4 dic. 2007

Todo bien con Zaffaroni. Pero.




En un artículo que acaba de salir del horno de Nueva Doctrina Penal (conforme me informa L.F.), incluí algunos comentarios sobre el valorable trabajo de Raúl Zaffaroni. Sobre su obra, que es enorme y conozco sólo en parte, habría cantidad de cosas que decir, y entiendo que la mayoría de ellas serían favorables. Pero me interesaba marcar algún que otro aspecto con el que no estaba/no estoy de acuerdo. En el artículo de NDP menciono más de uno, y aquí en lo que sigue expongo sólo uno, retomando en buena medida la argumentación del artículo. Allí va:


Para Zaffaroni, la pena es "irracional" y proviene de un "hecho de poder violento más amplio," por lo cual "se impone la necesidad de extremar el esfuerzo jurídico por limitarla". La idea es, entonces, la de que la agencia judicial extreme esos esfuerzos dirigidos a minimizar el uso de esa maquinaria de violencia activada por el Estado, particularmente en protección de aquellos en "posición o estado de vulnerabilidad". Actuando de este modo, minimizador, y sólo en ese caso, puede decirse que el poder judicial actúa racionalmente. En sus términos, "en la pugna ética de la agencia judicial por poner límites a la irracionalidad del hecho de poder con que se enfrenta, es racional que ésta se dedique con mayor interés a limitar la violencia que se ejerce sobre las personas que menores aportes han hecho al reforzamiento de la misma violencia de que son objeto" (Zaffaroni 2003, 282, también 2006, 167).

La postura de Zaffaroni, creo yo, resulta dependiente de una concepción histórico-sociológica particular, que deja al poder judicial enfrentado a limitaciones extraordinarias, que sólo le permitirían limitar, antes que desactivar, el aparato de la violencia ilegítima vigente. Así, Zaffaroni ve tan restringido el margen de acción de la justicia que, para él, las agencias judiciales no pueden sino comprometerse con el derecho represivo existente, y administrar "racionalmente" dicha represión, aún cuando sus integrantes deban ocuparse de minimizar esos poderes represivos en la medida en que puedan, y aún cuando no lleguen nunca a justificar argumentativamente la violencia que finalmente aplican. Más gravemente aún, Zaffaroni considera que, actuando de ese modo, los jueces se comportan éticamente.

Para Zaffaroni,

“ La necesidad (sic)…obliga a la agencia judicial a pautar el máximo de intensidad que puede tolerar en ejercicio de su responsabilidad criminalizante conforme a un orden prioritario que atienda al nivel de culpabilidad por la vulnerabilidad de cada persona seleccionada por el poder de las restantes agencias del sistema penal, lo que confiere eticidad a su decisión sin que implique reconocérsela a la violencia reproductora que no tiene poder para eliminar (Zaffaroni 2003, 284).”

La "necesidad" de la que habla Zaffaroni tendría su origen, especialmente, "en las "restantes agencias y, en especial, el formidable aparato de propaganda del sistema penal con su invención de la realidad" que –en caso de que los jueces se excedieran de los márgenes permitidos- "se ocuparían de aniquilar a la agencia y a sus legítimas tentativas limitadoras, apuntalando su ejercicio de poder deslegitimado y poniendo en peligro toda la empresa judicial de limitación de la violencia" (ibid.).

Ahora bien, si fuera cierta la descripción del derecho penal que autores como Zaffaroni podrían proponer –el derecho penal como derecho violento, irracional e ilegítimo- luego, la obligación del juez no podría ser nunca la de aplicar dosis moderadas de ese derecho violento, irracional e ilegítimo. En tal caso, la obligación del juez no podría ser otra que la de dejar absolutamente de respaldar ese derecho, para aplicar, en todo caso, otras medidas no contaminadas de esa inaceptable injusticia. En tal sentido, la respuesta favorable a la manutención de niveles bajos de coerción estatal resulta llamativa y en principio implausible. Es como si, luego de identificar a la tortura, apropiadamente, como una aberración jurídica, aceptáramos aplicar dosis moderadas de tortura: frente a la tortura, la única respuesta estatal razonable es la de su rechazo incondicional (Y las cosas son, por supuesto, todavia más serias si se quiere sostener -como quiere hacerlo Zaffaroni- que ese comportamiento judicial es moralmente debido o éticamente irreprochable).

Zaffaroni, R. (2003), En busca de las penas perdidas, Ediar, Buenos Aires.
Zaffaroni, R. (2006), El enemigo del derecho penal, Ediar, Buenos Aires.

31 comentarios:

Rex dijo...

Esto no es noticia RG, todos sabemos que Zaffaroni es garantista, eso si mientras fue juez del Proceso cajoneaba las causas y no aceptaba los pedidos de habeas corpus.

Rex dijo...

