We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (6 y último post, con alguna crítica)

VI.               Final

El esfuerzo de Ackerman por recuperar al derecho de los límites que le imponen los formalismos legales es muy importante. Más aún lo es su intento de reafirmar el valor de la soberanía popular como central para la vida jurídica -y no sólo como “mito” al que el derecho ocasionalmente se remite (3). Lo alcanzado por los “republicanos de la (primera) Reconstrucción”; los demócratas del New Deal; o los líderes de la revolución de los derechos civiles, nos refiere a logros decisivos para el derecho, y son claramente el producto de movimientos con profundas raíces populares y extendidos en el tiempo. En muchos aspectos –nos dice el autor- desarrollos como los del New Deal o la revolución de los derechos han sido “más exitosos en generar un amplio apoyo popular a favor de sus reformas radicales, que sus predecesores” (17).

A pesar del esfuerzo materializado en su obra, Ackerman debe reconocer, ante sus críticos, que el libro padece de ciertos límites significativos: el examen de la lucha por la igualdad, a la que dedica su última obra, se concentra exclusivamente en la igualdad racial (“black equality”), y de ese modo no le hace justicia a la presencia, lucha e influencia de otras minorías, como las mujeres o los pobres. Su obra –así lo admite el autor- no hace debida justicia a las luchas y logros de tales grupos (315). Más todavía, Ackerman reconoce que su trabajo está “centrado en Washington” (ibid.). Esto es decir, el mismo no ha sido capaz de integrar debidamente a “las voces de los activistas de los movimientos, líderes políticos locales, y los norteamericanos del común, en su historia” (ibid.).[1]

El problema, podría agregarse, es mayor que el que Ackerman advierte, y no es uno que pueda salvarse con el mero reconocimiento que el autor haga del mismo. Las páginas de su libro están recorridas, casi de punta a punta, por casos judiciales, jueces, análisis de fallos, relecturas y reinterpretaciones de esos mismos fallos. Tales estudios resultan imprescindibles, sin duda, en el desarrollo de una conversación interdisciplinaria necesaria, y hoy todavía muy poco avanzada.[2] Sin embargo, el producto final colisiona en parte con la vara tan alta puesta por el propio autor en cuanto a los propósitos de su libro. Es cierto, sí, que al terminar la lectura de la obra uno queda con la idea clara de que el derecho no termina en los textos de la Constitución formal, ni depende exclusivamente de lo que los tribunales digan al respecto. Entendemos, al leer su obra, que la justicia se encuentra permanentemente imbricada con la política. Sin embargo, ello lo reconocemos más claramente porque el autor se empeña en repetírnoslo y subrayarlo, una y otra vez, que por lo que el libro manifiesta y clarifica en sus páginas. De algún modo, podría decirse, el pensamiento mismo de Ackerman parece ilustrar aquello contra lo cual el Ackerman doctrinario predica: se advierte en su obra el trabajo de un académico del derecho sobre-dedicado a la exploración de la labor de los tribunales, y que (contra lo que él mismo predica en sus escritos) tiende a sobre-valorar la relevancia política de los fallos judiciales. Ackerman el doctrinario nos fuerza a pensar sobre el modo en que la política determina la vida jurídica de un país, pero Ackerman el autor, a su pesar, aparece aferrado a las decisiones judiciales, a las que trata –aún cuando las critique o relativice en su importancia- como ocupando el centro de la vida pública. Difícilmente los ciudadanos del común –aún los miembros más ilustrados dentro del We the People al que él busca reivindicar- dedicarían al análisis de los casos judiciales el espacio, el tiempo y el nivel de atención que Ackerman les dedica. Ello así, aunque aceptemos que Ackerman se empeña en ello sólo para subrayar el impacto de la política sobre esos casos judiciales, o para sugerirle a la academia jurídica que no se quede fascinada con ellos, y ciega frente a todo aquella que los trascienda. En todo caso, la contribución que Ackerman viene haciendo para integrar al derecho con la política resulta extraordinario: él ha sido pionero en la materia, y muy pocos, desde la academia jurídica, han sido capaces de desplegar un esfuerzo semejante, haciendo un llamado para que We the People vuelva a ser reconocido como el protagonista decisivo, el actor principal, en la dificultosa tarea de construir el derecho.

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[1] Contrasta, en este sentido, con el notable y temprano libro A People’s History of the Supreme Court, de Peter Irons (Penguin Books, 1940), centrado en la Corte Suprema pero abierto esencialmente a las voces de quienes eran afectados por sus decisiones.

[2] Por ello, la lectura que hace Tarrow –un gran especialista en movimientos sociales- sobre la obra resulta, aunque crítica, fundamentalmente amigable, sobre todo porque ve en la labor de Ackerman el aporte que puede realizar un jurista en el inicio de esta conversación entre áreas del conocimiento diferentes (Tarrow 2014).

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (5 y anteúltimo)

V. Un nuevo y más completo “canon constitucional”

Leyes y casos como los recién referidos, en relación con la “revolución de los derechos civiles”, son las que definen, para Ackerman, un “nuevo canon” -una lista que viene a dar contenido al “canon” definitivo de la “gran historia constitucional” de los Estados Unidos. En esta actitud de integrar ciertas leyes y decisiones fundamentales al “derecho de nivel constitucional,” Ackerman lidera una posición que se ha hecho extensible hoy a autores como William Eskridge y John Ferejohn (quienes procuran, como él, dotar de estatus “cuasi-constitucional” a ciertas “super leyes”); o doctrinarios como Cass Sunstein (quien también parece pensar en términos semejantes, cuando defiende las iniciativas de Roosevelt como definiendo el “segundo bill of rights” del constitucionalismo norteamericano, Ackerman 34).  Ackerman, en todo caso, da un paso más allá todavía, y considera que debe asignarse a este conjunto de decisiones judiciales y leyes un “estatus constitucional pleno,” si es que no se quiere “distorsionar profundamente estos grandes triunfos” nacionales (ibid.).

De manera especial, y a través de aproximaciones como la descripta, Ackerman enfrenta la mirada formalista de la academia, pero también –sino sobre todo- posiciones como las defendidas por los Jueces de la Corte Antonin Scalia o Clarence Thomas, quienes típicamente han rechazado la posibilidad de ver a la Constitución como un “texto vivo”, en permanente evolución. Scalia o Thomas -nos dice Ackerman- “llaman a purificar el canon, concentrando su foco exclusivamente en el texto de 1787 y en las Enmiendas realizadas a partir del Artículo V,” lo cual debe verse –agrega- como un “esfuerzo elitista por borrar el legado dejado por nuestros padres y abuelos cuando lucharon y ganaron las grandes batallas populares del siglo veinte” (19, énfasis agregado). Ackerman –identificado muchas veces con la idea del living constitutionalism- se considera un verdadero “originalista” (un orginalista de algún modo más consistente que los propios Scalia o Thomas), en su esfuerzo por definir cuál es el sentido original que el pueblo de los Estados Unidos le asignara a la Constitución. El error de jueces como los citados es el de pensar el originalismo desde una lectura excluyente, limitada únicamente a lo que permite el Artículo V –el único espacio por donde el pueblo movilizado podría llegar a hablar (329). Se trata –nos dice- de una movida “híper-formalista e históricamente injustificada” (ibid.).

En su disputa con el originalismo excluyente, Ackerman nos aclara otro punto fundamental dentro de su teoría, como lo es el siguiente: lo que a él más le interesa no es determinar cómo interpretar el canon constitucional, sino decidir cuál es. Su disputa principal es por determinar qué es lo que debe ser interpretado, a la hora de honrar la Constitución (35). Se necesita, por ello, mantener abierta la conversación en curso (the ongoing conversation) sobre qué es aquello en lo que consiste, específicamente, el constitucionalismo (36).

En este tiempo, en particular, Ackerman parece interesado en “construir un canon para el siglo veintiuno, basado en la totalidad de la experiencia norteamericana” (ibid.). Ello así, sobre todo, a la luz de lo que considera que es el más serio asalto contra lo que fuera una revuelta social frente al problema de la “humillación institucionalizada” (13, 224). En la actualidad, la victoria que se obtuviera a lo largo de décadas, en términos de igualdad racial, aparece nuevamente amenazada por una contra-reforma que parece tener en la Corte Roberts –y a fallos como Shelby v. Holder, de 2013- a algunas de sus referencias principales. A Ackerman le interesa contribuir al sostén de aquel cuerpo de normas construido durante el último momento constitucional, frente a este nuevo embate, pero ha reservado para el próximo (y tal vez último) tomo de su serie, la discusión detallada sobre la Constitución en el tiempo presente, su significado y sus desafíos.

