11 feb. 2009

Ferrajoli y lo indecidible: seguimos en problemas


En un post anterior, miramos un pequeño pero muy importante aspecto de la teoría Ferrajoliana: el contraste entre democracia y garantismo. Un complemento indispensable dentro de aquel esquema se relaciona con la idea de "lo indecidible." Ay. Uno se acerca al tema y ya ve el problema. Se trata de "el conjunto de principios sustraídos a la voluntad popular" -una noción que tiene un parentesco, pero que no es idéntica (LF dixit) de la de "coto vedado" de E.G.Valdés. La noción nos refiere tanto a lo que no debe hacerse nunca, como a lo que sí debe hacerse, también de modo inexorable. De este modo, nos dice LF, se pone límite a la omnipotencia de las mayorías.

Fuera de lo indecidible queda -agrega- el reino de la política y el mercado. De aquí mismo surgiría -aunque no queda claro por qué- el "carácter democrático de la jurisdicción" (aparentemente, la tarea es democrática porque es una de las tareas necesarias dentro de una democracia constitucional).
Nos dice LF que, por el hecho de dedicarse a la custodia de las garantías, el poder judicial gana plena legitimidad democrática: "Esta naturaleza de la jurisdicción es por sí sola suficiente para explicar el carácter no consensual ni representativo de la legitimación de los jueces y para fundar la independecnai respecto a cualquier poder representativo de la mayoría." Y agrega -y con esto termino- "precisamente porque la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad, no puede depender del consenso de la mayoría que, desde luego, no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero. Por eso, el carácter electivo de los magistrados o la dependencia del ministerio público del ejecutivo están en contradición con la fuente de legitimación de la jurisdicción...porque los derechos fundamentales, según una feliz expresión de Dworkin, son derechos contra la mayoría, también el poder judicial instituido para su tutela debe ser un poder virtualmente contra la mayoría."

Hará falta comentar por qué todo esto nos suena mal?
Ante todo, una consideración Waldroniana: a todos nos interesa muchísimo que se protejan los derechos, contra cualquiera. Pero el problemita que tenemos es que disentimos radicalmente respecto de qué son los derechos, cuáles son sus contenidos y alcances. Para LF, en cambio, todo parece clarísimo: cuáles son los derechos, cuál su significado.
Tenemos un problema muy grande con la asociación entre derechos y verdad, con la idea de los derechos como cognoscibles por la razón (de los estudiosos), y directamente opuestos a las consideraciones de la mayoría. A través de dicho enfoque, LF retoma la trágica distinción entre soberanía del pueblo y soberanía de la razón, y opta, enérgicamente, por la soberanía de la razón.
Me queda claro que LF es un Dworkiniano, con todo lo que ello implica.
Y, por lo anterior, no me queda nada claro por qué el poder judicial, encargado de la tutela de los derechos, debe ser un "poder virtualmente contra la mayoría."

Tal vez todo tenga que ver con una división que aparece en la doctrina contemporánea, entre los que parten de las certezas absolutas (Dworkin, Ferrajoli, con las diferencias importantes que los separan), y los que partimos del escepticismo, las dudas, la existencia de desacuerdos radicales (Waldron, Sunstein). Para los últimos, los derechos no tienen un contenido obvio, disentimos razonablemente sobre su significado y alcances, y no encontramos ninguna razón para confiar su definición y custodia a un cuerpo sobre el cual no tenemos casi ningún control.

14 comentarios:

Alfonso dijo...

Hola Roberto

Como siempre mostrando mi ignorancia y abusando de tus conocimientos, donde puedo leer más sobre lo indecidible, esta noción es lo mismo que lo indecible derridiano?, gracias

rg dijo...

no, no, no tiene que ver con derrida, es como la idea de garzon v. sobre el coto vedado. no mucho mas que decir "hay cosas que no hay que tocar." en el libro que ando comentando, democracia y garantismo de ferrajoli, hay mucho sobre el tema

PZ dijo...

