5 may. 2008

Dennis 3




(Como el comentario del amigo Felgueras era demasiado largo y sustantivo, lo cuelgo por acá así lo tornamos más visible. Gracias Santiago)


Saludos Roberto y Cía, y gracias por la invitación.

Aporto algunos datos (no es erudición, sólo compré los libros por Amazon) e ideas. Entre los años 1918 y 1919, hay una cantidad de cartas entre una serie de personajes de aquella época (Hand, Holmes, Chafee y otros) discutiendo criterios para limitar el poder estatal para restringir las ideas, opiniones e incitaciones públicas. La novedad era la guerra y el acta contra el espionaje, lo que le daba oportunidad plena (fuera de casos tangenciales de correos y otras yerbas) a las cortes federales, incluida la Corte Suprema, de opinar sobre libertad de expresión, luego de la unánimemente deplorada “Sedition Act” del siglo XVIII (la primera enmienda sólo se “incorporó” a la enmienda XIV en 1925).

Holmes, hasta 1919, tenía una triste historia en el tema, incluyendo un fallo en la Corte de Massachusetts limitando hasta la inexistencia el uso de lugares públicos para expresarse (incluidas calles y plazas) y un fallo espantoso en el caso Patterson de la corte suprema, donde parecía reducir la libertad de expresión a la prohibición de la censura previa (siguiendo a Blackstone (siglo XVI y escribiendo para una monarquía), según él mismo confesó). Había dictado un conocido fallo como Juez de Massachusetts sobre crítica política, basado en las formas de la expresión, (caso Burt v…).

Hand había escrito un celebrado fallo en Masses, a un mes de dictada el acta contra el espionaje, que limitaba la persecusión de las opiniones sobre la base del contenido y forma de las expresiones, en lugar de la probabilidad de daño (a propósito, Roberto, si pudieras subir los cartoons del caso Masses –los tengo en un libro, pero no tengo escaner ni sabría cómo subirlos- sería una linda ilustración, para ver por qué poca cosa se prohibía en tiempos calientes –en Masses habían declarado que la revista no podía enviarse por correo: “nonmailable”-). El criterio de Hand era garantista, y aunque no garantizaba para casos de baja probabilidad, garantizaba frente a discursos críticos pero que no incitaban a actuar contra la guerra.

Unos meses antes de que Holmes escriba sus mayorías y disidencias en el año 1919, según cuentan los libros, viaja en tren con Hand, y charlan sobre “tolerancia”. Hand cede rápido, y luego, arrepentido de haber cedido, continúa el intercambio por carta, con una posición cercana a la de John S Mill. Holmes, en cambio, sigue cerca de Blackstone y su monarquía.

Después de los fallos de 1919, Hand escribe a Chaffe (creo) y le dice que no está seguro de cómo la Corte manejaría el test (en esos tiempos minoritario en la corte) y que hubiese preferido un criterio que se apoye en el contenido de la expresión (que sea un incitación directa) y no en la probabilidad de que inciten (que haya peligro claro y presente). Hay un intenso intercambio de cartas entre Holmes, Hand y otros sobre estos temas por esa época.

Cuando llega Dennis, Holmes ya no está con nosotros, y Hand vota el fallo de Cámara. Deja de lado su antiguo test de la incitación directa –que luego tendrá una especie de reivindicación en Brandenburg v Ohio- y trata de aplicar el test de Holmes, lo que lleva al espantoso resultado de Dennis, que la Corte Suprema convalida mostrandole a Holmes lo que valía su fórmula.

Termino la entrada:

Hay algo en el hecho de que cuando Hand votó su propia idea (Masses), estableció un criterio que posiblemente hubiese evitado casi todos los procesamientos de 1919 (con condenas de hasta 20 años de prisión). Cuando votó por un test que no sentía (el de Holmes), lo convirtió en un test más bien vacío –en el que a mayor daño temido se requería menor probabilidad de que ocurra-, sobre todo cuando más se lo necesitaba. Sin embargo, creo que lo mismo hubiese pasado con el test de Hand, aplicado sin convicción.

Tanto en los casos de 1919 como en los de la Smith Act salen condenas graves. Luego de Dennis sale Yates, que lo reacomoda, pero en medio se condena a casi la totalidad de los más de 120 procesados.

El test de Holmes –tan alabado y casi un himno en EEUU- apartó a ese país del resto en materia de restricción de expresiones discriminatorias, y, para mi gusto, demarcó una parte significativa de su doctrina sobre libertad de expresión, con resultados ambivalentes. El test de Hand no hubiese generado las mismas limitaciones.

Ultima reflexión de esta larguísima entrada: Cuando uno lee estas decisiones, discusiones, intercambios epistolares, tiene la impresión de que está frente a un grupo de intelectuales que juegan al ajedrez, acomodando fórmulas y criterios, que luego cederán cuando las papas queman. Respondiendo la pregunta final de RG, quizá uno podría decir que lo único que da garantías es que la sociedad avance a un estadio donde la represión ya no sea tolerable (que quizá en estos temas es lo que puede haber ocurrido en EEUU, al menos la represión legal). Sólo así los jueces resisten la presión del momento. Y esto vale tanto, me parece, para la libertad de expresión, como para los chicos trabajando en la calle, durmiendo en el Subte, desnutridos,etc. Los jueces y abogados somos -en conjunto, intrínsecamente conservadores-; el furgón de cola del tren del cambio.

Saludos, Santiago Felgueras

8 comentarios:

Heber Joel Campos dijo...