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (4)

I. La “revolución de los derechos civiles”

La “revolución de los derechos civiles” representaría, para Ackerman, el último gran “momento constitucional” dentro de la historia jurídica norteamericana. Otra vez, se trataría de un cambio mayor dentro del entendimiento constitucional dominante, producido por fuera de los formalismos legales –por fuera del Artículo V- y por fuera de los tribunales. Una mayoría de colegas, en cambio, parecen entender a la Constitución, todavía, como ligada exclusivamente a los textos y la actividad de los tribunales, lo que los lleva a descuidar la protagónica actividad de We the People. Como sugiere Ackerman, ellos parecen poner el acento en We the Judges en lugar de ponerlo enn We the People (122). En opinión de Ackerman, “el rasgo definitorio de un movimiento está vinculado con sus activistas, un amplio grupo de ciudadanos que muestran la voluntad de invertir una enorme cantidad de tiempo y una enorme energía en la persecución de una nueva agenda constitucional” (39).

Agrega Ackerman: los “padres fundadores” del constitucionalismo norteamericano descansaron sobre todo en la división de poderes –división de poderes entre los diferentes estados y el gobierno central- como mecanismo para llevar adelante reformas, a través de los procesos formales de la Constitución (el Artículo V). En cambio, los activistas y movimientos sociales que estuvieron detrás de las sucesivas oleadas de cambios o “momentos constitucionales” más recientes, se basaron sobre todo en la separación de poderes entre el presidente, el Congreso y la Corte Suprema, como medio para “obtener el amplio consenso popular requerido para realizar modificaciones jurídicas en nombre de We the People” (4).

En el caso del New Deal, dicho movimiento habría incluido hitos como los siguientes (hitos que puntúan las diferentes etapas del nuevo “momento constitucional” que se forjaba): por un lado, el presidente Roosevelt y su legislatura, presentando su programa de reformas; luego, un proceso de movilizaciones populares en torno a la elección de 1932; también, un masivo voto de confianza en la elección de 1936; y todo ello habría tenido como resultado, finalmente, la certificación de los programas de reforma por una Corte que se había mostrado hasta entonces hostil y resistente frente a tales cambios.  

En el caso de los derechos civiles, Ackerman reconoce un proceso de creación constitucional similar al que se diera en el New Deal, en cuanto a la combinación de presiones y movilizaciones populares, y el involucramiento de las tres ramas de gobierno. Sin embargo, en este caso más que en los anteriores, el rol de liderazgo habría estado en los tribunales –en la Corte Warren, en particular- más que en las ramas políticas; mientras que el rol de “señalamiento” habría estado en manos las ramas políticas, más que en los tribunales.

Contra lo que Ackerman sugiere en su obra, una buena parte de la academia se aproxima a la “revolución de los derechos civiles” a través del estudio de los principales casos decididos por la Corte Warren, y simbolizados de modo especial por el famoso fallo Brown v. Board of Education, o el fallo Miranda v. Arizona. Sin embargo, nos dice Ackerman, tales casos no habrían podido, por sí solos, movilizar un cambio constitucional efectivo. Ellos necesitaron del intenso proceso de discusión y movilización pública que caracterizó a la época, como necesitaron también del apoyo de toda una serie de activistas políticos, y también la aprobación de una serie leyes que fueron las que finalmente sirvieron para expresar y consolidar el nuevo momento constitucional. Esta intensa disputa incluyó, por ejemplo, la intervención decisiva de grandes figuras de la vida pública norteamericana, como el presidente Lyndon Johnson, Martin Luther King, o los senadores Everett Dirksen y Hubert Humphrey, comparables en su estatura –según Ackerman- a los míticos “padres fundadores” de la Constitución.  Y sobre todo, dicha disputa necesitó de leyes que vinieron a consolidar el momento constitucional en curso, como el Acta de los Derechos Civiles, de 1964; el Acta sobre una Vivienda Equitativa, de 1968; y en particular el Acta de los Derechos de Voto, de 1965. Fue el Congreso, entonces, el que terminó por institucionalizar la igualdad, y reformar la Constitución de un modo todavía más poderoso que lo que pudo haberlo hecho la Enmienda 24, destinada a prohibir los poll tax, que limitaban la participación de los afroamericanos en las elecciones.  

Excelente nuevo número de la Revista de la UTDT

Excelente nuevo número de la revista jurídica de la UTDT. 

Incluye (notable) entrevista a Carlos Rosenkrantz; otra a Cristian Abritta (que dice cosas bien interesantes, por caso, contra el fallo "Barcelona"); un dossier sobre corrupción (con la intervención de lxs amigxs Goransky, Volosin, Garrido), y dos tremendos artículos de derecho penal crítico (uno de J. Murphy, otro de K. Gunther). También un exquisito artículo de Sebas Linares, sobre las nuevas Asambleas Constituyentes participativas

http://www.utdt.edu/ver_contenido.php?id_contenido=12835&id_item_menu=5858

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (3)

III. Implicaciones de la teoría constitucional de Ackerman

Conviene subrayar y llamar la atención sobre las diversas discusiones académicas en las cuales Ackerman interviene, a través de su obra, y frente a las cuales su teoría –aquella que resumidamente hemos examinado hasta aquí- viene a introducir innovaciones de importancia.

i) Control constitucional. En materia de control de constitucionalidad, Ackerman desafía el entendimiento habitual, conforme al cual los jueces tienen que controlar la validez de las leyes (solamente) en relación con la Constitución vigente. Ackerman señala, frente a dicho consenso, que el mismo es equivocado, dado que la validez de las leyes debe ser examinada, en verdad, a la luz de todos los acuerdos fundamentales de nivel constitucional alcanzados por nuestra comunidad. De allí que, por ejemplo, pese a las tensiones existentes entre las reformas promovidas por Roosevelt y la Constitución original, las reformas del New Deal terminaran siendo validadas por los tribunales: ellas podían estar en conflicto con el viejo texto constitucional, pero eran expresión del nuevo consenso de nivel constitucional forjado en esos años.

2) Interpretación constitucional. En materia de interpretación constitucional, Ackerman desafía a todas las lecturas predominantes en la materia. Para tomar dos de las principales concepciones podríamos decir lo siguiente. Contra el “originalismo,” que pide fijar nuestra atención, exclusivamente, en lo expresado por nuestros “padres fundadores” en el “momento fundacional” en que fue escrita la Constitución, Ackerman sostiene que nuestra atención debe focalizarse en ese momento, pero también en todos los demás momentos constitucionales que lo hayan seguido, sea que ellos se hayan traducido o no en reformas formales a la Constitución. Mientras tanto, y en relación con la idea de mantener a la Constitución como un “texto vivo” (la visión de la interpretación que conocemos como el living constitutionalism), Ackerman sostiene que no es correcto, a la hora de interpretar el significado de nuestra Constitución, concentrarse centralmente en el presente -en lo que hoy pensamos que dice o debería decir la Constitución: necesitamos integrar el presente con todos los acuerdos fundamentales de nivel constitucional que hemos ido forjando a lo largo de nuestra vida constitucional.

3) Constitución y democracia. La teoría constitucional contemporánea muestra graves problemas para resolver la tensión “constitución vs. democracia”. Por ejemplo, uno puede preguntarse: Qué debe importarnos más? Preservar las limitaciones establecidas por nuestros antepasados (en la forma de reglas constitucionales), o vivir conforme a nuestros acuerdos compartidos presentes (nuestra voluntad democrática)? O también: en caso de conflictos entre lo que hemos acordado en el pasado, y los acuerdos fundamentales que tenemos en el presente, qué debemos inclinarnos a defender? Estos interrogantes, difíciles y centrales para la teoría contemporánea, no parecen representar un gran problema dentro del marco de la teoría ackermaniana: los momentos constitucionales que estamos obligados a honrar son aquellos que conjugan pasado y presente, reglas fijas y acuerdos democráticos. Se trata de aquellos decisivos acuerdos actuales (democracia) que se convierten en reglas fundamentales a respetar de aquí en más (reglas de nivel constitucional). Esto es decir, su idea de momentos constitucionales implica una síntesis entre aquellos dos valores en aparente tensión para la teoría dominante.