Roberto

veo que no soy el único que ha visto una relación entre Dworkin y Ferajoli... has checado el modo como defiende LF la idea de igualdad (en Derecho y Razón)? pues casi casi como si leyeras la idea del equal concern and respect. (Otra punto similar es que ambos no tienen en buen lugar al d. de part. politica, por cierto) Por otro lado no hay que olvidar que el problema más grande que se le presenta a ferrajoli (y que por otro lado haría dificil cuajar s teoría con la de dworkin) es que el amigo italiano dice que defiende un no cognocitivismo ético: es decir: un judicialista férreo, o lo que es lo mismo un defensor de un constitucionalismo fuerte pero escéptico! si ya decían yo que también en la filosofía del D hay ornitorincos (con todo respeto para LF)

Juan Lucas Finkelstein N. dijo...

Roberto:
No hay que pasar por alto que Ferrajoli comienza a delimitar su programa de trabajo en un contexto temporal en el que, hacía no muchos años, el positivismo paleoliberal (o paleopositivismo como él lo denomina) había hecho estragos. Escribe aterrado por la ausencia de límites materiales al legislador, por la inexistencia de algún parámetro externo que estuviese en condiciones de identificar qué es derecho y qué no lo es. Me parece que advierte un riesgo muy grande en la circunstancia de que todo sea decidible, de que todo pueda ser objeto de discusión y problematización pues, a la larga, cree que esa coyuntura puede conducir a un aniquilamiento de las libertades en pos de una democracia que se transforma en una mera fachada (y el devenir histórico de su país le da la razón). Y es ahí donde según creo advierte la potencial antinomia entre democracia y garantismo, democracia y libertades públicas. Pero eso de ningún modo lo conduce a cuestionar el principio mayoritario. Sólo le introduce el límite de la legalidad y el respeto por la persona como sujeto. Sin ser Ferrajoli un iusnaturalista (y está claro que se encuentra en las antípodas de eso!!) de algún modo u otro comparte con el naturalismo de posguerra la búsqueda de límites al legislador sólo que, a diferencia de aquellos, lo hace por una vía jurídica y no “natural” (tipo la “natur de sache” o análogas).
Entonces, aterrado con los resultados a los cuales condujo el positivismo paleoliberal y su falta de límites y a la necesidad de acudir –posteriormente y para desarmar su “legalidad”- a paliativos defectuosos como la “fórmula de Radbruch” o equivalentes, sustenta su construcción en una concepción sustancial de la democracia en donde hay un mínimo que queda sustraído a la discusión, un mínimo que ya no se discute, un mínimo que le otorga validez al derecho y cuya protección en concreto le otorga legitimación al propio estado.
Es a partir de esto que transforma los conceptos de validez, vigencia y eficacia y coloca al poder judicial como custodio de la primera, como custodio de la validez sustancial de las normas. Eso es la directa consecuencia de ese concepto sustancial y no procedimental de la democracia.
La jurisdicción, por tanto, “compensa” lo que indicás a partir de la independencia, la publicidad y, sobre todas las cosas, la motivación de sus actos. Es la motivación lo que permite el control externo de la jurisdicción. Allí está el mecanismo por el cual resulta posible, desde fuera, ejercer el control de los actos de ese poder. Porque sin motivación desaparece tanto la posibilidad de controlar como el nexo con la legalidad y la jurisdiccionalidad que, en Ferrajoli, van necesariamente de la mano.
No hay desconfianza hacia las "mayorías"! Hay desconfianza hacia la falacia politicista del "poder bueno" no necesitado de ningún complejo de garantías que pueda limitarlo (palabras casi textuales de Ferrajoli).