Sobre Zaffaroni:

El 10 de febrero de 1976, la familia de Jorge Alberto Quinterno se presentó
en el juzgado penal que entonces conducía Eugenio Zaffaroni, con un hábeas
corpus en mano, con la sospecha de que había sido puesto a disposición del
Poder Ejecutivo sin causa judicial.
El pedido de ayuda no tuvo eco. El ex magistrado ahora propuesto para ocupar
el cargo vacante en la Corte Suprema desestimó el hábeas corpus el 11 de
marzo de ese año, y Quinterno nunca más apareció. Pocos días después, el 23
de abril de ese año, ya en pleno gobierno militar, Zaffaroni abandonaba su
cargo para hacerse acreedor a un ascenso: fue designado juez de sentencia.
Quinterno fue sacado de su domicilio en la localidad de Caseros, provincia
de Buenos Aires, el 27 de enero de 1976 a los 28 años, y tiene el número
4.173 del listado de la Comisión Nacional de la Desaparición de Personas
(Conadep).
Entre el 18 de febrero de 1976 y el 23 de abril de 1976, Zaffaroni rechazó
doce hábeas corpus presentados por abogados y familiares de presuntos
desaparecidos.
El 3 de febrero Zaffaroni recibe en su juzgado una acción de hábeas corpus
presentada por una familiar de Pedro Roig, quien presuntamente se encontraba
detenido a disposición del Poder Ejecutivo. Sin embargo, el 18 del mismo mes
el juez Zaffaroni rechazó la presentación. Un día después la esposa de
Armando Maidana hace una petición similar sobre la que el magistrado no se
pronunció.
Posteriormente, el 9 de febrero se presenta otro hábeas corpus a favor de
Roberto Gallo, en las mismas condiciones que los anteriores, y el día 24 de
ese mes es desestimado. El día 10 Atilio Sgarbosa y Nora Rojas de Sgarbosa
presentaron acciones similares rechazadas el día 25 de febrero. El mismo día
se presentó el pedido acerca del infortunado Quinterno.
También el 17 de febrero Isabel Ibarra de Halley interpuso un hábeas corpus
que fue desestimado el 17 de marzo. Armando De Rose, Néstor Medici, Alicia
Marín Felipa Jurent de Forte, Guillermo Giorgetti y Jorge González corrieron
la misma suerte en manos del magistrado. De esta lista, sólo Quinterno
figura como desaparecido en la listas oficiales.

Zaffaroni no
ayudo a nadie, se ayudo a si mismo para sobrevivir en una epoca dificil.
hasta llego a escribir un manual con el Dr. Caballero donde justificaba la
accion de los grupos de tareas (GTs). Hoy ciertamente tiene otra posicion
que seguramente le es util al gobierno pero ello no borrara lo que ya fue.

Heber Joel dijo...

Entiendo el punto al que vas Roberto, sin embargo, tengo algunos reparos que plantear ante ello:

1.- No hay duda que el juez Zaffaroni justifica de modo implausible la capacidad de los jueces ante la represión del Estado, no obstante, no creo que se trate sólo de un problema de justificación. En los hechos, los jueces se enfrentan a una serie de limitaciones materiales, económicas, políticas, etc, que impiden aquello que parecería una salida ideal: la abolición plena de ese tipo de prácticas.

2. Aunque el juez Zaffaroni hubiere arribado a una conclusión semejante a la tuya, en la práctica en mor de esa misma argumentación, y debido a las limitaciones de que es victima, hubiera terminado actuando como el mismo Zaffaroni propone. Paradojas del destino para cumplir la tesis B -la de que ante la injusticia sólo cabe un rotundo rechazo- hubiera tenido que actuar en consonancia con la tesis A -ante la injusticia los jueces deben hacer todo lo que este a su alcance para abolirla-.

3. Talvez la solución de Zaffaroni no sea la más pertinente, y sin duda la manera de presentar el rol de los jueces no es la más feliz, pero no hay duda tampoco, que aunque se aceptará la tesis que propones, ésta se vería limitada por una serie de hechos que no corren a cargo de los jueces, o que en todo caso, siendo de competencia de la justicia, se ven limitadas por otro tipo de obstaculos que sólo la presión política o cultural podría remover.

Un abrazo

rg dijo...

Esta no es una discusion sobre el prontuario de nadie. Para eso estara la policia o la inteligencia, supongo. Proponia discutir un punto teorico. Heber, la discusion que das es la que me interesa. Pero por ahora diria dos cosas. Una, creo que hay una ambiguedad en sus escritos que refleja, tal vez, la propia ambiguedad de ser un academico y un practicante del derecho, y el riesgo es que frente a las tensiones entre lo que sugiere la teoria y aquello a lo que parece llevarnos la practica, terminemos por acomodar la teoria, en lugar de forzar las practicas en la direccion en que la teoria venia a decirnos. Y aca el segundo punto sobre la metafora de la tortura: si es tortura hay que terminar con ella. Y creo que, o somos capaces de sostener que hay diferencias sustantivas entre la practica y aquello que consideramos aberrante, o debemos empezar a hacer otras cosas frente a la practica. Personalmente, y dado lo que hoy por hoy implica el encierro, en la argentina, colombia, brasil, peru, los estados unidos, es posible que en NINGUN caso se justifique el encierro, lo cual no significa que el estado no deba reprochar ciertas conductas. Pero el problema es que solemos asimilar reproche a castigo y castigo a privacion de la libertad, y la privacion de la libertad en nuestros paises -lo sabemos- implica mucho mas que eso, que ya es demasiado

rg dijo...

