Estructuras Judiciales IV: Corte/Consejo de la Magistratura

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00. Retomamos. Último capítulo. Después de ver que Lorenzetti defiende enérgicamente el derecho de propiedad (acá), viaja al vaticano con Moyano (acá), luego del enfrentamiento de este último, al mejor estilo Freddy vs. Jason, CGT vs. Corte, con Carlos Fayt, acá; sumando el enigma hacia futuro del supuesto autor del per saltum, recordado por GA (acá), después de todo eso, nos enteramos, acá, que Zaffaroni sacó una de las novedades editoriales de fin de año: Estructura Básica del Derecho Penal, un libro con dvd explicativo (de "insuperable claridad expositiva" dixit de voz en off de locutor TN/Clarín), simpática idea. Esperamos, en todo caso, los comentarios de los amig@s especialistas en la materia.

Todo eso, y el conflicto con los empleados judiciales -una parte de la estructura judicial que está mencionada pero no analizada en el libro y que es importantísima pero a la vez ignorada en los estudios del Poder Judicial- nos hizo retomar y finalizar la tarea que emprendimos durante el año: repasar Estructuras Judiciales (1994). Las voces que anunciaba que la Corte iba (a tener algún incentivo para) decidir analizar la inconstitucionalidad de la ley de reforma del Consejo de la Magistratura (o testimoniales, decretos, etc.) también nos recordó que justamente ese era el tema principal del último capítulo de EJ. Vamos por partes, entonces.

01. Corte Suprema y elección de sus miembros. Mientras la mayoría de los operadores y asesores, festejaban la reforma constitucional de 1994, y se daban las negociaciones en torno a renuncias y nuevas designaciones en la Corte Suprema (vease los ingresos de Bossert/López), Zaffaroni parecía mucho más crítico: "En la mesa de negociaciones de ambos partidos hoy mayoritarios no se ha hecho mucha cuestión en torno de la "Corte Constitucional" y a las primeras objeciones su creación fue descartada. En consecuencia, continuarían con una Corte Suprema de modelo norteamericano, para el cual se han cuidado de conservar la nominación partidista por completo arbitraria, que les garantice su domesticación y dependencia. No es extrañar que la misma aumente su número en los futuros gobiernos constitucionales, lo que la proyectaría por progresión geométrica al absurdo, atenuada, como es lógico, por oportunas renuncias, enfermedades o muertes o por tentadores ofrecimientos de embajadas y ministerios. Es claro que continuará siendo un tribunal partidizado, con un imagen pública sumamente deteriorada -como nunca antes- y sumamente vulnerable, pero a cuya integración los partidos hoy mayoritarios no se resignan a renunciar."

Mientras los jueces de primera y segunda instancia tendrán cierto nivel técnico garantizado, los jueces supremos podrían ser, según Zaffaroni, "nulidades jurídicas". La pregunta es si un proceso como el establecido por el decreto 222/03, para el mismísimo ERZ, solucionó esos defectos que él, primer juez supremo designado bajo ese nuevo proceso, observaba.

02. Consejo de la Magistratura. Por otro lado, Zaffaroni no estaba en contra del Consejo de la Magistratura, todo lo contrario, se declara a favor, le parece correcto, "pero con la trampa de que no establece como se integra". La ausencia de indicación sobre en "qué número, en qué porcentaje cada uno y quién las elige y cómo" es parte central de esa trampa mortal. Adelantándose, Zaffaroni en EJ, se manifesta en contra de que legisladores trabajando simultáneamente en el Congreso y en el Consejo. Sobre este punto, muy sugerente son estas líneas en las que puntualmente se aborda el tema de la representatividad política en el Consejo. De dichas líneas, uno puede pensar que una reducción en la representatividad de los partidos políticos no es aceptable. No sabemos si Zaffaroni identifiica el problema en la misma Constitución o en cómo se interpretará el articulo 114, pero dice "... en todos los consejos democráticos se elige el camino de que un porcentaje de consejeros sea nominado por el parlamento y se requieren mayorías calificadas para hacerlo, para que la representación no la monopolice un único partido. El objetivo de estas previsiones -que no son antojadizas- es que los partidos con representación parlamentaria participen también en el gobierno del judicial, en proporción a su representación popular, pero a través de los respetivos partidos y no por nominaciones nepotistas o de caudillos de barrio".