4) Movimientos sociales. La teoría jurídica contemporánea muestra una enorme dificultad para integrar al derecho con el estudio de los movimientos sociales –dificultades, finalmente, para integrar al derecho con la vida que ocurre fuera de la administración, fuera del Congreso, fuera de los tribunales. Imbuidos por concepciones reduccionistas que invitan a fijar la atención, exclusivamente, en los escritos fundamentales del derecho, tales estudios tienen dificultades (y resistencias) para integrar al derecho con la vida social que le da origen y sentido. Ackerman, por el contrario, incorpora decisivamente a los movimientos sociales con el derecho, y entiende a los mismos como elementos indispensables para comprender el derecho vigente y reconocer su contenido preciso. En este sentido, él se alinea con diversos autores (muchos, de hecho, provenientes de la “escuela de Yale”) que estudian al derecho escrito considerando permanentemente las fuerzas que lo recorren y atraviesan (piénsese en doctrinarios como los que identificamos con el “constitucionalismo democrático” -Robert Post, Reva Siegel, o Jack Balkin, entre otros- u otros más identificados con el llamado “constitucionalismo popular” -Larry Kramer, entre ellos).

Los gobiernos son aquello en lo que devienen

(publicado hoy en Clarín, http://www.clarin.com/opinion/ira-gobierno-Macri_0_1623437737.html )

Los gobiernos son aquello en lo que devienen, y el actual gobierno nacional, seguramente, no será una excepción a la regla. En la Argentina ha sido habitualmente así: el gobierno de Raúl Alfonsín, por ejemplo, comenzó (con Bernardo Grinspun como ministro de Economía) insinuando un rumbo de tono más bien socialdemócrata, si se quiere, que luego trocó en la defensa de una política económica más ortodoxa (con Juan Sourrouille como ministro de Economía). El gobierno de Néstor Kirchner, para citar otro caso reciente, comenzó insinuando una política “transversal” y de enfrentamiento a los viejos “caciques” provinciales, para terminar dejando de lado tales aspiraciones, y pactar con aquellos a los que en principio denunciaba. En esos deseados inicios, ambos gobiernos definieron ante el público aquello en lo que –según decían- aspiraban a convertirse, aunque luego cada uno de ellos terminara decantando en otra cosa, más vinculada con lo que eran realmente, o lo que podían hacer, o lo que los demás les dejaban hacer (para retomar la idea alfonsinista del “no pude, no quise, no me dejaron”).

El gobierno de Mauricio Macri, como los anteriores, comenzó moviéndose hacia el diálogo y desafiando los peores aspectos de quienes lo precedieron. Si Alfonsín reivindicaba la civilidad y la democracia, contra la dictadura; y Kirchner se mostró siempre respondiendo a la crisis del 2001; Macri también procura definirse en espejo frente al pasado inmediato, al que describe (posiblemente con razón) como un tiempo de prepotencia y corrupción.

El punto es que (para todos) gobernar es distinto que el discurso sobre cómo se va a gobernar. Y es aquí en donde las distintas administraciones que hemos tenido empiezan a mostrar su cara “efectiva” o “real”, habitualmente bastante distinta de aquella que los mismos involucrados invocan para describirse, y diferente también de la que invocan sus críticos, a partir de los prejuicios o predicciones que tienen en relación con quien llega al poder.

Alfonsín no era el “Presidente vendido a la Coca Cola” que algunos quisieron encontrar, ni Kirchner fue el débil Presidente venido desde el lejano sur, tal como sus críticos quisieron describirlo.

Según entiendo, Macri está lejos de ser la contracara de la corrupción kirchnerista, y no va a ser tampoco el “peor que Videla” del que pudiera hablar un ex secretario de Estado (y con él otros tránsfugas, ansiosos de justificar el lugar en el que penosamente estuvieron durante los últimos años).

Entonces, la pregunta importante, y conforme entiendo, es hacia dónde irá el gobierno de Macri, que hasta hoy muestra políticas fundamentalmente inestables. O, para decirlo mejor, la pregunta es en qué lugar tenderá a estabilizarse un gobierno que (como los recién mencionados, en sus comienzos) se ve todavía lejos de un lugar firme, y lejos de un lugar que lo resguarde de las duras presiones de algunos, y los fuertes empujones de otros muchos.

La mala noticia de todo esto es que, por razones seguramente asequibles pero complejas (que requerirían de un examen mucho más detenido), la Argentina, al menos desde mediados del siglo 20, parece haber definido su “punto de reposo” político en la ancha avenida de lo que podríamos denominar un cierto “conservadorismo popular” (a veces, más bien, un “populismo conservador”). Ese lugar es curioso, tal vez tanto como lo fuera el “punto de reposo” argentino en el siglo 19, esto es, el del “liberalismo conservador”. Fue allí –en esa convergencia liberal-conservadora- en donde la Argentina (como una mayoría de países latinoamericanos) tendió a estabilizarse, desde aproximadamente 1850 (con su nueva Constitución alberdiana, también de impronta claramente liberal-conservadora).

Y así como aquella convergencia de hace dos siglos resultó extraña e impensada (¿cómo podía existir una alianza así, si liberales y conservadores habían estado enfrentados a muerte hasta entonces?), hoy la convergencia hacia una suerte de (indeseable) conservadurismo-popular parece ser la más “ganadora” de entre las opciones abiertas al gobierno.

El kirchnerismo mostró en sus últimos 10 años una variable de aquella opción, y es mi impresión que el macrismo se encamina a ofrecer otra variante de lo mismo (lo que requeriría de futuros nuevos pactos con el “viejo” peronismo).

Quienes apostamos a una vida democrática más horizontal y más plena, vemos esta reiterada perspectiva con una preocupación enorme. Pero tal vez, como otras tantas veces, todo se trate simplemente de un nuevo error de análisis, por parte de uno. 

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (2)

II. “Momentos constitucionales” vs. “política normal”

La idea principal que recorre a los tres volúmenes (en espera de un cuarto y definitivo tomo) es básicamente la misma: la creación de derecho de nivel constitucional no se limita a aquellos momentos “formales” que asociamos con una Convención Constituyente o un proceso (constitucionalmente fijado) de enmienda, como el que la Constitución de los Estados Unidos ha establecido en su Artículo V. Por supuesto, pocos momentos han sido tan cruciales en la historia constitucional norteamericana como el Período Fundacional que culminara con la citada Constitución de 1787. Allí podemos hablar, sin dudas (y éste es el lenguaje de Ackerman) de un momento constitucional, absolutamente diferente y mucho más relevante, jurídicamente, que los momentos “comunes” de la vida política del país -esto es, los momentos de (en sus términos, otra vez) política normal. Dada la especial relevancia adquirida por ese “momento constitucional,” es que consideramos al mismo como parámetro desde el cual evaluamos todo el resto de la producción jurídica del país, generada en sus momentos de “política normal.”

Ahora bien, en lo dicho anida ya una de las intuiciones claves en el pensamiento de Ackerman, y que explican y justifican el prestigio que ha ganado a su obra. Ackerman viene a decirnos que lo que da sentido y valor a la Constitución, y lo que justifica que, por caso, las leyes sean examinadas tratando de determinar si ellas se ajustan o no a la primera, no es que nuestros antepasados hayan creado hace mucho tiempo un documento al que decidieron venerar –la Constitución- o que una Enmienda haya sido hecha siguiendo los pasos y procedimientos definidos por la Constitución originaria. Lo que le da un peso especial a tales creaciones legales es algo mucho más sustantivo, esto es, el nivel de movilización y de consenso sociales que llegaron a reunir dichos documentos. En otros términos, el valor del derecho no está determinado por sus aspectos más formales, sino por su carácter sustantivo, relacionado con largos y radicales procesos de movilización colectiva. Le asignamos una jerarquía e importancia especial a ciertos documentos jurídicos, porque (y en la medida en que) ellos son el fruto de acuerdos sociales extensos y profundos: son el producto de nuestros acuerdos meditados más importantes. 

Con lo dicho hasta aquí, nos encontramos ya con algunos de los principales aportes hechos por Ackerman al constitucionalismo moderno: mucho de lo más importante del derecho ocurre fuera de las formas del derecho; el pueblo tiene un papel decisivo en la creación del derecho constitucional; el constitucionalismo se encuentra íntimamente vinculado con procesos de movilización colectiva. 