Rex, te das cuenta que a mi me descalificaste diciendo que era una m..., a marx por antisemita, a chavez por simio, a evo por indigena (!), a zaffaroni por procesista. Te daras cuenta en algun momento que aca pretendemos discutir teoria, entretenernos un rato, y no rebajarnos a discutir en el lodo, viendo quien esta mas sucio, quien ha cometido mas o menos pecados. Dejemos esa discusion para los curas, los militares, los servicios y para-servicios de inteligencia. A ellos les encanta eso. Dado que tenes argumentos que dar, presentalos cuando tengas ganas, pero no molestes mas empujando la discusion hacia lo personal, queriendonos forzar a ver si esta persona realmente tiene el alma limpia o en realidad tiene trapos sucios que ocultar. Yo voy a seguir leyendo a borges aunque justifique al proceso, y criticando al proceso aunque lo defienda borges. seguiremos leyendo a schmitt o a heidegger por mas que hayan sido pro-nazis. Dejemos la carronia para los cuervos. Hay tanto que discutir sobre ideas y tanto para gozar con la literatura o la musica, y tanto que aprender con tanta gente.

giane dijo...

En Derecho Penal. Parte General dice que “un concepto negativo o agnóstico de pena significa que la misma queda reducida a un acto de poder, que sólo tiene explicación política. A renglón seguido se plantea la dificultad para construir una teoría jurídica sobre un puro poder que no admite explicación racional. Se trata de saber si es posible programar decisiones jurídicas acerca de un poder que no está legitimado o que, al menos, no se logra legitimar unívocamente o en toda su extensión” (p.51).

El concepto negativo y agnóstico de la pena supone que (a) es coerción, (b) impone una privación de derechos o un dolor, (c) no repara ni restituye y (d) no detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. “El concepto es negativo porque no le asigna función positiva a la pena y porque se obtiene por exclusión en tanto refiere a la pena como ejercicio de poder que no tiene función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Es agnóstico en cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento” (p.44)

El derecho penal (que es el saber destinado a orientar las decisiones jurídicas que forman parte del proceso de criminalización secundaria; es el saber penal que se elabora con método dogmático: se construye racionalmente, partiendo del material legal, para proporcionar a los jueces criterios no contradictorios y previsibles de decisión de casos concretos – p.21) solo puede legitimar las decisiones de las agencias jurídicas: siempre que deciden limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias del estado de policía están legitimadas, como función necesaria para la supervivencia del estado de derecho y como condición para su reafirmación contenedora del estado de policía que invariablemente éste encierra en su propio seno. Ese sería el objetivo político que guía la definición del horizonte de proyección del saber penal y el marco para considerar éticamente irreprochables decisiones concretas. Tal vez el problema al que apuntaba RG tenga que ver con las limitaciones de la dogmática.
saludos

Leonardo Filippini dijo...

1. Segun entiendo --y me parece que las citas de giane van en este sentido--, Zaffaroni considera que el castigo es una practica inevitable. Como la guerra, segun el mismo dice. El derecho penal, entonces, no tendria la funcion de legitimar o deslegitimar ese hecho, sino la de orientar las acciones de las agencias del Estado que se relacionan con el. Del mismo modo que el derecho humanitario no se interroga por la legitimidad de la la guerra, sino que la asume como un hecho sobre el cual opera.

Creo que vos, rg, no coincidis con esa funcion del derecho penal, ni con la idea de practicas inconmovibles.

2. No necesariamente todo lo que usualmente se llama "garantismo penal" coincide con la teoria de la pena de Zaffaroni. No mucho tiempo atras, la teoria de Zaffaroni fue una novedad porque, entre otras cosas, marco una diferencia con otros autores tambien considerados garantistas. En el medio argentino, al menos, frente al muy difundido "Derecho y Razon" de Luigi Ferrajoli.

3. Sobre el pasado de los jueces, no estaria mal un post autonomo sobre nuestro proceso de seleccion de jueces y el modo en que deberiamos considerar su actuacion previa como funcionarios de regimenes autoritarios.

Saludos,

L.

Rex dijo...

RG no es lo mismo el comentario que pueda haber hecho Borges acerca del Proceso (sabemos que algunos intelectuales son por lo general desorientados en politica, Sartre y su admiracion por el stalisnismo quizas sea otro ejemplo) - que la actuacion de un juez en ese periodo. Yo no se como podes compartamentalizar (compartmentalize) a las personas de ese modo.

rg dijo...

Rex, el punto es el mismo. Aqui estamos, ante todo, para entretenernos en un foro de discusion. en la medida de nuestras posibilidades, y con todas nuestras limitaciones, nos interesa hacer ciencia, no razzias. por eso quiero declinar una y otra vez tu invitacion a que pasemos a discutir quien es el mas sucio de todos. es que no quiero que centremos nuestras discusiones en las bajezas que cometio cada uno. es curioso, de todos modos, que la unica persona en este blog que esta permanentemente personalizando las criticas y tratando de ensuciar a la gente es la unica persona que no nos revela la identidad. me pregunto por que, y no me resulta dificil imaginar por que.

rg dijo...