A pesar de ser concientes de la diferencia entre un caudillo y un jurista, la historia del "jurista" en Argentina es la historia de personas que terminaron usando su (en tantos casos escasamente interesante) caudal de prestigio para justificar lo injustificable.

La "trampa mortal" de la propuesta partidista mayoritaria de aquel tiempo, coyunturalmente mayoritaria, según Zaffaroni, se encontraba en la integración del Consejo: "De allí, que sea lícito abrigar la terrible sospecha de que el consejo al que aspiran nuestros operadores políticas sea un comisión de amigos entre los que se reparta el poder judicial. Creemos haber demostrado acabadamente que no hay sistema o estructura judicial de consejo y que el nombre ha encubierto instituciones empíricas que no tienen ninguna característica democrática."

Los problemas no se resuelven con la "publicidad de las sesiones de acuerdo, porque las componendas del poder, y por ende, las denuncias y calumnias o lo silencios, se pactan antes de que entre el público. Las nominaciones seguirán, pues, siendo partidarias y como máximo, el concurso podrá evitar algunas nominaciones escandalosas, pero no debemos olvidar que de las ternas los operadores políticos siempre eligirán al que consideren más amigo, más inofensivo o más tonto". Algo aplicable, por supuesto, también al proceso de designación y a los jueces Corte Suprema.

04. Jury. En cuento a la remoción, ERZ reconoce lo evidente pero nunca públicamente aceptado, el juicio político "garantizaba una irresponsabilidad funcional absoluta". Por eso, la indeterminación de la composición y de la función del jury (remover por fallas técnicas y/o políticas) podría pensarse como una continuidad con ese sistema y resulta inadmisible.

05. Párrafos finales. Repasando, "la propuesta de los dos partidos hoy mayoritarios parece tender a repartirse entre ellos el poder judicial, que quizá sea aún más primitivo que el actual. Se trata de una propuesta regresiva disfrazada de progresista. En estas condiciones, en lo inmediato, no parece viable una reforma judicial que nos acerque al modelo democrático moderno". Precisar en qué consiste un modelo democrático moderno de poder judicial, quince años después, debe ser uno de puntos más importantes que el libro deja inevitablemente abierto.

Zaffaroni, a medida que se acerca el final, apela a la historia, jueza suprema de todos: "Este acuerdo contubernista tiene como marco un programa de reajuste en el que se ponen muchas esperanzas y un gobierno que amenaza con el riesgo de la inflación descontrolada y una oposición a la que se le gastó hace tiempo la amaneza de un golpe de estado" (en 1994, por quién lo dice, por el radicalismo, por el Frepaso que él integraba, por el modin, por la ucede?!!?). La sociedad argentina "se percatará rápidamente del engaño respecto de la estructura judicial. El resultado serán nuevos y mayores escándalos y más errores por parte de los operadores, producto de mayor primitivismo y menor independencia" (La negrita nos pertenece). Más allá de eso, Zaffaroni, en las últimas líneas del libro "la reforma judicial es una cuestión de tiempo, no se puede detener", pero quince años después, podría pensar que justamente triunfó la idea inercial que se podría presentar así: "la reforma judicial es una cuestión que se puede detener en el tiempo".

PD: En el flamante, (felicitaciones, che) blog de la Facultad de Derecho de la UP, Demian Zayat, postea sobre el Consejo de la Magistratura desde una perspectiva más actual y puntual, acá. Salud!

Lecturas desganadas

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Casi sin ganas pero con una gran recompensa final hago el (re)paso por los diarios de este domingo lluvioso:

72. No hay entrevista en Perfil (o no la encontré en su edición online). Se ve que después de la última entrevista a Biolcatti. Decidieron suspender la sección. Gran perdida. La reemplazó una nota, acá, sobre las siempre mutitudinarias, trasnparentes y horizontales negociaciones Julio-Néstor y contexto.

