13 feb. 2009

Cuando garantismo y neopunitivismo se dan la mano


Hay un punto, al menos, en donde el neopunitivismo de la “mano dura,” y el garantismo ferrajoliano se juntan, y es porque ambos parten de, y comparten, una visión muy “fina” o delgada, muy empobrecida, de la democracia. El neopunitivismo reclama estar obedeciendo, meramente, a los reclamos mayoritarios, en su demanda por más mano dura. Nos dicen: “no es que nosotros seamos vengativos ni autoritarios, no es que exijamos un Estado Leviathan, sino que, simplemente, somos demócratas y queremos que se haga lo que la sociedad exige, es decir, penas más duras.” Reaccionando contra dicha postura, el noble garantismo nos dice: “queremos jueces activos y atentos, firmes en la custodia de la esfera de lo indecidible, porque si la política democrática entra dentro de dicha esfera, hace estragos, y convierte al derecho penal en un derecho terrorista.”

Por supuesto, las distancias entre una postura y otra son enormes. Por supuesto, estamos y estaremos siempre con el más estricto garantismo. Sin embargo, necesitamos un garantismo con otros fundamentos. Hoy, el garantismo se basa, como su postura rival, en una idea inatractiva, débil, flaca, de la democracia, en donde la democracia es asimilada con el descontrol, a los reclamos irreflexivos de las mayorías, a una desmedida sed de venganza. Pero decir esto supone considerar, como sus adversarios teóricos, que las demandas desesperadas que conocemos por televisión, presentada por las pobres víctimas o sus familiares, equivalen a la voluntad general, expresan las convicciones más profundas de la comunidad. Y éste es el mismo problema que tienen quienes ven a la democracia como el mercado. Pero la democracia no es el mercado. Y no corresponde asimilar la democracia con el resultado de una encuesta (formal, como Gallup, o informal, como las torpes y manipuladas que presenta la televisión) en donde se le pregunta a alguien si prefiere tal o cual champú, o si cree que la pena de muerte debería ser aplicada para los violadores, o no. Esto, más allá de que –como señalábamos en las discusiones anteriores- nunca nos den un dato duro que verifique lo que están diciendo. Él día que nos lo den, insistiremos con que democracia no es mercado ni encuestas. Pero por ahora, ni eso hace falta porque no nos dan nada: sólo suponen que democracia es irracionalidad y totalitarismo punitivo.

Otra vez, no necesitamos irnos al mundo ideal, y decir que hasta que no lleguemos hasta la perfecta democracia deliberativa no hablamos ni decidimos. Basta –por ahora- con señalarles, a quienes nos presentan tales puntos de vista tan simplistas sobre la democracia, que no corresponde asimilar a la democracia con cualquier cosa. Si pensamos a la democracia como cuestión de grados –democracias más o menos perfectas- la que ellos presumen se encuentra en el escalón más bajo y degradado posible.

18 comentarios:

Anónimo dijo...

Hola Roberto.

Muy interesante tu comentario, y como siempre, tema para el pensamiento.

Coincido con tu análisis, y el mismo, de alguna manera, me reafirma en la convicción que hoy por hoy, mientras subsistan estas democracias "flacas" (como bien caracterizas), el destino del Poder Judicial debe ser el de poder contramayoritario, en el sentido de la estricta aplicación de la ley (y cuando hablo de la ley me refiero al orden jurídico en general, partiendo de la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos), aunque ello no conforme a la opinión publicada.

Ahora, me parece que en la cuestión que planteás se involucra otro tema, como lo es la independencia del Poder Judicial y sus miembros. Yo, francamente, crepo que todos los jueces penales conocen el derecho, saben lo que dice el artículo 18 de la Constitución y los Pactos, Tratados y Convenciones. Sin embargo, lo cierto es que la presión mediáticas y los embates del mundo de la politica suelen ser muy fuertes, y no todo el mundo está dispuesto a resistirlos.