querido leo, la metafora de la guerra, que no la pones vos, me parece terrible, pero sobre todo inapropiada, desaconsejable. ella es tan poderosa que dirige nuestra imaginacion en cierta preocupante direccion, a la vez que nos oculta radicalmente otras posibilidades demasiado importantes. la metafora de la guerra nos invita a pensar en sucesos incontrolables de un modo radical, absolutamente fuera de nuestro alcance, frente al cual solo podemos poner algo de alcohol, alguna venda. Pero esa poderosa imagen nos distrae y nos oculta el hecho de que los jueces son en buena medida, hoy, artifices y conductores de esa guerra, y que ellos podrian tener un rol decisivo que no quieren asumir. Si los jueces, hoy, se negaran sistematicamente a privar de la libertad a alguien, en el contexto bestial en el que hoy nos encontramos y mientras el se mantenga, no estarian haciendo nada fuera de su alcance, ni cometiendo locuras de ningun tipo. estarian tomando partido por la justicia. para decir algo (y no tomo esto como LA solucion de ningun modo, pero...), las soluciones de la justicia restaurativa, del trabajo comunitario, no son meros parches: son formas posibles, realistas, mas sensatas (entre otras posibles y muchas por imaginar), en que reprochar ciertas conductas, sin comprometerse con la guerra. hoy, en muchas areas del derecho (pienso en las intersecciones derecho y protesta, derecho y justicia social), los jueces no solo no hacen lo que podrian hacer, y que seria compatible con la libertad y con el fin de la guerra, sino que son los que dan las ordenes para que la guerra siga de su modo mas cruel. y los jueces minimizadores parecen solo una version timida de aquellos, cuando podrian ser la vanguardia juridica levantadose contra aquellos, desde el mundo de lo posible, lo realista, lo sensato, lo humano

Rex dijo...

RG, los que presento son hechos. Los juicios valorativos los hace cada uno. A menos que se trate de borrar el pasado de Zaffaroni y decir que no escribio lo que escribio sobre la justificacion de los GT's o que no actuo como actuó cuando era juez.

Yo no digo que las personas no tengan derecho a cambiar. Me pregunto que hacia durante el Proceso "para minimizar el uso de los poderes represivos" del Estado.
Voy a consultar con Dworkin ese parrafo sobre la "eticidad de la desicion del Juez" segun lo entiende Zaffaroni, pero casi me podria adelantar cual seria su respuesta.

rg dijo...

rex, pero la policia tambien presenta hechos: este cometio este crimen, este otro enganio a su esposa, este de mas alla tiene ideas horribles. tratemos de discutir ideas, deja los prontuarios para los servicios de inteligencia

rg dijo...

Giane(la?), a ver, tomo este parrafo que supongo tomas de zaffa; "el derecho penal...solo puede legitimar las decisiones de las agencias jurídicas: siempre que deciden limitando y conteniendo las manifestaciones del poder propias del estado de policía están legitimadas, como función necesaria para la supervivencia del estado de derecho y como condición para su reafirmación contenedora del estado de policía que invariablemente éste encierra en su propio seno."
todo eso (que tomo como ejemplo) yo no lo entiendo.
1) como es eso de que "solo puede legitimar"...tambien puede deslegitimar! puede decir: esto es inaceptable, inconstitucional!
2) "funcion Necesaria para la supervivencia del estado de derecho." Yo diria lo contrario, el estado de derecho funda su Ilegitimidad en esas decisiones injustas que se acumulan una tras otra, y por la cual el estado oprime a algunos y el poder judicial pone el sello de aprobado (o: aprobada la tortura, pero solo hasta 40 voltios). el estado de derecho necesita de la deslegitimacion de ciertas practicas, necesitamos al poder judicial exactamente para eso
3) "su afirmacion contenedora del estado de policia que esta en su seno"...demasiado complicado para mi. mi intuicion es, otra vez, que la brutalidad estatal no debe ser contenida (lo que en la practica significa reducida en parte), sino confrontada, para su eliminacion. todo lo demas es mantenerla viva. por que vivir bajo el (auto)enganio de que uno NO puede hacer otra cosa

Rex dijo...

RG: la Ciencia del Derecho tambien, es una ciencia empirica.

rg dijo...

y mi abuela comia mandarinas! como va a ser un problema el trabajo empirico! el tema es que informacion juntas y para que. es lo que se llama el problema del argumento ad hominem. no hablar de la teoria de alguien sino de que era una persona sucia. o, tal vez mas apropiadamente, es lo que se conoce como matar al mensajero porque no te gusta el mensaje

giane dijo...

Sí, creo que hay algo así en Zaffa, la idea de que no se puede hacer otra cosa. El derecho penal es lo que produce la dogmática como sistema orientador de las decisiones de los jueces con el objetivo político de contener o limitar el avance del poder punitivo y ese derecho penal lo único que puede legitimar es lo único que puede programar: las decisiones de las agencias jurídicas. El problema que veo es que, en definitiva, para Zaffa el poder punitivo no es ejercido por los jueces, sino sólo por las agencias ejecutivas y políticas y eso lo lleva a ver como inevitable la función de reducción o contención porque, de no hacerlo, el poder punitivo arrasaría con el estado de derecho.
Lo veo como un problema de la dogmática, por definición, o de la racionalidad dogmática, tal vez., que cree que cumple con la función de dar seguridad jurídica y que cumple así. La discusión sería, entonces, con la dogmática y su función y con el lugar que se la da a la seguridad
Saludos
Giane(lla)

rg dijo...

siamo certamente d accordo

Enrique Inzunza dijo...