68. Natanson y "el fenómeno de la concentración de poderes en los presidentes", aquí.

25. Nota comiquera de JP Feinmann, acá, en la línea del post que puede leer más abajo sobre la peli de Llinás-Masllorens (de paso habrá que comparar el broli de Feinmann sobre Aramburu con la película que prepara Filipelli, Llinás y cia, sobre el asesinato de Aramburu, eso viene aspero). De paso, les comento, acá se puede ver un episodio, el episodio sobre el misteriosos y graciosísimo Max Cachimba (un genio total!!!) de la película de Llinás.

Y Feinmann se olvidó de comentar que después que el superman de Marvel, el Capitán Marvel, desapareció por los superpoderes legales de los superabogados de superman, vino en los setenta (?) la serie de televisión Shazam! Un héroe que andaba en una casilla rodante !!! Genial.

25 bis. Más cómics. Nota sobre Persépolis 2.0, acá. Muy recomendable tanto el comic como la película.

18. ERZ, siempre interesante, cuenta porqué cambiaron de caso en el ya tardío fallo sobre tenencia de estupefacientes, sobre todo porqué cambiaron de un caso de puertas afuera a uno a puertas adentro. Además Consejo de la Magistratura y futuras decisiones, acá.

11. Recomiendo cualquier nota de Mariana Carbajal. No hay duda que es de lo mejorcito de P12. Lo mejor, hablando de lo peor, here.

1. Lo mejor de lo mejor de lo mejor de lo mejor, como siempre, injusticia total, todavía no está disponible. No se puede leer. Es la nota de Lorenzo Quinteros en la sección Fan de Radar (actualizó a las 1800 hs de hoy, acá), hablando de "Dónde queda la casa de mi amigo" de Abbas Kiarostami (1987). La adjunto (ahora que la subieron):

Hay una película que me gusta mucho, que me pegó fuerte y que recuerdo muy a menudo, algo que, debo decir, no es fácil que me ocurra: en general no recuerdo las películas. Es ¿Dónde queda la casa de mi amigo?, de Abbas Kiarostami; una película extraordinaria que en el final tiene una escena que condensa toda la historia y que me conmueve cada vez que la veo.

¿Dónde queda la casa de mi amigo? cuenta la historia de unos amigos, de dos compañeros de escuela. Uno de ellos, Mohamed, es amonestado muy a menudo, apercibido por su profesor, por no hacer los deberes. En una ocasión, su profesor lo amenaza: “Si no traés los deberes hechos, mañana no vas a poder ingresar a la escuela”, le dice, o “Te voy a poner una nota muy mala”, algo así. Y justo ese día, Ahmed, el amigo de Mohamed, descubre al llegar a su casa que se llevó consigo el cuaderno del otro. Y entonces decide ir a llevárselo, y lo busca durante toda la noche. Para esto tiene que ir hasta otro pueblo. Y allí se dirige, y lo busca por todo el pueblo. No lo encuentra; se pierde en la noche y vuelve a su casa muy apenado. Al día siguiente tiene lugar la escena que tanto me gusta, y que siento que condensa toda esta historia de la amistad entre los dos chicos. Una vez en la escuela, el profesor empieza a pedir los cuadernos con los deberes a los chicos. Cuando se lo pide a Mohamed, que estaba en falta, ve que éste está llorando, compungido. Y entonces se ve una manito, que es la manito del amigo, que asoma y le pasa un cuaderno con todos los deberes hechos.