Ackerman dice más, y lo que dice es todavía más relevante que lo ya dicho. Ackerman señala que cuando reconocemos que el valor de la Constitución no está atado a meras formalidades, sino a la presencia de algo más sustantivo –a lo que ahora llamamos momentos constitucionales- quedamos en condiciones de reconocer un hecho de tremenda importancia: los momentos constitucionales pueden concluir en procesos formales de creación o enmienda constitucional (como el proceso que se expresó en la Constitución de 1787, o el que culminó con la Enmienda 14), o no. Esto quiere decir que la veneración que hoy le debemos, como miembros de una comunidad jurídica, a la Constitución (formal), es la misma veneración que le debemos a todo lo que nuestra comunidad diga en esos excepcionales momentos constitucionales. Otra vez: lo que resulta más decisivo dentro de la vida constitucional de nuestra comunidad -lo que más fuerza tiene, y más protección merece- es aquello a lo que “nosotros,” como “pueblo movilizado”, llegamos a definir nuestros acuerdos fundamentales. La Constitución (formalmente aprobada) representa uno de esos momentos; una Enmienda como la Enmienda 14 (sobre igualdad racial, aprobada luego de un duro proceso que culminó en la Guerra Civil) representa otro de esos  momentos. Pero le debemos el mismo respeto a otros acuerdos fundamentales del mismo rango o nivel, más allá de si ellos se expresaron o no en formales reformas a la Constitución (como la Enmienda 14). Por eso es que el caso del New Deal representó el central y gran ejemplo de Ackerman, en su histórico trabajo. Para Ackerman, el tipo de acuerdos forjados en dicho momento constitucional, y que implicaron un entendimiento nuevo y desafiante sobre la relación Estado y propiedad (un entendimiento que en buena medida contradecía lo dicho en la Constitución original), merecen un respeto idéntico al que merece la Constitución o la Enmienda 14, porque detrás de esos acuerdos encontramos niveles de movilización y acuerdo sociales como los que son propios de un momento constitucional formal. Por ello es que debió reconocerse a la Constitución como de hecho modificada, luego de tal período de movilización social. Por ello es que, después de idas y vueltas, y marchas y contramarchas, la Corte que durante más de doscientos casos se había negado a aceptar la validez de las reformas implementadas por el Presidente Roosevelt durante el New Deal, terminó por reconocerle validez a esas desafiantes leyes. Y así es, y así fue, y así deberá ser con todos los momentos constitucionales que aparezcan en la historia de una determinada comunidad.

En este punto, de todos modos, tal vez convenga realizar una pequeña pausa para referirse a uno de los temas más complejos (uno de los temas que más atención requieren y han recibido), en relación con la teoría: se trata de la cuestión relacionado con cómo se “detecta” que estamos frente a un “momento constitucional”. Ackerman ha dedicado ya suficiente espacio a discutir la cuestión, que en su último libro resume por caso, entre las páginas 43-47, o en el capítulo 4. Nos habla entonces de seis etapas, que incluyen una primera fase de i) “señalamiento” (en donde alguna de las ramas del poder responde a las acciones de un movimiento reformista); otra de ii) “proposición” (en donde el movimiento social realiza propuestas y las ramas políticas se disponen a avanzar leyes en tal dirección); otra de iii) “elecciones” (en donde el movimiento recibe respaldo electoral); otra de iv) “elaboración por movilización” (en donde el movimiento llega a un amplio grado de control sobre todas las instituciones clave); una v) de “ratificación electoral” y “consolidación” (en donde el movimiento se estabiliza –llegando a convertirse en el nuevo establishment, en donde aún parte de la oposición moderada se suma al nuevo estado de cosas, y en donde se ve al viejo régimen como parte del pasado); que se extiende hasta que se produce vi) un retorno a la “política normal”. Podemos acordar o no con esta secuencia, pero en todo caso ella resulta gráfica acerca de un modo posible de entender de qué hablamos, y de cómo se da el “ascenso y descenso” de un determinado movimiento popular.

Devenir

El pasado jueves, participación en Código Político, sobre el gobierno pasado y sobre el presente del gobierno acá:
https://www.youtube.com/watch?v=H-4K07GtnR8&feature=youtu.be

We the people, vol. 3, de Bruce Ackerman (1)

(Comentario en 6 capítulos)

We the People en la construcción del derecho. Comentario a We the People vol. III. The Civil Rights Revolution, de Bruce Ackerman.

I. Introducción

El profesor Bruce Ackerman, de la Universidad de Yale, ha realizado un notable aporte a la reflexión constitucional contemporánea, al menos desde la publicación de su innovador libro We the People, vol. I. Foundations (Harvard U.P., 1993).  En dicha obra, Ackerman dio un primer impulso a la original idea según la cual “Nosotros el Pueblo” (We the People, como dice la primera frase del preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos) crea derecho del máximo nivel no sólo escribiendo o reformando constituciones, sino también a través de movilizaciones políticas y discusiones callejeras que pueden expresarse en normas legislativas y fallos judiciales de valor constitucional. Por ejemplo, la disputa política y social que terminó con la Guerra Civil y la Enmienda 14 a la Constitución norteamericana, ofrece una primera ilustración importante de esa conexión entre movilización social y creación de derecho, que –en el caso del derecho norteamericano, que es el que aquí tomamos como punto de referencia- nos permite ir más allá del “momento mítico” relacionado con el Período Fundacional, en que se escribió la Constitución de 1787. Nos encontramos aquí con nuevas normas constitucionales, que trascienden aquel momento fundacional, y que son un claro producto de la disputa social entre grupos enfrentados. Un segundo momento, en algún sentido más desafiante todavía que el anterior, sería el relacionado con el New Deal. Dicho período trajo consigo, entre otras novedades, una aproximación renovada en torno a los alcances del derecho de propiedad y el papel que el Estado debe asumir en materia económica. Este segundo momento es eje central del segundo libro de Ackerman en la materia, esto es, We the People, vol. II. Transformations (Harvard U. P., 1998). Recientemente, Ackerman ha publicado su tercer volumen sobre el tema, que es el que aquí vamos a examinar: We the People, vol. III. The Civil Rights Revolution (Harvard U. P., 2014). La obra está dedicada a examinar la “revolución de los derechos civiles,” dentro del mismo esquema de ideas elaborado en los dos volúmenes anteriores. 

El basural

Ella finalmente tropieza con un tacho lleno de rocas y cae, sobre montañas de basura. Los dos armados: la pistola de ella que se pierde entre los escombros, mientras la de él se descarga, sorpresivamente, sobre el cuerpo de la niña, con una ráfaga imparable. Ratatatatatatá –grita él, desde su carabina-escoba, mientras ella ríe llena de gritos, buscando su revólver-grifo. Ahora él se echa sobre el cuerpo de ella, la toma de las muñecas mientras la morocha sacude la cabeza de un lado al otro y busca morder las manos que la atenazan. Ahora ella se zafa y escapa, pero él la vuelve a prender desde atrás, para arrojarla al suelo. En el piso se encuentran con una llanta de bicicleta que lo promete todo. Dice servir para bailar el ula-ula, pero termina siendo un círculo demasiado estrecho, pesado. Luego se prueba como boomerang gigante que se va y no vuelve, mientras gira en el cielo hasta arrasar con aquello que encuentre en el camino. Más tarde los acompaña rodando, pero la superficie por la que andan es tan irregular que es solamente echarla a rodar para que se caiga fatigada o exhausta. Al final la abandonan porque ya no sirve a nada. El centro de la atención pasa a ser entonces una lata de arvejas vaciada, que frente a cada piedra que recibe grita boba su plinc, acusando abollado recibo. La lata vive su equilibrio inestable al borde de una parva de revistas mal apiladas, así que algunas piedras arrojadas con descomunal fuerza lo desbaratan todo y hacen desmoronar el altar imprevisto. Chau lata¡ Las revistas, sin embargo, tienen su atractivo. Algunas están casi completas y otras tienen las páginas arrancadas. Aparecen fotos de verano con gente no transpirada, mientras a ellos se les llenan las manos con la sudada. Llegando al charco de barro ella hace explotar sus botas y lo incita a él, de zapatillas, a perseguirla ya mismo. Él se le anima al barro, va, salta y la agarra, y por suerte cuando caen a la tierra lo hacen en la parte más seca. Ella corre con la ventaja de quien prefiere el agua, pero a él no le importa en absoluto y otra vez la atrapa. Eres mi prisionera, le grita, y ella empuña su espada brava y lo mata. Aggh, se revuelca él, mientras disimuladamente busca su carabina. Aunque muerto, es él el que se levanta aullando mientras divisa, allá a veinte metros, un caballo-tronco al que monta de un solo salto. Ella se remuerde de envidia por el hallazgo, hasta que encuentra la propia salida: un mantel de plástico negro es capaz de transformarla en una dama-vampiro. La tarde se convierte en noche en el basural, y es la única pena porque con el oscuro cierra. Parque de diversiones infinito, mañana domingo reabre cuando se aclara el día, apenas los invitados despierten.