Comparto con rg que hay en Zaffaroni un problema de ambiguedad que a la postre genera un non sequitur. Algo que me incomoda de la construcción de Zaffaroni es el pesimismo democrático que termina remitiendo a una especie de "aristocracia penal" conformada por los penalistas y jueces (M. Donini). Creo que el la teorización de Zaffaroni requiere hacer más explícitas varias premisas.

rg dijo...

si Enrique, yo creo que al final hace un salto del radicalismo critico de la teoria, al "no se puede otra cosa" de la practica. es como si el practicante juez le ganara en la ultima curva al teorico radical. Por otra parte, me gustaria que nos ilustres mas sobre el pesimismo democratico. intuyo que es asi, pero me gustaria poder fundarlo, y me importa especialmente para cosas que ando escribiendo en estos tiempos

Juan Lucas dijo...

Roberto: Hola. Es la primera vez que ingreso a tu blog. De modo que aprovecho para felicitarte por su contenido.
Creo que muchas de las paradojas que plantea la tesis de Zaffaroni se resuelven a partir de la dicotomía que formula el autor entre el derecho penal y el poder punitivo.
Según ERZ, ambos conceptos deben delimitarse decididamente.
En el sentido expuesto, entiende por poder punitivo a ese conjunto de agencias que pugnan entre sí y que, más o menos inorgánicamente, operan la criminalización.
Por otro lado, afirma que el derecho penal es un saber que se construye a partir de la observación de ese hecho de poder que no integra y que tiene como fin limitarlo.
En esta construcción, el derecho penal se unge en un saber normativo que, valiéndose de elementos empíricos, tiene como fin -deber ser- limitar hasta donde sea posible el poder punitivo.
Por ello, poder punitivo y derecho penal son extremos que, para esta construcción, se contraponen.
Las imputaciones me parecen interesantes: "si el poder es tan irracional, ¿por qué desarrollar una teoría del delito?". "Si el poder no tiene legitimidad, ¿por qué hacer derecho penal?".
Creo que la distinción entre poder punitivo y derecho penal pueden ayudarnos a comprender la paradoja.
No obstante ello, hay algunas otras cuestiones que quedan irresueltas.
Zaffaroni le impuata al abolicionismo y al minimalismo, partir de modelos de sociedad diferentes. Sin embargo, el agnosticismo también incurre en ello, pues presupone un modelo judicial que tampoco existe en la realidad y en el que es muy dificultoso pensar en nuestro contexto.
Más allá de las críticas, lo que Zaffaroni propone es un ensayo de limitación actual de cara a una futura abolición. Pero esa abolición, como plantea el autor, no la pueden llevar adelante los juristas sino que presupone una transformación cultural sin precedentes que abarca incluso a la propia idea del tiempo lineal propia de nuestra civilización.
Por ello, creo que Zaffaroni poropone uana limitación actual de ese poder -restringiendo espacios de arbitrariedad- para lo cual es imprescindible una radical taransformación del rol institucional del poder judicial -algo que ERZ ensayó en su libro "Estructuras judiciales".
Te dejo un saludo muy grande,
Juan Lucas Finkelstein Nappi

rg dijo...

Perfecto Juan Lucas, la pregunta es si ese mundo que describe, en donde poder punitivo y derecho penal avanzan desde extremos opuestos, es el nuestro. Yo, por la linea en que trabajo (que no es la de el) acostumbro a definir tipos ideales, acostumbro a referirme al "deber ser", para evaluar desde ahi a los arreglos institucionales existentes. A el eso no le interesa. Pero asumiendo que el se comprometiera en esa linea (que seguro que no lo hace) le diria entonces que vaya hasta el fondo, a la hora de determinar cual es el trabajo de los jueces -que vaya hasta al fondo en el compromiso con la funcion normativa, ideal, que (sin hacerlo claramente explicicto) delinea. Pero a el eso, otra vez, no le interesa. Esto es lo que me deja enfrentado a una ambiguedad que no se como resolver: hay un deber ser que no se bien de donde sale, y una descripcion crudelisima de la realidad, y un resultado a mitad de camino que no se por que se frena ahi donde se frena y no va mas lejos, pudiendo hacerlo. Yo no tengo mayores problemas con las ambiguedades, pero esta es una que me incomoda del peor modo, porque me parece que termina sirviendo para comprometernos con un resultado previsiblemente injusto, y potencialmente modificable. En fin

rg dijo...

Comentario que envía Diego Camaño:

Creo que Roberto ha formulado una crítica muy consistente a la tesis fundacional de Zaffaroni, a partir de su imagen de la guerra aplicada al poder punitivo. Me parece incontestable el argumento que manejás a partir de la proscripción de la tortura. Un juez no podría entender que su función es "racionalizar" esa práctica, sino más bien castigarla, es decir, aplicar la ley penal. No creo que Zaffaroni esté en contra de eso, pero en todo caso debería explicitar en qué casos la ley penal debe aplicarse. Sin embargo, si hiciera esto debería reformular su teoría, puesto que se estaría demostrando que no siempre el "poder punitivo" es irracional. Esto aplica a cualquiera de los crímenes internacionales, pensemos en la desaparición forzada o el genoicidio. Acaso lo que necesitamos en este caso no es la aplicación del castigo? Zaffaroni ha hecho una novedpropuesta, cuya base es el abolicionismo (sobre todo en aquello de que el derecho penal no es un modelo de resolución de conflictos). Pero en todo caso el abolicionismo implica un "no" al derecho penaljamás una fórmula de compromiso. Y con la salvedad muy importante que abolicionistas como Christie no rechazan en todo caso -como dogma- la aplicación de un castigo (otra es la discusión de qué tipo de castigo). Finalmente, quisiera plantear algo que siempre me ha perturbado del planteo de Zaffaroni, y es su concepto de derecho penal. Según él, derecho penal es la "ciencia de los juristas tendiente a limitar el poder punitivo" (no es cita textual). Esto quiere decir, a) que se excluyen todas las construcciones dogmáticas que permiten que el castigo tenga lugar, b) que ley penal no forma parte del derecho penal sino del "poder punitivo". De este modo, el derecho penal sería la única rama del derecho que no integra a la legislación dentro de su concepto de derecho, cuestión que me parece bastante extraña (y que en un mano a mano con Slockar no he podido clarificar). Por otro lado, sobre la "racionalidad dogmática" que menciona Gianella, no creo que el problema esté exclusivamente allí, y mucho menos teniendo en cuenta que la dogmática actual se ha transformado en un conjunto informe e inabarcable de teorías dispares que más que aclarar, oscurecen, sobre todo bajo el influjo de los alemanes. Hoy día la dogmática se ha despreocupado de las soluciones prácticas y se ha empecinado en edificar un saber que por mommentos resulta incomprensible para los propios juristas

rg dijo...

Gracias Diego. Sí que la definición es extraña. Sería bueno si algún amigo de Slokar le pregunta que nos aclare un poco el tema. Y la dogmática alemana oscurece, sí, es lo que me parece, aunque del tema conozco menos

Juan Lucas dijo...

Roberto: No soy el defensor de Zaffaroni, pero me coloco en abogado del diablo para responder algunas cuestiones que me parecen interesantes y, sobre todas las cosas, a propósito de tu mensaje y el de Diego C.

1) El argumento de la tortura.
Si bien es atractivo, Zaffaroni deja bien en claro que los jueces no tienen poder para hacer desaparecer el poder punitivo, de modo que su función debe dirigirse a "administrar" y "dosificar" en ala medida de sus posibilidades la propia aplicación de la tortura (poder punitivo). Si el juez no puede hacer desaparecer un fenómeno, debe intervenir para que ese fenómeno sea aplicable en la menor cantidad de casos posibles.

2) La crítica a ciertas contradicciones de Zaffaroni me parece central. Si el poder punitivo es irracional, ¿cómo justificar la legitimación de ese poder en los crímenes de estado? Zaffaroni no puede hacerlo y de hecho no lo hace. La imprescriptibilidad, su teoría del error sobre los presupuestos de una causa de justificación, la justificación del adelantamiento en los delitos de estado, etc., son una buena muestra de que en ese ámbito específico, el castigo se encontraría justificado e, incluso, promovido. Comparto que es una contradicción.

3) Zaffaroni -pese a que no lo explicite de ese modo- es un abolicionista. Sólo que utiliza una táctica inmediata de reducción de poder punitivo con miras a la abolición. Su construcción es una estrategia actual, no un programa político de largo plazo.

4) La ley penal no forma parte del derecho penal. Por el contrario y para Zaffaroni, la ley penal es el objeto de interpretación del derecho penal. Ello es así, porque la consecuencia que habilita la ley penal, es nada más y nada menos que la pena, o sea, algo que para Zaffaroni es ilegítimo.
El derecho civil no se enfrenta a esa paradoja pues, más allá de cualquier discusión, la reparación civil reporta un halo de legitimidad que la pena no tiene.
Me parece que ERZ parte de un derecho penal que interpreta la ley (objeto) desde una función política determinada (reducir el poder punitivo).

5) Con respecto a la dogmática, el propio Zaffaroni la legitima como un medio al servicio de una teleología que, en su caso, es reductora (o, por lo menos, tiende a serlo). Es útil en la medida en que permita planificar un proyecto de jurisprudencia más o menos racional y limitador de poder.

De cualquier modo, hay un interrogante que Zaffaroni no responde y que se vincula con la obligación de obedecer la ley penal. ¿Si su consecuencia es ilegítima, o sea, si habilita un poder irracional, cómo justificar la obediencia en esos casos? Gran problema.
Un gran saludo,
Juan Lucas

rg dijo...

Gracias Juan Lucas, defensor o no, muy bueno el aporte. Ahora bien, sobre 1), y dirigiendome a el mas que a vos: esa euna declaracion, no un argumento. Por lo demas, lo que esa declaracion viene a sugerir me resulta dudoso
2) de acuerdo
3) no se, es mas biografico, pero no estoy seguro de que sea asi, pero no estoy en condiciones de desmentirlo
y 4) es descriptivo de la practica? si pretende serlo, suena rarisimo. Si no lo es, yo creo que lo armaria de otro modo. pero bueno, me gusta la discusion esta, deberiamos continuarla de algun modo

giane dijo...

Pongo un resumen (con abundante tijera, aclaro) de un texto de ERZ: “La crítica sociológica al derecho penal y el porvenir de la dogmática jurídica”, que creo que es de 1999. Me parece que tiene puntas para pensar los problemas que se plantean y contiene la justificación del programa que propone ERZ. Disculpas por la extensión. Ahí va.