No es la única película iraní que me gusta, pero sí es una que me gusta especialmente, porque valoriza precisamente aspectos que el cine occidental no valoriza. Estamos acostumbrados a la competencia, a la pelea por el poder, a ver quién es más fuerte, ese tipo de competencias, y ésta película es otra cosa: está hecha con niños en una edad en que el ser humano descubre la solidaridad, al otro como alguien que está tan necesitado como uno en la vida. Es una película atractiva por muchas otras cosas, por supuesto, como las escenas en que Ahmed recorre el pueblo de su amigo por la noche. En ellas descubrimos cómo viven sus habitantes, ese pueblito de casas bajitas, construido como un laberinto, donde todo está en contacto, todo está unido por calles zigzagueantes, por escaleras que suben y bajan; esas escenas definen un mundo diferente. Aunque esa parte de la película me gusta mucho y me emociona, la escena del cuaderno me parece increíble. Me conmovió mucho la primera vez que la vi, y me sigue conmoviendo ahora mientras la cuento. Me emociona su sencillez, cómo está contada sin subrayar nada en especial: uno se emociona por lo que nos cuenta y cómo nos lo cuenta; no hay golpes bajos; sólo nos devuelve a algunos de nuestros lugares, de nuestras épocas más sensibles, lugares y épocas de nuestras vidas que a veces hemos perdido. Esa escena por supuesto no sería lo mismo si estuviera protagonizada por adultos. La edad de sus protagonistas es la edad en la que uno descubre la solidaridad, para después perderla, al pasar por las instituciones, la educación, el trabajo, todo lo que nos obliga a dejar de ser solidarios, para adecuarnos a un sistema que nos indica que para crecer uno hay que destruir al otro.

Yo he vuelto a presenciar ese momento en que se descubre la solidaridad en mi hijo, que ahora tiene 11 años, y al que veo moverse entre sus compañeros. Ahí está esa amistad que sólo puede encontrarse en ese momento de la vida. Aquellos que no la pierden tienen luego una verdadera bendición consigo.

Clap, clap, clap, clap y salud Quinteros y más salud!

(Brevísima interrupción: mate bien amargo)

( Entrevista a ERZ, acá. No entiendo nada de lo que dice ni porqué lo dice. Lo que parece imperdible, más por lo inusual que por lo que discuten, es el debate H.González-E.Verón. La semana pasada Horacio González replicó a una nota de noticias/perfil, acá, con pluma siempre fina, provocativa y mucha retórica, apuntando a JF/Verón. Eliseo Verón le responde -irónica y brevemente, una lástima, me parecía daba para mucho más- en la edición de hoy, acá.

Lo mejor (o lo peor, porque se nos fue), Suma Paz, acá (en edición de hoy de Radar se reproduce esta vieja nota, se actualiza más tarde en el suplemento). El árbol que tú olvidaste.. nunca te olvidará, Suma. )

Seguimos con la programación: ver post anterior.

Estructuras Judiciales III: Debilidad judicial.

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Seguimos con el puntual repaso de EJ de ERZ que comenzáramos hace un tiempo. Quedan algunos puntos interesantes, uno de ellos, es el poder del poder judicial.

Prudentes y realistas, parecen los pasajes en los cuales ERZ, más allá de las citas a Luhmann, baja esa fuerte tendencia de postular o de suponer que el Poder Judicial podrá decidir y resolverlo todo (entonces, se suele pensar, por ejemplo, todos contentos con decisiones que supuestamente ponen algún freno al poder político y al presidente como Verrocchi y después la práctica constitucional olvida). Esos párrafos, texto en contexto, recobran importancia cuando son escritos por un -por ese entonces, ex-juez, pero en la actualidad- juez de la Corte Suprema de Justicia la Nación.

ERZ dice "El funcionalismo suele afirmar que un conflicto puede pasar de la esfera política a la judicial y viceversa, según convenga a su mejor solución dentro del sistema. Si bien, con las debidas reservas, la explicación puede ser verdadera, estamos seguros -al menos en América Latina- de que esta transferencia no siempre responde a la mejor solución, sino que a veces, se lo deriva de lo político a lo judicial porque se sabe que allí no será resuelto" Y sigue: "En estos casos, el desplazamiento del conflicto está motivado por un traslado de la responsabilidad a la agencia judicial, a la que, por su mayor vulnerabilidad (menor poder) es mucho más sencillo imputarle inoperancia, ineficacia, negligencia, corrupción, etc."