Apoyo al fiscal, 2

El amigo Manuel Garrido escribe esta carta de lectores (ver abajo), en La Nación, para respaldar la designación de otro querido colega, José Ipohorski como fiscal de investigaciones administrativas. De modo insólito, desde el diario se le responde a Garrido indebidamente. Así que aprovechamos la oportunidad para insistir en un respaldo ahora doble, a Manuel y a José.

Designación

Ante el editorial titulado "Preocupante designación", en el que he sido aludido, deseo manifestar que las afirmaciones que allí se realizan respecto de las condiciones de José Ipohorski son injustas. Pareciera desprenderse del editorial que el nombrado habría desempeñado un cargo jerárquico o de responsabilidad en la Oficina Anticorrupción. Sin embargo, los coordinadores de la oficina, que son seis y dependen del fiscal de Control Administrativo y del director del área, a diferencia de esas autoridades nombradas por el poder político, no tienen poder de decisión sobre los casos que allí se abren ni sobre su conclusión. Incluso, en 2008, el entonces ministro de Justicia, Aníbal Fernández, recortó la única facultad autónoma que tenían, que era la -aparentemente muy peligrosa de pedir informes por nota, lo que hasta el momento no se ha revertido.

No parece conveniente para la salud de la República, con la que esa publicación ha demostrado estar comprometida, que se descalifique por las inadecuadas conductas de los jefes a los funcionarios subordinados de valía, que han permitido que organismos como la Oficina Anticorrupción no desaparecieran en tiempos de adversidad, como es el caso, entre otros, de Ipohorski. La descalificación ligera y superficial no resguarda tampoco las peculiares características de la labor investigativa contra la corrupción, que suele generar el rencor de aquellos que son puestos en evidencia, los que están siempre dispuestos a truncar carreras y generar desprestigio, de manera solapada o también abiertamente, alegando falsas persecuciones y conspiraciones varias.

Espero que los senadores puedan evaluar de manera objetiva las relevantes condiciones de Ipohorski para ocupar el cargo de fiscal de primera instancia de investigaciones administrativas para el que se lo postula, lo que he comprobado en la labor compartida por varios años.

Manuel Garrido

Ex fiscal nacional de Investigaciones Administrativas

DNI 17.030.992

N. de la R.: LA NACION nada tiene que rectificar del editorial. A pesar de la valía de su trayectoria política, el doctor Garrido cometió en su momento el infortunio de respaldar desde la oposición la candidatura de la doctora Alejandra Gils Carbó a la Procuración General de la Nación. Los resultados están a la vista y la opinión del doctor Garrido se halla comprometida en esta materia.

El papel de los intelectuales durante el kirchnerismo

Hoy en LN, acá: http://www.lanacion.com.ar/1921757-el-silencio-de-los-intelectuales-kirchneristas

Muchos de quienes transitamos comprometidamente el espacio entre la academia y la política, entendemos al emprendimiento en el que estamos involucrados como una tarea cooperativa, que consiste encontribuir a la realización colectiva de ciertos ideales de justicia compartidos. Desde tal perspectiva, uno no puede sino considerarse defraudado por el papel asumido por tantos colegas (intelectuales, académicos, funcionarios públicos) durante el decenio anterior. Porque conocíamos a muchos de ellos, y sabíamos de su trayectoria, esperábamos de ellos lo mejor que tenían para darnos. Una y otra vez, sin embargo, se empeñaron en decepcionarnos. Explico a continuación por qué digo esto.

Dado el nivel de información privilegiada que manejaban muchos colegas, ellos pudieron ayudarnos decisivamente, revelando casos de fallas o corruptelas profundas, quehoy conocemos como de gravedad extraordinaria. Muchos de ellos, nos consta, contaban con información relevante que les hubiera permitido denunciar tales faltas, que la mayoría de nosotros–por torpeza, falta de recursos, o carencia de contactos de alto nivel- ignorábamos en sus detalles. Ellos optaron, sin embargo, por el camino de silenciar lo que sabían. De ese modo, en lugar de contribuir con su comunidad, se convirtieron en pieza indispensable en la concreción de delitos que en su momento hubieran sido evitables. (Recordamos, por caso, el enorme servicio que muchos de ellos brindaron, durante la década menemista, denunciando día trasdía un nuevo acto de corrupción: ellos sabían lo importante que era, para todos nosotros, la tarea a la que estaban contribuyendo). 

Dados los conocimientos y los criterios que forjaron durante años, muchos de ellos pudieron ayudarnosa reconocer que los problemas del gobierno no eran los que denunciaba parte de la oposición, sino otros vinculados con rumbos o decisiones cuestionables, que obviamente merecían ser corregidas (desde los pactos con Chevrón o las mineras contaminantes, a las alianzas con grupos de comunicación que hoy sabemos mercenarios, o los acuerdos con lo más vil de la “patria empresaria” que terminaron provocando decenas de muertos en la tragedia del Once). Nos dirán que esta aspiración es imposible o cándida, ya que nadie critica a su aliado. Pero todos sabemos que esto no es así: hoy mismo tenemos buenos ejemplosde aliados del gobierno, que lo defienden tanto como lo castigan: ello evidencia lo obvio, esto es, que existe un espacio enorme y bien transitable espacio, de apoyo crítico al gobierno de turno. La defensa de ciertas políticas no requiere renunciar a la tarea cooperativa que un intelectual le debe (nos debe) a todos los demás.

Dada la autoridad que muchos colegas supieron ganarse, en áreas en las que históricamente destacaron, ydado el poder de influencia que llegaron a tener sobre sectores significativos de la opinión pública, ellos pudieron haber jugado un papel decisivo en la superación de “errores” a todas luces inaceptables. Por ejemplo, nuestras “autoridades” en materia de derechos humanos pudieron fulminar en segundos el nombramiento de Milani al frente del ejército; como nuestras “autoridades” en materia de reforma legal, pudieron hacer trizas en instantes las propuestas de reforma de la justicia que, de modo chapucero o burdo, sólo apuntaban a colonizarla. Pero no, otra vez, utilizaron su autoridad e influencia para los fines contrarios, esto es decir, para dotar de legitimidad a aquello que debían haber demolido.

Dadas las posiciones de poder que algunos ocuparon, en la política o en la justicia, muchoscolegas estuvieron en condiciones deponer pronto y definitivo freno a actos bajo todo punto de vista insostenibles. Sin embargo, una mayoría de esos funcionarios actuó del modo contrario al debido: la AFIP se puso al servicio de las más abusivas evasiones impositivas; la Procuración General utilizó sus facultades persecutorias para encubrir los delitos más graves (i.e., creó una secretaría para encubrir el lavado de dinero); y reputados jueces trabajaron sonrientemente para aletargar investigaciones urgidas de celeridad.Ellos confundieron su tarea como servidores públicos, con el compromiso militante hacia una facción partidista.Optaron por servir al gobierno hasta en sus peores extremos, antes que por ser solidarios, al menos allí, con todo el resto.

Qué explica que tantos colegas eligieran andar por caminos semejantes?Por qué renunciaron a cumplir con la tarea cooperativa que tenían a su cargo? Muchos se apresuran a explicar lo acontecido aludiendo a las peores razones(y sin duda tales razones explican muchos casos). Preferiría concentrarme, de todos modos,en las mejores razones que pudieron tener de su lado.

Es posible, por ejemplo, que algunos colegas optaran por el silencio, alertas al hecho de que, frente a ellos, se situaban grupos con los que diferían radicalmente, en cuanto a los ideales que defendían. Tal afirmación, sin embargo, merece rechazarse al menos por dos razones. La primera es que el país no está dividido en dos, sino en muchos grupos con ideologías y posibilidadesdiversas (por eso, sosteniendo lo indefendible se afectó, sobre todo, a amplísimos sectores inocentes y vulnerables, bajo la excusa de que se los estaba ayudando). La segunda es que, más allá de las diferencias, casi todos estamos vinculados por ideales comunes. Según entiendo, la enorme mayoría comparte básicos principios de justicia, igual consideración, y debido respeto hacia el otro. Quien se apresure a descartar estas alusiones como abstracciones absurdas o sin sentido, deberá leer la última “Carta Abierta”, en donde los aliados del gobierno idoreconocen como ideales del kirchnerismo a los de “ampliar la equidad, la libertad, la justicia y los derechos”. Es decir, se definen a partir de la defensa de ideales muy abstractos, que cualquier“ciudadano medio” suscribe.