Me gusto la última reflexión: "los jueces somos intrisnsecamente conservadores, el furgón de cola del cambio". Sobre esto podría darse una bonita discusión.Sobretodo porque esta naturaleza intrinseca explicaría bastante bien porque es que producen tantos reparos los jueces "activistas", lo mismo que porque se espera que los jueces respondan siempre a criterios predeterminados (previsibles).
La independencia del juez, no obstante, cada vez se aleja más de ese patrón. Hace poco leía un texto de un profesor italiano (Roberto Romboli) donde decía por ejemplo que el tan mentado principio de imparcialidad no quiere decir, como creen muchos, no atarse a un lado, sino s´solo no atarse a un lado de antemano (el juez siempre se ata a un lado lo quiera o no, termina por decir Romboli).

Bueno, ahí dejo el balón para quien quiera darle una patada.

abrazo

rg dijo...

maestro, buenísimas las historias. ahora, decime, en qué sentido el test de Hand en Masses es interesante? Ok, salió del contenido, y de la catástrofe de la "bad tendency" (ir a mirar la tendencia posible del discurso, a partir de la intención del que lo hace, un desastre). Pero igual es muy poco protectivo, y creo que el propio resultado de Masses es un buen ejemplo al respecto. Así prohibiríamos todas las revistitas que el PO cuelga en retiro, que incitan a romper todo.
Para Heber y para vos, alguna aclaración también sobre jueces-abogados-y conservadurismo. Es una afirmación empírica, una corazonada, una mera intuición? Y sobre la independencia de los jueces, creo Heber que no es el modo en que pensamos habitualmente la independencia. El discurso de los originalistas tipo Scalia es que ganan independencia y evitan el gobierno de los jueces atándose siempre al palo de la historia, no sé

Ramiro dijo...

Muy interesante el tema. La doctrina del 'clear and present danger' fue una evolución respecto de la doctrina del 'bad tendency', como dice RG, pero en manos de jueces conservadores e imbuidos del 'temor rojo' que invadió a EEUU durante gran parte del siglo XX, no sirvió para evitar algunas de las condenas más injustas a que dio lugar el derecho norteamericano, y que ya se nombraron aca. Pero incluso fuera de ese humor nacional tan característico, tampoco era im estándar muy protectorio que digamos (la reformulación de Brandenburg es más eficiente en ese sentido).

Cabe recordar que nuestros jueces también se despacharon con sentencias imbuidas del mismo temor, como las que justificaron en su momento la ley de residencia, aplicada en mayor medida a inmigrantes de izquierda (caso Transporte Chaco; después hubo otras sentencias que la declararon inconstitucional). O la ley 17.401, de 'represión del comunismo' y el caso Fernández de Palacio, dónde la Corte consideró que el comunismo era una ideología intrísecamente ilícita por querer 'aniquilar' (o algo así) la CN.

Yo creo que para analizar estos estándares de protección es necesario ubicarlos en el marco histórico dónde se dieron, no para justificarlos, pero sí para comprenderlos mejor. Además, el red fear parece un estado de situación que se extendió incluso más allá de la caída del muro...

Meiklejohn, a propósito del lamentable caso Barenblatt v. US (1958, consideró que las investigacoines del Comité del Congreso sobre Actividades Antiamericanas eran válidas y no cabía ampararse en la primera enmienda para no contestar las preguntas macarthistas), decía(traducción mía)que la sentencia "expresa en el campo judicial un miedo paranoico que, desde 1919, se impuso sobre nuestro espíritu nacional como el resultado de guerras mundiales, calientes y frías -- una paranoia que ve a la vida humana a través de un halo de ansiedad cegador y distorsionador, de hostilidad, de temor a una agresion, que subordina 'todas las otras consideraciones' a una histérico deseo por estar seguro".

Suena conocido y actual. Saludos.

rg dijo...

ramiro, seria bueno colgar transportes chaco o fernandez de palacio, si los tenes por ahi. veo si los busco tambien

Ramiro dijo...

Aca está Transporte Chaco, en el blog auxiliar de GA. Sigo buscando el otro (creo que lo tengo pero no en digital).

http://falloscsn.blogspot.com/2005/09/transporte-chaco-1932.html

rg dijo...

ah, buenisimo. si lo encontras chifla, gracias

SebaE dijo...

Muy buena la discusion. Felicitaciones a SF tambien.
No creo que sea la naturaleza conservadora del gremio legal-judicial lo que explique el reparo a ciertos activismos. Tiene que ver, me parece, con lo que los jueces pueden, de hecho, hacer, y, desde una perspectiva normativa, con lo que seria deseable que hicieran. Al respecto, es interesante la distincion que hace Fallon entre interpretar la constitucion, e implementarla, como punto de base de analisis del deber de fidelidad de los jueces a la Constitucion.
Por otro lado, creo que esta bueno desmitificar un poquito a O.W.Holmes (bah, como a tantos; es solo que este ha dejado huella profunda, y muchos admiradores). El mayoritarismo irrestricto que lo impulsaba era poco mas que, en materia de derechos, ir para donde sopla el viento.
Atarse al palo de la historia no se si da mucha independencia, porque despues esta el tema de que significa la historia y como la leemos, aun de buena fe. Si creo, como dice Santiago, que la base de la resistencia a las presiones esta en las convicciones sociales. Si la sociedad apoya ciertos principios, entonces los jueces seran -me parece- mas protectores, aun cdo las papas quemen (o, al menos, evitaran decir cosas que mejor no decir -como dice Jackson en "Korematsu", lo peor es la bendicion constitucional, que solamente agrava los efectos de la vigencia de hecho de una medida inconstitucional-).
Saludos!

rg dijo...

totalmente S.E., lo del palo de la historia se lo cree solo Scalia, seguido de atras, ruidosamente, por Thomas