Hace tiempo venimos estudiando el tema y señalando muchos representativos casos de debilidad judicial. Hablamos de las serias dificultades (no las contramayoritarias sino) institucionales para que la Corte Suprema o los tribunales inferiores implementen sus propias decisiones en el enfrentamiento interpoderes, generando políticas públicas, obligando a hacer especialmente al Ejecutivo o a la administración pública. Abundan los ejemplos de sentencias que vivieron en la retórica porque su implementación (para bien o para mal, podríamos decir) nunca se llevó a cabo, porque fueron triunfos jurídicos y victorias legales, pero sin efectos concretos. Por mencionar, dos (hay muchos más) el caso del Procurador Sosa (acá un post sobre el caso en el blog de MJF) y el caso Rolón Zappa (acá). Dos casos diferentes, con procesos distintos, en contextos dispares, que tuvieron efectos, o bien reducidos o nulos. Sosa nunca fue reincorporado (en un caso que sigue, pero no sé si ya terminó) y Rolón Zappa nunca tuvo algún efecto en una volcánica política económica (ni un efecto secundario, ni un intento de implementación).

Esto también tiene que ver con la forma que los medios de comunicación se relacionan con las decisiones. A lo sumo ven un resumen de las razones dadas por las cortes, con los hechos relatados por la misma corte (¿que siempre son los hechos?¿cómo lo sabemos?), y luego que el fallo se construye con (lindas, abundantes, reiteradas) palabras, no sé observan las consecuencias concretas del fallo, ni se siguen (salvo casos excepcionales) sus efectos posteriores sean estos legales, políticos y/o sociales.

Entonces, nos podemos preguntar: ¿Los chicos y chicas del resonante fallo están mejor después de la extraña decisión de la Corte en el fallo García Méndez, no? Poquito más atrás, ¿Tendrá Carlos Smith sus depósitos fuera del banco ciudad? ¿Qué pasó con el caso San Luis? ¿Alguien sabe cómo arreglaron las partes en esos 60 días dados? ¿La provincia del candidato opositor, en ese tiempo, está respetando las reglas sobre publicidad oficial del caso Río Negro? Y así, hacia más atrás en el tiempo..... ¿Los obreros que ocupaban la empresa del Sr. Samuel Kot fueron pacíficamente desalojados una vez que declararon ilegal la huelga y ocupación de la fábrica, al concederle el amparo judicial -ya no contra el estado sino contra personas- en 1958? ¿William Marbury fue, finalmente, juez de paz del districto de Columbia, no?

Me parece que sabemos bien poco lo que realmente pasa antes y después de la decisión y esa es la parte más interesante, la que permite estudiar cambios y procesos. Sabemos muy poco sobre los hechos porque son construídos siempre por los propios fallos, por el propio tribunal y rara vez se conoce el expediente. Pero después de salido el fallo, en los momentos de la implementación, que son precisamente los momentos en los que una sentencia pasa a ser más que una simple interpretación retórica, y si se implementa se transforma en verdaderamente una decisión.

Alejándonos de ERZ ya, en esto tenía razón Víctor Abramovich: reducir el estudio de un caso judicial a su sentencia es como analizar una batalla a partir del número de muertos. Pero tenía razón hace casi veinte años!!!!!!!!

Estructuras Judiciales II: Dependencias e independencias.

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Nos concentramos, ahora, en un punto fundamental. Un punto de inflexión, el punto que me inspiró a releer EJ porque pensé que algo interesante iba a (re)encontrar. Ese punto es el desarrollo, definición y análisis de la idea de independencia judicial. Las relaciones entre el poder judicial, hacia dentro y hacia fuera, los jueces, la sociedad y -sobre todo- el sistema político, los partidos políticos y grupos de poder, o sea, entre sistema judicial y los demás sistemas (políticos, económicos, sociales, culturales, etc).

Quien busque una aceptable definición o descripción del concepto, desde ya, le avisamos que no lo encontrará en EJ o que yo no pude armarlo con las fichas que encontré en EJ. Sinceramente no sé a dónde buscar con esperanza de encontrarlo tampoco. Lo que sí sabemos, porque tenemos ejemplos, es qué es un juez dependiente, pero no cuando un juez es independiente (de qué es independiente, cómo se genera esa independencia, si es bueno o malo que sea independiente, etc.) EJ contiene sí, una buena introducción sobre el tema, pero la encrucijada se nos aparece de la siguiente forma: lo que intentamos definir es indefinible (como diría Wittgenstein -siguiendo a Moore-, es más fácil designar/demostrar que definir), o el autor falla en precisar el objeto de su análisis y, por ende, el análisis a pesar de ser un buen análisis, con algunas buenas críticas, cae.