El DP mínimo y el abolicionismo, en tanto críticas que deslegitiman al DP, son propuestas de "modelos de sociedad", por lo cual no ofrecen propuestas concretas para los operadores de las agencias judiciales. En Am. Latina la operatividad de las agencias de nuestros sistemas penales alcanza niveles de violencia increíbles, los sistemas penales nunca funcionan como lo habíamos imaginado y continuamos con nuestro discurso jurídico-penal, porque su perversidad es tal que nos impide desprendernos del mismo, dado que es el único instrumento con que el reducido poder de los juristas puede pretender contener excesos. Tan incómoda posición nos formula un requerimiento de respuesta. Sin embargo, esa demanda parece operarse en el plano de la honestidad intelectual, pero hay otra que tiene lugar a nivel ético y que es aun más fuerte. Nuestros sistemas penales implican un genocidio en marcha, en acto. Sin duda que un imperativo jushumanista nos obliga a una respuesta urgente, pero, insistimos, la mayor urgencia es ética: la urgencia proviene del milagro, en sentido etimológico de "maravilla". Quien ocupa una función de operador de una de las agencias del sistema penal en América Latina y especialmente cuando esa agencia es la reproductora ideológica del sistema penal, esto es, la universidad, no puede menos que tomar conciencia de que esa posición es resultado de un milagro.
"¿Cómo responder a esta urgencia? Es necesario plantear la pregunta fundamental: si el ejercicio de poder del sistema penal se ha deslegitimado ¿no será posible salvar a la dogmática jurídico-penal y elaborarla en base a un discurso que parta de la asunción de esta realidad?
La cuestión es cómo puede construir un discurso jurídico-penal que resulte racional en base a elementos pautadores, frente al ejercicio de poder de un sistema penal deslegitimado.
Los problemas por resolver son básicamente dos: a) si el poder del sistema penal queda deslegitimado ¿de dónde deducimos las pautas?; b) ¿cómo delimitamos el horizonte de proyección del saber penal sin los elementos negativos?
Y en respuesta a la 1er. Preg. viene la comparación del derecho penal con el derecho humanitario:
no por azar encontramos en el ámbito de lo jurídico un discurso racional que se construye frente a un hecho de poder que está claramente deslegitimado: la guerra. Se trata del derecho humanitario. Esta rama del derecho no pretende re-legitimar la guerra, sino que admite su existencia como la de un hecho de poder, un factum, que no desaparece con el mero discurso de los juristas. Ante la realidad de la guerra, el derecho humanitario implica una reacción jurídica racional frente a un hecho de poder irracional.

El discurso jurídico-penal que se hiciese cargo de la deslegitimación del sistema penal, bien puede traducirse en una construcción dogmática que importe la pautación planificadora del reducido ejercicio de poder de la agencia judicial en forma racional, o sea, un con junto de pautas decisorias configuradoras de una estrategia reductora de violencia del sistema penal, como objetivo inmediato, sin perjuicio de un objetivo mediato, remoto o utópico, que sería la abolición del sistema penal y su reemplazo progresivo por distintos modelos de resolución de conflictos. El dogmático que así operase sería un enemigo del sistema penal, pero no un abolicionista. Para responder a la 2ª pregunta debemos basarnos en algún dato óntico para establecer el concepto limitador de la pena. El DP puede ensayar una nueva construcción concebido como un derecho humanitario del momento de la política, su resultado práctico sería una re-elaboración del derecho penal de garantías.
La función que la agencia judicial desempeñaría de contradicción limitativa del poder de las restantes agencias. La pregunta que se nos formularía es cómo se pretende que este discurso pueda ser adoptado por las agencias judiciales, particularmente cuando se hallan harto burocratizadas, siendo prácticamente inconcebible que asuman un discurso que les proporcionaría serios conflictos y las recargaría de trabajo. Esa objeción práctica minimiza demasiado el poder de las agencias reproductoras de ideología de los sistemas penales, es decir, de las universidades.

Una de las objeciones contra el programa que trazamos apuntaría a cómo pensamos que puede ensayarse una dogmática jurídico-penal carente de elementos justificantes legitimadores, que se haga cargo de la realidad deslegitimante del sistema penal, sin caer en el reduccionismo sociológico. La respuesta está en rescatar los principales componentes de la teoría de las estructuras lógico-reales (Welzel, no?): antítesis del neokantismo que afirma que el derecho, cuando se refiere a cualquier ente, debe reconocer y respetar el orden del mundo en que está inserto y que tal reconocimiento como todo conocimiento, no altera al ente que conoce. Si el derecho quiere actuar sobre un ámbito de la realidad, debe respetar la estructura óntica de ese ámbito y no inventarla, porque en tal caso regulará otra cosa u obtendrá otro resultado.

rg dijo...

Gracias Gianella (y antes, Diego), es la cita que andaba(mos) buscando. Ahora, lo que hace la cita es apoyar, antes que borrar, la critica que haciamos. Otra vez, para mi, aparece este problema de si estamos describiendo o proponiendo un ideal alternativo. Lo primero no ocurre, lo segundo tampoco quiere el que ocurra. Reaparece la idea de la guerra y la idea del derecho humanitario, pero claramente el derecho penal no es eso en la practica, y dudo que deba aspirar a ser eso. Y dudo tambien que para los operadores judiciales sea imposible hacer un monton de cosas (lo que llamaba combatir, o ponerse de pie frente a las demandas que enfrentan), y en cambio tengan poder para otras. Es decir, por que pueden minimizar pero no decir "esto es tortura, esto no lo puedo hacer"? Es cierto, como se sugiere, que si se hace eso se cae todo lo demas, o los acusados van a ser eliminados en otras esferas? No creo

giane dijo...