En cuanto a la última frase que citás (y que se vincula más claramente con el proceso penal) la contraposición parece más aparente que real y se relaciona, a mi juicio, con la justificación que Ferrajoli ensaya respecto de la jurisdicción y de sus actos concretos. La frase (que ya había adelantado en “Derecho y Razón”) dice explícitamente que el consenso popular, la mera regla mayoritaria no pueden transformar a un inocente en un culpable.
Las sentencias penales –dice- no son verdaderas porque respondan a una voluntad mayoritaria que las legitime pues el criterio de verdad sólo podrá ser tal si luego de un contradictorio existen razones fácticas y jurídicas (verdad procesal fáctica y verdad procesal jurídica) que permitan llegar, por ejemplo, a una condena.
En ese sentido, la prueba, la motivación de la sentencia, el contradictorio, la imparcialidad y la independencia son las únicas justificaciones que pueden ensayarse respecto de una sentencia, es decir, su respeto son los únicos criterios de justificación interna de un acto jurisdiccional. Y ahí es donde, me parece, se puede situar –en parte- la contraposición entre “democracia” y garantismo, “democracia” y jurisdicción. Es la razón jurídica –por oposición a la regla mayoritaria o al mero consenso- lo que justifica o legitima una sentencia penal. Tal vez haya un problema de taxonomías, tal vez la oposición sea entre el consenso y la verdad procesal o la razón jurídica.
En fin, esa contraposición entre mayoría y jurisdicción es una consecuencia del modelo cognoscitivista que el autor ensaya respecto del proceso penal y su oposición al decisionismo, que tanto desarrolla en el primer capítulo de “Derecho y Razón”.
Saludos,
Juan L. FN

rg dijo...

esta bueno lo que decis, pz, como combinar su posicion con el escepticismo etico!
y vinculado, lo que dice jlf (que suerte la llegada del experto en lf). mira, si yo tuviera la certeza de que los jueces van a ser dworkinianos, yo seria dworkiniano. y si tuviera la certeza de que van a ser como lf, yo seria ferrajolista. el problemita es que muy habitualmente, y esperablemente, no lo son. y no lo son porque las mismas normas pueden ser leidas de modo garantista o anti garantista. es lo que nos paso a nosotros con el derecho a la protesta. las mismas normas podian ser leidas como amparando o persiguiendo a los primeros piqueteros. y la lectura fue unanime en contra! entonces que no me vengan con lo indecidible y las garantias, porque ahi esta todo el punto:si los jueces leyeran siempre garantismo, y los politicos siempre mano dura, muy bien, somos todos pro coto vedado con control judicial, pro esfera de lo indecidible con garantismo judicial. pero lamentablemente, para todos (y especialmente debiera ser para quienes defienden una postura como la de lf, que quiere ser politicamente consciente) no es asi, y hay que darse cuenta de que no es asi, ni es esperable que sea asi. no porque el derecho se torcio , sino porque las lecturas habituales que hacen muchos jueces de cualquier derecho, garantista o no, es una lectura esperablemente no garantista

sl dijo...

Qué buen debate. Yo estoy del lado de Roberto, y me interesaría desmontar el argumento esgrimido por el defensor de LF. Cito textualmente:

"La frase (que ya había adelantado en “Derecho y Razón”) dice explícitamente que el consenso popular, la mera regla mayoritaria no pueden transformar a un inocente en un culpable"

Respuesta: no está en juego la jurisdicción penal, a nadie se le ocurre (ni a Waldron ni a quienes lo apoyan) que una Asamblea se tranforme en un tribunal penal.

"Las sentencias penales –dice- no son verdaderas porque respondan a una voluntad mayoritaria que las legitime pues el criterio de verdad sólo podrá ser tal si luego de un contradictorio existen razones fácticas y jurídicas (...)
En ese sentido, la prueba, la motivación de la sentencia, el contradictorio, la imparcialidad y la independencia son las únicas justificaciones que pueden ensayarse respecto de una sentencia, es decir, su respeto son los únicos criterios de justificación interna de un acto jurisdiccional"

Respuesta: todo bien con esto. Nuevamente, esto no es lo que está en juego en el debate. En el debate sobre la justificación de la esfera de lo indecidible está en juego la "justificación externa" de las premisas normativas del razonamiento judicial, no la justificación interna. Está en juego quién tiene legitimidad y la autoridad final para escoger cuáles son esas premisas normativas.