Ello me lleva a pensar que, como es obvio, la independencia no es un valor absoluto, sino que se trata de un estándar al cual tenemos que tratar de aproximarnos en la medida de nuestras posibilidades y nuestras convicción.

Un afectuoso saludo

Mario Juliano

PD: ya estoy terminando el libro, fantástico!!! Ya le ha pasado varios párrafos a mis amigos

Sebaskur dijo...

Si 4 personas viven en una isla y 3de ellas se ponen de acuerdo en matar a la cuarta, podemos decir que es una decision democratica ?Jeje

Alfonso dijo...

Hola R.

Coincido totalmente con tu argumento, como siempre es puntual, sin embargo he estado reflexionando sobre la noción, que denominas como estado perfecto de democracia, la democracia deliberativa, esta noción me genera problemas asumirla.
Básicamente en el sentido de como podriamos llegar a ella si es que uno de los rasgos que son observables es la individualización de instituciones, individios y por si fuera poco en algunos escenarios el derecho mismo que ha tendido a particularizar derechos, a mi parece atomizandolo. ¿crees tu que este proceso de individualización sea obstaculo para el logro de esa democracia deliberativa? saludos y robandole la frase a Lucas, sigamos

Anónimo dijo...

De acuerdo con el artículo, por lo menos en parte, pero me pregunto:

Si estamos y vivimos en democracia, por qué no hacer lo que pide la mayoría?. Si la mayoría considera -equivocadamente o no- que se debe ser inflexible en la penas a quienes delinquen, por qué un grupo de técnicos se niegan a reconocer que nuestro sistema ( también equivocado ) decide en base a mayorías?

En vez de discutir la vieja disputa entre "garantismo" vs "mano dura" , debemos discutir el sistema más ampliamente, para luego tener subsistemas diferentes...

Abrazo

Matias dijo...

La noción de democracia es casi unánimemnte conocida y comprendida. Cada vez que hablamos de la misma, aludimos a "gobierno del pueblo", "gobierno de las mayorías", "participación popular en el diseño de las políticas públicas", "elección popular de los representantes" etc., etc. Y también entendemos que es la mejor forma de organización social, por varios motivos (bah, algunos no lo entienden así, por suerte poquitos -pero peligrosos-).

Ahora bien, la aplicación lisa y llana (irracional?) de esta noción generalizada de democracia, al derecho penal, puede conllevar la materialización de una política criminal incompatible con la justicia y la dignidad humana. Es deci, una política "blumberiana", caracterizada por su "inútil" intento de alcanzar la paz social -reduciendo el número de delitos (como si la concreción de ese anhelo dependiera de que no se cometan ilícitos)- mediante la ampliación del catálogo punitivo, incremento de las escalas penales, reformas procesales poco garantistas, etc. Estas medidas, por más que las quiera la mayoría (y así pueda decirse que la democracia está andando), son repudiables, por no comulgar con las normas, principios y valores (pensados en base a la dignidad inmanente de todo ser humano) del bloque de constitucionalidad federal. No todo lo que decide la mayoría debe ser aceptado, por más que sea fruto del ejercicio democrático. Hay cuestiones tan sensibles cuyo análisis excede el hecho de si fueron o no votadas o decididas por los más.

Pregunto algo -esperando que tenga siquiera una pisca que ver con este tema-: ¿por qué razón -por imperio del art.39 CN- la materia penal no es objeto de iniciativa popular?

Saludos.

Anónimo dijo...

El garantismo lo unico que garantiza es la pobreza. Desanima entre otras cosas, la actividad comercial por todos los costos que trae aparejada la falta de seguridad.

En lo demas estoy de acuerdo con RG y su apoyo a la teoria de Garzon Valdes del coto vedado.

R.

Mauro B. dijo...