Lo que sí sabemos con ERZ es que el Juez no debe ser neutral, que no puede serlo. Que no hay objetividad, que no es aceptable ni posible el modelo de "juez aséptico", sin filiación política partidaria. Para ERZ la política partidaria no es excluyente para los jueces. El Club, la Iglesia y el partido político son, según afirma, igual de influyentes. No debemos tener prejuicios ni sospechas. Ahora, repito, en la lectura, queda un sabor a poco, a indeterminado su desarrollo sobre qué es la independencia judicial. Eso se los debemos, y por eso las preguntas persisten, resisten e insisten.

Más allá de esto, reconocemos pasajes muy buenos cuando leemos esto, por ejemplo: "En la práctica, la lesión a la independencia interna suele ser de mayor gravedad que la violación a la propia independencia externa. Ello obedece a que el ejecutivo y los diferentes operadores políticos suelen tener interés en algunos conflictos, en general bien individualizados y aislados (salvo casos de corrupción muy generalizados, o sea, de modelos extremadamente deteriorados), pero los cuerpos colegiados que ejercen una dictadura interna y que se solazan aterrorizando a sus colegas, abusan de su poder en forma cotidiana. A través de este poder vertical satisfacen sus rencores personales, se cobran en los jovenes sus frustraciones, reafirman su titubeante identidad, desarrollan su vocación para las intrigas, despliegan su egolatría, etc, mortificando a quienes por el mero hecho de ser jueces de diferente competencia son considerados sus "inferiores". De este modo se desarrolla una increíble red de pequeñeces y mezquindades vergonzosas, de las que participan los funcionarios y auxiliares sin jurisdicción. La maledicencia se convierte en moneda corriente, hace presa a todos y sustituye a las motivaciones racionales de los actos jurisdiccionales: las sentencias no confirman, revocan o anulan por razones jurídicas, sino por simpatía, antipatía, rencor, celos con el colega. Si los operadores de un poder judicial verticalizado decidiesen un día dejar de practicar la malediciencia respecto de sus colegas, reinaría en los edificios de sus tribunales más silencio que en los templos". En un trabajo, a estas prácticas, las llamamos autoritarismo jerárquico del Poder Judicial (o de otras estructuras burocráticas).

Entrando al tema por otro lado, muy útil y raro es el siguiente video, suerte de revival oral de EJ, conferencia dada por ERZ sobre puntos afines:

En la conferencia (del 2005), que dura poco más que treinta minutos se repasan muchos tópicos de EJ, con una perfectible traducción simultánea (ver que en el minuto 11:35 la traducción le dice algo así como "¿Lo qué?", al ERZ decir "Stare Decisis" y le responde "Yo hago cine", horror!!)

Momentos importantes de la conferencia (casi textuales):

06:00 - El modelo de selección de jueces y de creación de independencia (burocrático napoléonico, llamado por ERZ) calificado como el más catastrófico."El juez cuando es viejo y se domesticó, cuando perdió su independencia llega al máximo nivel" dice ERZ. Su modelo de jueces es, como se ha dicho en el debate, el modelo italiano.

(Acá, lo que no entiendo la diferencia que hace ERZ entre el modelo italiano, llamado pluralista, del modelo burocrático napoléonico, porque comparten muchísimos presupuestos teóricos e históricos, codificación,consejos de selección, etc, etc, aunque puede haber diferencias en los resultados).

19:00 - Crítica usual al presidencialismo. Su predilección por el parlamentarismo.

28:oo - "Esta nueva ideología penal tiene un modelo psicópata de policía".

30:00 - "Los medios imponen el discurso a la política. La política no impone su discurso punitivo a los medios. Y así hay más discrecionalidad a una policía usualmente corrupta (que dan incipientes golpes de estado por la policía, por ejemplo, Brasil)"

35:00-37:50 Arturo Valenzuela, en la línea de Luigi Ferrajoli y ERZ, y criticando a Chavez (!!!!!) nos recuerda que el constitucionalismo es freno a las mayorías (después refiere a Bolivia!!). ERZ, coincide, y después vuelve a defender al poder judicial de la crítica democrática diciendo "no es un poder aristocrático".