Juan Lucas Finkelstein N. dijo...

Roberto:
Pero tampoco existen demasiadas garantías de que los desacuerdos acerca del alcance de los derechos vayan a ser mejor resueltos por la mayoría que por la jurisdicción. No hay garantía alguna de que eso ocurra ni en un sentido ni en el otro.
De todos modos, Ferrajoli advierte claramente que su modelo es un tipo ideal a partir del cual someter a crítica el funcionamiento real de las instituciones entre las que se engloba la propia jurisdicción.
Esa es la base de todo el planteo garantista: la contraposición entre el ideal y el real y el derecho entendido como mecanismo de reducción de la brecha entre ambos.
Ferrajoli es bien consciente de los exabruptos de la jurisdicción (no sólo desde lo teórico sino también desde lo político ya que fue juez y "militó" en la organización magistratura democrática) y es a partir de ello que construye toda una serie de principios a partir de los cuales reducirlos hasta donde sea posible. Sin embargo, hay un mínimo que es imposible de erradicar aún en el modelo ideal pues es de la "esencia" de cualquier cuerpo plural.
Hay un trabajo muy interesante de Gerardo Pisarello que publicó "jueces para la democracia" en 2001. Con cita de "la justicia frente al gobierno" precisamente se concentra en esta crítica y trata de compatibilizar la idea de democracia delibertiva y el republicanismo con la propia construcción de la jurisdicción que Ferrajoli elabora en "Derecho y Razón".
Dejo el link (la descarga es gratuita).http://dialnet.unirioja.es/servlet/oaiart?codigo=174864
Por último: SL, es cierto lo que decís, pero mirá que en mi mensaje anterior yo dividí la cuestión en dos partes!
Saludos para todos,
Juan Lucas Fn

sl dijo...

Ok. En cualquier caso, la primera parte también es discutible.

rg dijo...

de acuerdo con lo que decis, sl
pero si admitis eso entonces estas complicado. porque obvio que la mayoria no te da garantias, pero no es que porque "nadie da garantias totales," entonces decido yo. no. y mucho menos si eso se lo quiere presentar como "entonces ya esta la justificacion del control judicial." en absoluto, la discusion apenas empieza, y lf tiene que salir a remontarla porque esta mal parado ahi donde esta, agregaria

Alejandro Hache dijo...

aportamos este link de una entrevista a lf

http://www.youtube.com/watch?v=mwsbEV1tKvg&feature=related

Juan Lucas Finkelstein N. dijo...

Roberto:
Pero, a ver, pensemos también que para LF los derechos fundamentales no son sólo fundamento sino también contenido de los actos estatales. Y se ve bien claro cuando -en lo que a la materia penal específicamente se refiere- reduce la materia de lo prohibido a aquello que lesione derechos fundamentales de personas de carne y hueso. Esta economía de las prohibiciones (propias de su programa de derecho penal mínimo) necesita de una instancia que corrija desviaciones, es decir, que mantenga "a raya" las eventuales extralimitaciones que transformen el campo de lo prohibido en un terreno minado.
¿Y por qué ese corset, por qué ese programa máximo? Por la proporcionalidad y el fin utilitarista (muy discutible) que esgrime respecto de la pena en donde hay un juego permanente de costos y beneficios en términos de justificación, en términos de costes para las libertades.
¿Y quién controla esa desviación, la buena voluntad del propio controlado? Allí se ve claramente su justificación externa de la jurisdicción, una jurisdicción que tiene la "última palabra" -p. ejemplo en materia penal- en función de la existencia de un programa máximo de prohibiciones de los cuales no hay posibilidad de apartarse so riesgo de avanzar hacia una transformación de lo fragmentario en lo ordinario.
¿Por qué los jueces, o sea, por qué la jurisdicción? Precisamente por lo que él identifica como un sistema de controles y contracontroles: la mayoría controlada por la legalidad y una noción sustancialista de validez empuñada por la jurisdicción y la jurisdicción controlada o "minada" por la motivación, la publicidad, la independencia y la crítica radical (y externa) hacia sus decisiones...
Saludos,
JL

Santiago G. dijo...