Hola.
Me parece que el error del garantismo es nomeclar determinados decisiones, o ciertas políticas persecutorias y punitivas como "democracia". No porque no crea que puedan ser democráticas, sino porque emplean un concepto que ya no se sabe bien que és (de hecho la necesidad de calificarla como deliberativa da cuenta de cierta insuficiencia conceptual), pero que su utilización puede devenir en concepciones reaccionarias.
Yo soy de los que cree que las garantías legitiman más que limitan. Legitiman, por ejemplo que un chabón que ni conozco basado en una norma que no me cabe o que tampoco conozco, pueda ordenar que entren a mi casa.
No obstante, aun teniendo en mente una idea de garantía como límite, no me queda claro como funcionaría con otra concepción de la democracia, que creo que es lo que reclamas roberto. Aun tomando como decisión metodológica la democracia deliberativa, la garantía siempre es respecto de algo y su funcionamiento respecto de ese algo (sea que nos refiramos a la decisión imparcial más cercana a la verdad moral tomada luego de un proceso deliberativo o a la encuenta de TV) es siempre el mismo.

Abrazo

rg dijo...

hay mil cuestiones para discutir, por ahora puntualizaria tres cosas
1) en principio tengo problemas mas que adhesion con la idea del coto vedado
2) repito que no es necesario entrar ahora a discutir sobre la democracia ideal, sobre la democracia deliberativa u otros ideales regulativos. basta con afirmar que no aceptamos con que a cualquier cosa se llama democracia
3) la regla de la mayoria es un componente importante, tal vez necesario de la democracia, pero no la agota. ese es el punto. por lo tanto, es un problema que se quiera presentar una decision como democratica cuando a) no nos han demostrado que la apoye la mayoria, y b) en todo caso, es una importante suma de opiniones, pero importan algunas otras elementales cuestiones: la informacion a la que se nos ha permitido acceder, la posibilidad que hemos tenido de escuchar a las voces que se oponian, etc etc

rg dijo...

mario j, se me olvidaba, yo no estoy de acuerdo con la idea ferrajoliana de que porque la democracia -segun el- es flaca, entonces que decidan los jueces, como si ahi estuviera el espesor democratico o la justicia. escribo CONTRA y no a favor de esa idea, por lo cual mi problema no se agota con la cuestion de la independencia

Tomás dijo...

Nada más falaz que el discurso político y/o mediático referido a lo que la "gente" quiere.

Yo no soy la "gente" que le habla a Scioli pidiendo penas más duras. Todos mis amigos —que en nada se relacionan con el derecho sino con las más variadas disciplinas y labores— tampoco son la "gente" a la que hacen referencia los medios y los políticos.

Piel de gallina cuando alguien dice conocer lo que la "gente" piensa. Careful.

Anónimo dijo...

Roberto, en ningún momento he sostenido (ni tampoco creo) que el Poder Judicial sea el númen de la democracia, ni que en el resida la legitimidad convalidante. Muy por el contrario, comparto la idea que el Poder Judicial es el menos democrático de los poderes de la República.

Lo que quise decir es que si los jueces fueran (fuéramos) lo suficientemente independientes como para aplicar la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, sin influencias de ninguna índole, es probable que nuestra sociedad sería más justa y que no existirían los terribles desequilibrios que afectan a los excluidos.

MJ

rg dijo...

ok, ok

Anónimo dijo...

Yo tambien estoy en contra como RG de los jueces activistas. Esa es mas bien una posicion dworkiniana.
Lo del coto vedado esta bien porque trae predictibilidad a las relaciones juridicas. Asi, por ejemplo, si sostenemos la propiedad es inviolable, ello alienta las inversiones y permite pensar en el largo plazo.

R.

Fran N. Ferrón dijo...

Concuerdo que el sistema democrático no es cualquier cosa, ni sólo lo que decide la mayoría, el voto mayoritario sería simplemente un principio básico de toma de decisiones.

Pero no debemos olvidarnos del respeto de las minorías, sobre quienes recae principalmente el ius puniendi. Las garantías tienden a proteger a las minorías del abuso de las mayorías, por ser la parte débil en la puja de poder. De la misma forma que las leyes deben respetar los derechos de las minorías, en caso contrario no sería democracia, sería demagogia.