Se dirá que la respuesta anterior es engañosa, dado que las coincidencias que podamos tener al nivel de los “grandes ideales” se disuelven cuando pensamos, en concreto, acerca de los  medios necesarios para lograr tales fines. Pero, otra vez, basta leer la última “Carta Abierta” para advertir que los medios en que ellos decantan los ideales defendidos se vinculan con instrumentos y medidas obvias, reblandecidas, fácilmente compartibles: “ampliación de ciudadanía y derechos”, “reconstrucción de lo público,” “defensa de la soberanía económica y política”, una “mejor y más igualitaria distribución de la renta”. Desde hace décadas, iniciativas tales como el juicio a los violadores de derechos humanos; subsidios sociales como los que expresa la AUH; o un principio de intervencionismo estatal en la organización económica y la distribución de la riqueza,no son propias de una fracción, sino que forman parte del patrimonio ideológico hoy compartido.

Finalmente, alguien podrá decir que aquellos colegas decidieron, bajo cualquier costo, cerrar filas con el gobierno anterior, para imposibilitar la victoria electoral del principal rival del kirchnerismo. Sin embargo, si ésa fue la razón de la estrategianegacionista, resulta claro queella concluyó enel más trepidante fracaso-escondida bajo la pretendida astucia del cálculo político. Mucho peor que eso: pocas razones resultan tan concluyentes, para explicar el fiasco político del kirchnerismo, que el rechazo social generado por la combinación de negaciones, soberbia y silencio,ofrecidos hasta sus últimos días desde el campo del viejo oficialismo. Es decir, ese modo obstinado de “cerrar filas” explica en buena medida la dimensión y agravamiento del fracaso ocurrido.

En todo caso, el interés de este texto no es el de hacer leña del árbol caído (algo hoy tan innecesario como sencillo), sino subrayar el servicio que el intelectual o el funcionario público le debe a sus conciudadanos. Es con ellos, en primer lugar, con quienes debe ser solidario. Se trata de un deber hacia la propia comunidad, que no es en absoluto ingenuo, que no requiere “neutralidad”, que no supone la apatía política, y que es absolutamente compatible con los más fuertes lazos del compromiso partidario. Por eso da pena recordar el modo en que han actuado: los hubiéramos necesitado.

El pueblo (siempre/alguna vez/nunca) se equivoca?

En esta nota, en LN domingo, opino junto a buenos colegas sobre el significado de la votación en Inglaterra, y la pregunta acerca de si "el pueblo se equivoca": http://www.lanacion.com.ar/1920582-nota-de-tapase-puede-equivocar-el-pueblocuatro-consultas

Mi opinión, bastante más extendida, sobre el punto puede verse acá:

La votación popular en Inglaterra, afirmando la salida inglesa de Europa (Brexit) representa un excelente caso para reflexionar sobre lo que significa nuestro compromiso con el sistema democrático, y los límites y alcances de dicho compromiso. Sobre todo, a la luz de la opinión de aquellos que han aprovechado esta oportunidad para reafirmar sus propios prejuicios en cuanto a que “el pueblo habitualmente se equivoca”.

En lo personal, me acerco a la cuestión a partir de dos supuestos. Uno referido a la idea de autonomía, y otro referido a la democracia. Sobre lo primero, comparto el supuesto que proponía John Stuart Mill: nadie conoce los propios intereses mejor que uno mismo. Esto no niega que uno pueda equivocarse en la evaluación de aquello que le importa, pero afirma que en todo caso, los demás suelen tener dificultades todavía mayores que uno mismo para determinar qué es lo que a uno le importa, qué es lo que a uno le preocupa, que es lo que lo atemoriza a uno, etc.

En relación con la democracia, entiendo a la democracia como una conversación inclusiva, y extendida en el tiempo. Esto tiene poco que ver con la idea de preguntarle a una comunidad algo complejo, y forzarla a responder por sí o por no.

Combino ambas ideas en este ejemplo: Si a alguien le preguntan si se siente bien, y sólo puede responder sí o no, es posible que esta persona diga que sí, en general, porque no tiene la posibilidad de dejar en claro que tiene regularmente dolores en el pecho, y varios dientes con caries, y molestias en la rodilla que hacen que camine con alguna dificultad, etc. Esa persona no respondió "mal" la pregunta, porque su estado general es aceptable, y porque sabe que hay mucha gente que está mucho peor: el problema es la pregunta, y en definitiva ese modo restrictivo y torpe de entender la democracia. Entonces, sin necesidad de decir "el pueblo nunca se equivoca" (el pueblo, como cualquiera, puede eventualmente equivocarse, aunque el pueblo, como cada uno, está en mejores condiciones que cualquier otra comunidad o persona vecina para hablar de los asuntos "propios") lo que diría es que se está pensando sobre la cuestión de la forma equivocada. Si se quiere saber efectivamente lo que piensan los ingleses sobre Europa, y sobre la política inglesa, y sobre las condiciones sociales, políticas o económicas en las que viven, lo que debe hacerse es abrir canales apropiados para desarrollar una conversación de otro tipo. Ello, en lugar de reducir a la democracia a un "si o no", para luego llegar a la burda conclusión de que "el pueblo se equivocó".

La prioridad es, en todo caso, salir del estado de situación actual, que oscila entre dos opciones absolutamente inatractivas. La primera es la dominante, que tiene que ver con sistemas institucionales burocratizados y elitistas, que excluyen en los hechos a la mayoría de la población de todo papel relevante en la toma de decisiones. La segunda es la alternativa que se presenta como remedio o escape de la anterior, pero que sólo la refuerza en sus peores rasgos: la alternativa de la consulta popular plebiscitaria, en donde la consulta está planteada, como vimos, en términos binarios, y en donde hay pleno descuido del valor del diálogo como condición necesaria para alcanzar decisiones justificables.

Los modos en que se puede transitar por ese camino diverso, que ponga el acento en el diálogo son variados, y ninguno excluye al otro. si se van a hacer consultas populares, ellas deben estar precedidas por cuidadosos procesos de debate entre las posiciones opuestas (algo así se intentó hacer, por ejemplo, en el país, antes de la consulta popular por el tratado de paz con chile). Las audiencias públicas, organizadas desde el congreso o por la justicia, son buenos pasos en ese sentido. Una organización de la comunicación más democrática, también contribuye: son muchos los medios que pueden servir al propósito de la "conversación extendida"

Apoyo al fiscal

Desde este blog, y frente a este tipo de editoriales (acá), apoyamos la designación de don José Ipohorski -extraordinario compañero y destacadísimo miembro de la cátedra que da origen a este blog- como fiscal de Investigaciones Administrativas.

UFI/ AMIA

Informe de la gestión de la UFI AMIA, presentado estos días. Felicitaciones a don Leonardo F. por una gestión que empieza a transparentar


http://www.fiscales.gob.ar/wp-content/uploads/2016/07/Informe-de-gestión-UFIAMIA.pdf

La "novela en cadena" en la Corte Colombiana (y los derechos de las parejas del mismo sexo)

Y ya que veníamos con el tema, para los escépticos, acá la CCC citando a la "novela en cadena" de Dworkin en su decisión sobre parejas del mismo sexo (gracias JP)
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/SU214-16.htm

Interpretación del derecho: Entre la “novela en cadena”, la "catedral," y la “catedral bombardeada” 3

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América Latina y la catedral bombardeada

Lo dicho hasta aquí puede resultar iluminador, para entender cuál es el alcance y cuáles los límites de la función judicial, en materia de interpretación del derecho. Sin embargo, todo lo anterior presupone ciertos datos que resultan fundamentales para poder hablar de una construcción colectiva que merece ser continuada. Por ejemplo, si la obra para la que hemos sido llamados, y que nos invitan a retomar hoy, tiene la forma del Apartheid sudafricano, tal vez la única respuesta que corresponda dar sea una negativa: nuestra decisión de no participar, de no colaborar con la construcción de una obra que entendemos profundamente inaceptable. Se trata, podríamos decir, de una obra que sólo merece ser discontinuada y enfrentada. En otros términos, necesitamos derrumbar esa catedral por completo.