El problema que veo yo es que esas garantías que dicen funcionar como límites al poder también funcionan como su legitimación, esto se puede ver en el siguiente comentario de LF: "la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad". Y, entonces, si las garantías están fuera de discusión, la legitimidad del juicio está fuera de discusión?. No quiero hacerle decir a Ferrajoli cosas que no dice, pero es una conclusión que podría extraerse de ese comentario y que no creo estar dispuesto a aceptar.

mm dijo...

JlF por que te parece tan riesgoso el hecho qe todo pueda ser discutible y sujeto a problematización?. Que es el derecho? Quienes aplican e interpretan el derecho? Acaso se resuelve con elementos introducidos “ad hoc” o principios absolutos “externos” el carácter subjetivo de una norma, como el de su interpretación y de los efectos jurídicos que produce? Me tranquiliza más pensar qe las decisiones judiciales están en manos de magistrados falibles, que en magistrados falibles legitimados por la embestidura de semidioses..
Otro punto, decis.. el respeto por la persona como sujeto? Aquí disiento,la existencia del sujeto de derecho adquiere existencia jurídico/social desde el momento en que la persona es atravesada por el discurso jurídico. El derecho crea al sujeto de derecho y en este clivaje se juega el derecho como regulador y autorizador de lo que será legal/ilegal, legitimo/ilegitimo, y de las personas que serán reconocidas como sujetos de derechos. Me parece que es en esta arena de autorizaciones en donde se observa el carácter eminentemente social de las reglas/ normas y del derecho. Y del recurso a un factor externo depositado en la Razón,(paliativo, tal como decís) que encubre bajo un principio de verdad absoluta y de indecibilidad, principios (subjetivos) que otorgan validez al derecho y legitimidad al Estado.
En cuanto a esta supuesta oposición entre consenso de mayorías y la verdad jurídica o la verdad del proceso: si bien es cierto que las mayorías recrean verdades relativas, ¿cuál es la certeza que la verdad del proceso es portador de verdades absolutas? Que la sentencia es la única posible, o que por contrario, la sentencia esta vinculada a la construcción interna y el encadenamiento lógico/ interpretativo del proceso a partir del cual dicha sentencia/ pena devendrá un resultado X entre los posibles?
Deberíamos recordar a Cortazar en sus historia de cronopios y de famas, y sus instrucciones para subir escaleras, instrucciones para sonreir.. etc. Leamos y sigamos las instrucciones , y en la interpretación “al pie de la letra” podremos observar estilos diferentes además del sentido subjetivo con el que actuamos cada acción /instrucción.
Se me ocurre que si con un puñado de normas atrapáramos la verdad absoluta (de interpretación) sobre el mundo, básicamente el derecho se quedaría sin razones justificadoras de sentido(s) que organizan una cierta interpretación del mundo social.

PZ dijo...

Buenísima la discusión. Quiero echar un poco más de leña al fuego, a ver si puedo:

a mi modo de ver, los defensores del constitucionalismo fuerte, como Dworkin y Ferrajoli, piensan que existe una relación necesaria entre la democracia, los derechos atrincherados en una constitución rígida y la judicial review. Yo me pregunto, qué tiene qué decir Ferrajoli respecto de aquellos estados que, o bien no cuentan con una carta de derechos o que carecen de control de constitucionalidad o de aquellos que pueden sancionar una ley a pesar de lo establecido por una charter y que despojan a los jueces de la última palabra en materia de derechos ¿diría que son antigarantistas y antidemocráticos? insuficientemente garantístas e insuficientemente democráticos?

bueno ahi dejo mis dudas