y, sin embargo, los departamentos de literatura, historia y sociología de las universidades norteamericanas cuentan con gran cantidad de autoproclamados izquierdistas que han confundido las dudas radicales acerca de la objetividad con el radicalismo político y se encuentran hechos un lío. Alan Ryan “Princeton diary”, London Review of Books, 26 de marzo de 1992, pag. 21. Citado por Sokal (2010: 129)

Resulta, cuando menos, curioso que el postmodernismo se proclame representante de la izquierda –al menos, de la izquierda académica–  siendo que son propios de la izquierda ideales como el del análisis racional de la realidad objetiva (naturaleza y sociedad), la lucha contra la ignorancia, prejuicios, mitos y supersticiones usados por conservadurismo. Cuando la crítica renuncia a la objetividad y se arroja al relativismo postmoderno, se hace inútil. Es difícil imaginar una crítica que no aspire a tener razón, a que sus afirmaciones acerca la desigualdad social, el poder, el derecho, la manipulación ideológica, sean ajustadas a la realidad, es decir “verdaderas”.

En la sociedad existen problemas públicos cruciales, y la dirección en que se resuelvan va a depender en gran medida de la calidad del debate público. Las causas del cambio climático, el nivel de pobreza en un país, la corrupción del Gobierno, la investigación de crímenes de lessa humanidad, los niveles de discriminación laboral hacia las mujeres, etc., son problemas que requieren reflexión racional, observación de los hechos, recopilación de evidencia, de modo tal que podamos hacernos a una idea objetiva de ellos. Si uno considera deseable generar cambios en varios de estos hechos, de nada sirvirá “construir” una versión propia o pactarla con los miembros del grupo al que uno pertenece.

Referencias

Cárcova, C. M. (2007) 2da ed. Las teorías jurídicas post positivistas. Buenos Aires: Lexis Nexis

Cárcova, C. (1991). Sobre la comprensión del derecho. Materiales para una teoría crítica del derecho

Entelman, R. (1991). Discurso normativo y organización del poder. La distribución del poder a través de la distribución de la palabra. Materiales para una teoría crítica del derecho (pp. 209–220). Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot.

Kennedy, D. (1999). Libertad y restricción en la decisión judicial : el debate con la teoría crítica del derecho (CLS). Santafé de Bogotá: Ediciones Uniandes : Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas : Universidad de los Andes, Facultad de Derecho : Instituto de Estudios Sociales y Culturales-Pensar : Siglo del Hombre.

Raffin, M. (1991). Transmutaciones del horizonte jurídico de la postmodernidad. Materiales para una teoría crítica del derecho (pp. 331–356). Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot.

Ruíz, A. (1991). Aspectos ideológicos del discurso jurídico (desde una teoría crítica del derecho). Materiales para una teoría crítica del derecho (pp. 99–140). Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot.

Santos, B. de S. (1998). De la mano de Alicia : lo social y lo político en la postmodernidad. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

Sokal, A. D. (2010). Más allá de las imposturas intelectuales ciencia, filosofía y cultura. Barcelona [etc.: Paidós.

Sokal, A. D., & Bricmont, J. (1999). Imposturas intelectuales. Barcelona: Paidós.

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[1]    Una mención detallada del postmodernismo se encuentra en el Capítulo 1.

[2]    El proceso jurídico prevé figuras como las “presunciones”, “pruebas suficientes”, “pruebas reinas”, privilegios para declarar o no hacerlo, “verdad procesal”, que no son útiles e, incluso, obstaculizarían una investigación científica.

[3]    El epistemólogo Larry Laudan (2005) parte de la premisa de que “el objetivo principal de un juicio penal es averiguar la verdad acerca de la comisión de un supuesto delito” y considera que “la veracidad de los resultados es condición necesaria (aunque no siempre suficiente) de su justicia” (96). Uno de los conjuntos de valores que rige en un sistema de justicia penal constituye lo que Laudan denomina el núcleo duro de la epistemología jurídica, cuyo interés principal es reducir las probabilidades de juicio erróneo, falso. Los errores principales son la condena de alguien que no cometió el delito o la absolución de aquél que sí lo hizo (97).

[4]    Énfasis agregado por mí.