La situación que enfrentamos hoy, en buena parte de América Latina, parece en cierto sentido diferente, tanto del caso idealizado de la catedral en Barcelona, como del trágico, insalvable caso de la Sudáfrica previa a la terminación de la segregación racial. La “catedral del derecho latinoamericana” se parece más bien a una catedral de post-guerra, bombardeada, con paredes por completo deshechas, todos los cristales de las ventanas destruidas, su cúpula descabezada pero, aún así, y a pesar de todo, con sus pilares básicos aún sobre sus pies, con una estructura definida, con ciertas líneas claras que nos permiten distinguir de qué tipo de obra se trata. Su discontinuidad característica –típicamente, Cortes que se suceden unas a otras, gobierno a gobierno, cada una con una composición diferente de la anterior; saltos entre tipos y estilos de administración, casi opuestos entre sí- explica en parte las variaciones drásticas, a veces dramáticas, de ciertas líneas de su jurisprudencia. A la vez, todo ello resulta agravado por la existencia de recurrentes golpes de estado, durante el siglo xx, que implicaron violentas, gravísimas rupturas en las formas y contenidos del derecho. Pocas dudas caben, entonces, de que nuestra catedral es visible y reconocible en sus rasgos básicos, pero también de que ella se encuentra muy golpeada, en partes completas destruida. Menciono ahora tres casos claros de antecedentes judiciales, que merecen un tratamiento distinto, dentro de nuestra construcción jurídica colectiva.

Contamos, por un lado, con i) líneas de jurisprudencia brutalmente cambiantes (i.e., en la Argentina, las variaciones que fueron de Bazterrica a Montalvo, y de Montalvo a Arriola, en materia de consumo personal de estupefacientes; o de CHA a ALITT, por ejemplo, en materia de moral privada), que deben estabilizarse a la luz de nuestros más fundamentales compromisos compartidos (como decía más arriba, los compromisos que fuimos asentando en materia de respeto al otro, libertad de cultos, tolerancia a la disidencia). Esto es decir, en ciertas áreas de nuestra jurisprudencia, necesitamos terminar con el “zigzagueo constante” (pasamos de una construcción “clásica” a otra “gótica”, a otra “románica”), para estabilizar nuestra construcción en el estilo fundante de la obra en común.

Contamos, también, con ii)  otras líneas de jurisprudencia que de ningún modo encajan con el tipo de compromisos que hemos venido forjando públicamente en nuestra vida en común. En la Argentina, por caso, nos encontramos con ejemplos como el de la llamada “doctrina de facto” (el respaldo judicial a los golpes de estado), que aunque repetido, no encaja de ningún modo con la afirmación y reafirmación que hemos hecho sobre los ideales democrático republicanos, a lo largo de doscientos años de historia judicial, y de las formas más diversas. Esas “columnas románicas en nuestra catedral gótica”, para decirlo metafóricamente, no pueden sino ser completamente “tiradas abajo.” Respetar la construcción compartida, en estos casos (no tolera sino que) exige, dejar de lado, voltear de una vez y para siempre, aquellas partes de la construcción que contradicen a todo el grueso -y a lo más relevante- de nuestra estructura intacta.

Finalmente, en nuestra imperfecta construcción común, nos encontramos con iii) áreas de jurisprudencia que comienzan a consolidarse de modo interesante (i.e., las referidas a la igualdad de género); y otras varias que parecen ya bien sólidas y resistentes (i.e., las relacionadas con la libertad de expresión, la crítica política, la caricatura, la real malicia, etc.). Aquí, la continuación de la construcción en común no parece presentar mayores problemas.

En definitiva, el marco de nuestra “catedral bombardeada” no debe ser tomado como uno que no fija límites; ni como uno que no marca direcciones precisas; ni como uno autoriza el “cualunquismo” interpretativo (un camino hoy, el contrario mañana, conforme a lo que indiquen las modas del momento). Se trata de un contexto que sugiere algunas pautas, cierra opciones, exige otras, en respeto de nuestra imperfecta, democrática, construcción compartida.

(Dejo para otra oportunidad la reflexión más específica sobre los modos, medios y alcances de la intervención judicial en esta construcción colectiva. A ella habremos de referirnos alguna vez, bajo el paradigma de “la conversación colectiva”).

Nuevo Número (ADA)

Otro excelente número de la Revista de la Asociación de Derecho Administrativo, que dirige D.Azrak. Felicitaciones¡¡
https://issuu.com/adadelaciudad/docs/revistaada-n3/1

Interpretación del derecho: Entre la “novela en cadena”, la "catedral," y la “catedral bombardeada” 2

La catedral

La metáfora de la catedral puede ser retomada, según anticipara, para repensar y reformular la imagen de la “novela en cadena” En la versión que me interesa estudiar, nos encontramos también –como en el caso anterior- con una construcción colectiva, consistente en este caso en una Catedral que una comunidad va desarrollando, generación tras generación. Pensemos, por caso, en la Iglesia la Sagrada Familia, en Barcelona, que la comunidad catalana viene erigiendo desde hace más de un siglo, y que aún no ha terminado. Imaginemos que ahora contratamos a un nuevo, prestigioso y vanguardista, estudio de arquitectos, para que retome las riendas del proyecto inconcluso. Nuevamente, la situación les plantea a los recién llegados una serie de limitaciones decisivas. Si ellos se propusieran revolucionar la arquitectura contemporánea, con la terminación de este proyecto aún no cerrado, posiblemente equivocarían su objetivo: la misión que tienen asignada no es la de desarrollar la más grandiosa Iglesia imaginable, sino una tarea muy diferente, que consiste en concluir una obra que la comunidad ha comenzado por Antonio Gaudí en 1882, y que pretende continuar, en línea con –antes que en desafío hacia- lo ya construido. 

Si pretenden cumplir debidamente con su tarea, los arquitectos recién llegados, como los intérpretes del derecho, deben entonces asumir que se han embarcado en una empresa colectiva, que se encuentra fuertemente marcada por el pasado –lo ya construido- y abierta al futuro –los arquitectos que, seguramente, habrán de continuar con la labor que ellos ahora comiencen. Una primera acción indispensable, entonces, es la que consiste en reconocer “el todo” de la obra, para determinar de qué tipo de construcción se trata: se trata, en este caso, de una Iglesia gótica, y no clásica o románica.. Determinar este estilo –el hilo conductor que recorre y explica cada una de las partes de la obra- es necesario estudiar al conjunto de lo ya hecho, hasta desentrañar su sentido. El punto es muy importante, para la construcción en curso, pero también a la hora de pensar el tipo de tarea a la que nos enfrentamos: advertir cuál es el “hilo” que recorre a la obra es una tarea indispensable, pero a la vez no imposible. Se trata de una misión (i.e., definir que estamos frente a una catedral gótica, de tales características) que está al alcance de cualquier “intérprete” con conocimientos básicos, y comprometido con su tarea. En consecuencia, cada columna o ventana nueva que se construya, deberá ser erigida en consistencia y en diálogo con lo que ya construido. Lo mismo en el derecho, y lo mismo para cada juez que se apreste a decidir un nuevo caso. 

En efecto, si el juez –como el arquitecto- mirase a su pendiente obra, con la certeza de estar en posesión de cualidades extraordinarias, ansioso por ponerlas en práctica, y con desdén hacia lo ya construido, simplemente equivocaría su tarea: su misión es la de continuar una construcción colectiva, y no empezarla de cero, deslumbrando al resto. En el caso de la catedral, el arquitecto deberá retomar esa construcción gótica, por más ínfulas y ambiciones que tenga. Quiere decir esto, entonces, que el arquitecto-juez no puede innovar? Quiere decir esto que no puede cambiar? Quiere decir esto que, de modo conservador, debe someterse a todo lo ya construido, por más inatractivo que esto fuese? De ningún modo. Es en este punto en donde la imagen de la catedral puede resultar todavía más clara que la de la “novela en cadena,” para entender la labor reconstructiva de quien recién llega a la obra.