Sí, estamos de acuerdo. Y, efectivamente, la cita refuerza la pertinencia de las observaciones que se venían haciendo. Agregaría que producir desde la dogmática un discurso deslegitimante de la propia dogmática sería una contradicción preformativa. ERZ no puede hacer dogmática y decir que la dogmática es imposible. Huyendo de la contradicción termina elaborando ese raro “sistema de comprensión”. Es discutible lo que sigue, pero, te diría que a la luz de la función que tiene, la dogmática ni describe ni propone alternativas, más bien construye reformulaciones del discurso de las agencias políticas y ejecutivas (o sea, construye reformulaciones del poder punitivo, para usar la terminología de ERZ) y necesita aceptarlo como condición de legitimar la propia función (y la de las cátedras de las universidades, según el propio ERZ dice en la cita).

rg dijo...

si que era discutible lo que seguia. luego, por lo demas, que tipo de afirmacion es "la dogmnatica no hace esto pero esto otro"? describe la practica, dice lo que deberia hacerse... seguimos en la encerrona. gracias

Juan Lucas dijo...

Roberto: Comparto tu crítica. El problema es que Zaffaroni parte de la idea de que el estado de derecho se mantiene en pie gracias a la labor ilustrada de las agencias judiciales.
Lejos de afirmar que ello es un juicio de normatividad, termina sosteniendo que se trata de una aserción empíricamente verificable.
Hace un tiempo Rafecas escribió una crítica muy interesante a la teoría agnóstica, en la cual ponía el acento precisamente en esto. Es decir, le imputaba las mismas falacias lógicas que Zaffaroni les enrostra a las restantes construcciones teóricas.
En suma, en ese trabajo se sostuvo que Zaffaroni no mide con la misma vara al poder punitivo que a las agencias judiciales. A unas las aborda desde el ser (agencias políticas en general) y a las judiciales desde el deber ser disfrazado de un pretendido ser, todo ello contrapuesto entre sí.

Más allá de esas falacias lógicas, lo cierto es que Zaffaroni parte de un poder al que reconoce como ónticamente existente (de lo contrario, ¿para qué teorizar?) pero no legítimo. La dogmática, precisamente, reconoce ese hecho y trata de construir un mecanismo de interpretación acotante de ese hecho. No se trata ya de deducir para legitimar, sino de deducir para acotar. Lo que cambia aquí es la mirada política sobre la teoría del delito.

De cualquier modo, el otro problema que se plantea es cómo se construye el concepto o la idea de "legitimidad". En una primera lectura, el concepto o la imputación parece provenir de la naturaleza, lo que es un disparate.
Pero a poco de ello, surge la clave que el propio Zaffaroni ofrece: la vara para medir la legitimidad o la ilegitimidad son los derechos humanos entendidos como progarama de taransformación civilizatoria.
El propio autor termina sosteniendo que existe una contraposición irreductible entre derechos haumanos y sistema penal que se pone de manifiesto a partir de la propia dinámica operativa del último. Es a partir de eso que se construye o se deduce (valoración) su ilegitimidad y por ello, la necesidad de limitar las "muertes anunciadas"
Saludos,
Juan Lucas
Pd: Te dejo el link en el cual podrás encontrar el texto de Rafecas: http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=88&PHPSESSID=33e3ac0da8d8f00ea73284907ce0d713

ABovino dijo...

Juan Lucas:

No es cierto que no sos defensor de Zaffaroni, sí lo sos, debe ser el único autor que, aun cuando diga una barbaridad, salís a defender con vehemencia. Mientras que en un foro hace tiempo, me contestaste como mirándome de arriba algo así como:

"Atribuyo el contenido de tu respuesta a que estás cansado".

Te arrodillás para repetir acríticamente muchas cosas muy buenas que él dice, pero también para aprobar muchas de sus intuiciones que no fundamenta.

Por supuesto que le tengo un gran respeto, pero entre otras cosas, me llama muchísimo la atención, entre otras cuestiones, las siguientes:

a) En "En busca de las penas perdidas" creo que para descalificar a Kant —jamás lo entendí, pero creo que se lo considera un gran pensador de su época—, se necesitan más de dos párrafos.

b) Tampoco se mucho de filosofía, pero sus presupuestos filosóficos con lo óntico-ontológico, las categorias lógico-objetivas, y toda la serie de neologismos apocalíptico s que ha inventado no favorecen demasiado la discusión de las ideas (poder punitivo planetario, la lucha de pobre contra probres, la vulnerabilidad, las agencias del sistema penal, etcétera, etcétera, etcétera).

c) Del mismo modo que los fundamentalistas que se oponen a la pena anticipada que llamamos encarcelamiento preventivo, las generaciones formadas por Zaffaroni se dedican más a describir o a adjetivar, antes de usar las herramientas teóricas como elementos útiles para llegar a cabo un programa de transformación.

d) De esta manera, estas generaciones se dedican a dividir al mundo entre legitimantes y no legitimantes, antes que en desarrollar herramientas jurídicas que nos permitan modificar la realidad. Y ello sucede porque en verdad no les gusta la realidad.

Saludos,

AB