Personalmente no veo una incompatibilidad entre democracia y garantismo, creo que esto se debe a que se está acotando demasiado el concepto de sistema democrático. En realidad veo un equilibrio entre las garantías y la democracia.

Creo que no deberíamos temer a este sistema de gobierno, deberíamos intentar perfeccionarlo.

Saludos

PIC dijo...

Roberto,
Quisiera preguntarte qué experiencias históricas de la Argentina encontrás más próximas al ideal de democracia deliberativa. Y, sobre el mismo tema, que otros casos, históricos, encontrás como exitosos.
Saludos,
P

PIC dijo...

Que sexista esta última respuesta! Me parece que te equivocás: algunas veces yo entro aquí porque es un espacio para el intercambio de ideas y no para un choque entre personas. Pienso que es mejor partir del reconocimiento de lo explicito para evaluar una posición antes que endilgarle al otro complejos mal resueltos (lo que se conoce como `falacia genética'.) Supongo que RG reprocha esta (mala) práctica argumentativa.

Mariano Hern{an Guti{errez dijo...

Con todo respecto. En mi opinión hay dos generalizaciones en el planteo, que lo cambian todo. Primero, la idea de democracia de Ferrajoli no es en absoluto "flaca". Me parece que eso parece ser lo que uno lee de Derecho y Razón, pero en muchas otras obras aborda en tema de la democracia sustantiva, los poderes facticos, la democracia constitucional como democracia social... La idea flaca es la versión más "vulgar" (?) del garantismo, que en realidad, es la versión liberal, tanto de las garantías como de la democracia. "El estado siempre es malo, las garantías individuales son sus unicos límites". Esa es la mirada flaca. La misma riqueza que RG ve en la particupacion social, puede buscarse también en la heterogeneidad y multiples caras del Estado (el estado planificador, el estado benefactor, proveedor, etc.) No todo es lo mismo, todas sus racionalidades operan al mismo tiempo, por lo general de forma muy contradictoria.
Creo que seguimos partiendo de análisis "flacos" sobre el estado y la sociedad civil, lo que nos lleva a análisis "flacos" sobre la democracia, y sobre todo sobre la función de las leyes. Y más añún sobre la función del sistema penal.
Por ejemplo, si no vemos en el SP más que persecución estatal, no podemos entender tanta legitimación. Pero el SP es también objeto de deriación de conflictos entre partes, que no ven en el sistema civil una soclución adecuada. En este mecanismo se relegitima en gran parte el sistema penal (sólo un ejemplo de muchos posibles para salir de análisis "flacos")

La segunda, emparentada con la primera, es el neopunitivismo. En mi opinión eso ni siquiera existe. Lo que hay es expansión de la tasa de encarcelamiento (y por tanto empeoramiento de las condiciones de detención) y uso político demagógico de la promesa penal (lo cual es tan viejo como la historia misma, y en modo alguno es signo de estos tiempos). Las conexiones de un fenómeno con otro no son directas, están mediadas por un montón de factores que intervienen. paradójicamente, el discurso liberal tecnocrático termina por proveer de las herramientas para conectar una y otra, mediante la venta de reformas procesales hacia un sistema más rápido y eficiente. Es decir, tecnocracia y populismo no resultan tan enemigos como parecen.

rg dijo...

claro, esa es parte de mi critica , tecnocracia y neopunitivismo son bastante parecidos, ambos nos hablan de sistemas elitistas. ferrajoli tambien está ahí, en el welfarismo penal y sus alrededores. sobre democracia y ferrajoli, lo de democracia flaca quiere decir que su critica a la democracia (digamos que derecho y razon no es una obra marginal, y los articulos que yo critico son centrales en su acercamiento a la democracia), el muestra que asimila democracia con esas voces caóticas, desordenadas y punitivistas que de ningun modo yo calificaria como democráticas. en ese sentido parte de una idea muy limitada de lo que significa democracia, que es compatible con que defienda un estado social y burocratico y mil cosas