Para entender el alcance de lo dicho, pensemos en una situación como la siguiente. Imaginemos que el estudio de arquitectos que hoy retoma la construcción de nuestra catedral gótica, se encuentra con que el estudio de arquitectos que lo precedió, malentendió su misión, y consideró que lo que tenía a su cargo era la continuación de una catedral románica (o pensemos, sino, que se trataba de un equipo vanguardista, que quiso imponerle a la obra su propio estilo, con completo desinterés por lo hecho por la comunidad durante casi doscientos años). En cualquiera de estos casos, el estudio recién llegado, comprometido con la continuación de una catedral gótica, haría bien en disimular, rehacer o –de ser necesario- tirar abajo, las columnas románicas elaboradas por sus predecesores, a partir de un completo malentendido acerca del tipo de obra ante la que se enfrentaban. Esto es decir, contribuir con una obra colectiva no implica “someterse” a cada una de las realizaciones –y gruesos errores- llevados a cabo por quienes han antecedido a uno. Lo mismo en el derecho. Una nueva administración de justicia –la Corte actual, pongamos- puede reconocer que las decisiones de alguna Corte previa –pongamos, declarando constitucional la denegación de la personería jurídica a la Comunidad Homosexual, en el caso CHA- se contrapone a los principios de igual consideración y respeto elaborados pacientemente por las administraciones anteriores, en una diversidad de casos (i.e., relacionados con la tolerancia, la libertad de cultos, el respeto a la disidencia, el pluralismo político, etc.). “Tirar abajo” dicha línea de jurisprudencia puede ser una tarea obligada, de forma tal de mantener la construcción en línea con lo que durante siglos se ha venido construyendo, en otro “estilo.”

Interpretación del derecho: Entre la “novela en cadena”, la "catedral," y la “catedral bombardeada” 1

(Novela en 3 entregas)

A fines de los años 80, el iusfilósofo Ronald Dworkin propuso entender la interpretación constitucional a la luz de una metáfora que no tardaría en adquirir enorme peso: la metáfora de una “novela en cadena” que es escrita por una diversidad de autores, a lo largo del tiempo.  Algo después, varios otros doctrinarios –entre ellos Carlos Nino- propusieron refinar y precisar aquella imagen, a través del uso de otra metáfora también de trayectoria próspera dentro del derecho: la que propone entender ciertas secciones del derecho a través de la imagen de una “catedral,” que requiere ser vista de modo completo para ser reconocida y entendida en un sentido pleno (fue Guido Calabresi quien inauguró el uso de esta otra metáfora, a través de un famoso artículo publicado en 1972).  Para pensar sobre la interpretación del derecho en América Latina –esto es decir, en el marco de sistemas institucionales frágiles, golpeados, imperfectos- quisiera proponer una variación sobre tales metáforas, aludiendo a la imagen de una “catedral bombardeada.” Paso a dar cuenta, a continuación, de esas tres metáforas. 

La novela en cadena

El ejemplo de la “novela en cadena” nos propone pensar la tarea judicial de interpretación constitucional en analogía con la tarea de alguien que acepta participar en la escritura de una “novela en cadena.” Imaginemos, entonces, que somos veinte personas que participamos en esta tarea, y que cada uno se compromete  a escribir cinco páginas de esa novela. Cada uno, cuando recibe el manuscrito que le lega quien lo antecede en la obra, agrega entonces sus cinco hojas, que pasan a sumarse a las hojas ya escritas por todos sus antecesores. Dworkin nos pregunta entonces: “qué es lo que una persona responsable, comprometida con su tarea, debe hacer, una vez que recibe el manuscrito en cuestión?” las respuestas que uno puede dar frente a dicha pregunta –y esto es importante que lo reconozcamos, y de enorme interés para lo que Dworkin nos quiere decir- son relativamente obvias. La primera obligación de cada participante es la de leer las páginas ya escritas. Luego, cada uno tratará de entender lo escrito, y de darle un sentido a todo lo escrito (Se trata de una novela histórica? De una novela dramática? De una novela policial?). Finalmente, tratará de completar sus cinco páginas, dándole “la mejor continuación posible” a la novela hasta entonces escrita: una continuidad que haga honor a lo ya escrito, y que prepare el camino para el próximo participante. Todos estos son pasos muy intuitivos, en relación con los cuales todos tendemos a estar de acuerdo (invito a que cualquier lector le pregunte a cualquier persona qué es lo que haría en esa situación de partícipe de una ¨novela en cadena”). Este simple ejemplo que nos ofrece Dworkin, tan sencillo e intuitivo como parece, es sin embargo tremendamente revelador acerca de lo que es y lo que debe ser la interpretación constitucional, si es hecha responsablemente. 

Adviértase todo lo que nos dice el ejemplo. En primer lugar, estamos en presencia de una tarea que, según vimos, no exigía de sus participantes capacidades sobre-humanas. Muy por el contario, vimos que cualquiera que pensara bien sobre la tarea en juego podía reconocer inmediatamente en qué consistía la misión que se le encomendaba.  En segundo lugar, se trata de una tarea que comienza mucho antes que la llegada de uno, y que va a continuar mucho más allá de cuando termine nuestra propia participación. Intervenir bien en esa tarea implica reconocer que la misma de ningún modo empieza y termina con uno. Se trata de una empresa colectiva, no individual. En tal sentido, cualquiera diría que uno no participa bien de ese proceso colectivo si, en lugar de continuar responsablemente y del mejor modo lo escrito hasta el momento, lo que uno hace –pongamos, un Jorge Luis Borges, un Gabriel García Márquez- es desafiar todo lo escrito, dejándolo de lado para escribir en cambio sus propias cinco páginas gloriosas, con el ánimo de dejar en claro, frente a los demás, su propio,  extraordinario talento personal. Frente a ese ocasional Borges, cualquiera puede decir: “Su insuperable talento nos resulta muy claro, pero lamentablemente usted no ha cumplido con la función que le habíamos encomendado, y con la que se había comprometido: lo que esperábamos de Usted no era su lucimiento personal, sino que hiciera el mejor aporte a una tarea colectiva, que lo trasciende a usted ampliamente.” 

Todos estos rasgos que parecen claros, y propios de la escritura de una “novela en cadena” deben verse en paralelo con la tarea de interpretación constitucional: se trata, este caso también, de una empresa que nos invita naturalmente a prestar atención a lo hecho por quienes nos antecedieron; que nos fuerza a encontrar el sentido o hilo conductor de la “novela” escrita hasta el momento de nuestra llegada; que nos propone darle la mejor continuación posible a lo hecho por nuestros antecesores; que no exige de nosotros, participantes, capacidades sobre-humanas; que nos refiere a una tarea que comienza y va a seguir mucho después de la nuestra participación; que nos refiere a una empresa colectiva, que requiere que seamos conscientes de las exigencias y limitaciones propias de nuestro rol: nos desempeñamos directamente mal si apostamos al lucimiento personal, en lugar de tratar de enriquecer del mejor modo posible esa tarea colectiva que nos trasciende.

Todavía más interesante es la forma en el que el ejemplo nos permite dejar atrás todas las críticas más habituales recibidas el modelo jurídico de Dworkin, como uno caracterizado por el elitismo y el aislamiento de los jueces, donde los jueces deben decidir sobre todo lo importante, actuando como “Hércules” en busca de la única “respuesta correcta” que sólo ellos, como genios aislados del pueblo, pueden encontrar. En efecto, a través de un ejemplo como el citado, y con un soplido, Dworkin es capaz de tirar abajo el mazo de cartas que sus críticos habían levantado en su contra. En efecto, la versión de la “respuesta correcta” que se utiliza para criticar a Dworkin (“respuesta correcta alude a verdades sólo asequibles por una elite iluminada”) resulta falsa: el ejemplo de la “novela en cadena” deja en claro que la tarea en juego es una que cualquier participante –aún un novel comprometido con su tarea- puede entender y llevar a cabo sin mayores dificultades. La metáfora de “Hércules”, traducida por los críticos de Dworkin como una que alude a la necesidad de contar con jueces “sobre-humanos” también se cae a pedazos frente al ejemplo de la “novela en cadena”. Según viéramos, esta última tarea no sólo no se requieren jueces sobre-humanos, sino que cualquier actuación de un participante que no sea consciente de su papel limitado, o que por el contrario quiera destacar en su individualidad como si todo lo hecho por los demás no fuera de interés (el caso “Borges”) debe considerarse como una participación errada –la participación de alguien que simplemente no ha entendido de qué se trata el juego que juega. Por razones como éstas es que puede decirse que entendemos y enseñamos mal a Dworkin, cuando seguimos presentándolo o criticándolo como si siguiera estando atado a las más vulnerables posiciones que asociamos con el primer Dworkin, el de “Hércules,” “los casos difíciles” y la “respuesta correcta”. A pesar de lo iluminadora que ha sido, y de la enorme productividad de la metáfora de la “novela en cadena,” a continuación voy a concentrarme en la segunda metáfora –la de la “catedral”- que en cierto modo ayuda a refinarla y precisarla.