1:07:00 "La cultura democrática de la sociedad puede ser más democrática que la cultura democrática de la clase política" Buena frase final.

Volvemos a la independencia. Entonces, preguntas y más preguntas: Hace tiempo marcamos nuestras diferencais (mías, Lucas A.), con el proceso de selección de jueces, entonces vamos a las preguntas que nos pueden surgir:

Uds. creen que un proceso que incluye un examen, un concurso de antecedentes y una entrevista con el plenario del Consejo de la Magistratura (actual o anterior, dejando las diferencias y referencias a la reforma del 2006), permite la independencia judicial? la crea? la fomenta? la construye? la constituye? Sobretodo, cuando ese sistema (supongamos que súper necesario y bien hecho) concluye en un proceso de selección política discrecional (que puede ser dilatado eternamente si la terna no es del agrado).

Y pasada la selección (del Consejo de la Magistratura, que supongamos es la mejor de todas) cuando llega a la elección discrecional: ¿Qué hacen los candidatos a jueces cuando están en la terna que el Ejecutivo elegirá? ¿Esperan pacientemente a ser elegidos, convocados por el Presidente (mediante secretaria legal y técnica que compara us CVs y resultados de concursos) y el complejo acuerdo del Senado? o ¿tienen reuniones, llamados, con operadores para gestionar ese nombramiento, mediante negociaciones y promesas políticas que como nos imaginamos están fuera de todo control republicano y accountability? ¿El resultado de ese sistema de selección genera independencia judicial? Esa es, estas son, como solemos decir, las preguntas correctas.

Sigamos, obvio....

Estructuras Judiciales I: Ausencias y defensas.

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Estructuras Judiciales (de ahora en más EJ) es un libro raro, prácticamente desconocido para el común de los zaffaronianos (no así para los zaffaronólogos), extrañamente ignorado, muy pocas veces citado, casi olvidado, oculto. Raro en sí mismo. Raro en la poquísima atención que se ha dado en la academia local. Por ejemplo, no se ve una línea teórica o de investigación que se haya abierto para profundizar muchas de las -muy buenas- inquietudes y -muy pertinentes- tópicos que el libro identifica, más allá de que podamos o no coincidir en diagnósticos y propuestas del autor.

Al releerlo sentí una sensación de engaño, de que me equivoqué. No se me malinterprete, por favor! El engaño era autoengaño y el error era producto de que los años pasan (leí el libro en el 2001/2002, lo saqué del sector de referencias de la biblioteca de la UBA que tiene un único ejemplar para consultas, no se podía llevar a domicilio). Pensaba, creía recordar, que era un libro mucho más crítico del Poder Judicial (PJ). Ahí el autoengaño, ahí el error. En mi relectura, esa faz crítica se redujo -a un nivel, tal vez, todavía aceptable- pero afloró, apareció con mucha presencia, por otro lado, una fuerte defensa del PJ en dos frentes: 1. el frente que apunta al déficit democrático del PJ y 2. el frente de la política como amenaza permanente para el PJ. Dos frentes con nexos internos (vease, sobre todo, como políticos suelen tomar el argumento contramayoritario con mucho gusto para desacreditar el accionar de jueces activistas -eso puede ameritar un post largo-) pero separables, diferentes.

Más allá de las complejidades del planteo del libro, tal vez, EJ sea -pienso, tirando una idea al viento- uno de los libros más críticos del PJ -y especialmente de las EJ- que haya escrito un ex-funcionario judicial, un ex-juez y ahora Juez Supremo. Sabemos y tenemos en cuenta, el necesario y más actual libro de José Massoni -que ya comentamos acá, recuerdan?- que quizás, le compita con fair play, desde una escritura más coloquial, de experiencia de vida y no tan, tan, profesoril como la de ERZ. Desde ya, en el caso de ERZ, estamos frente a un Juez complejo, dado que fue además abogado litigante, constituyente, legislador, político frepasista, funcionario público (INADI) y ahora Juez de la Corte Suprema -y le queda proyección para más-, pero su función judicial y académica sobresalen.

Cuando en el 2003 se mencionaba a ERZ como candidato para la Corte Suprema pensaba, con esas primeras lecturas en mi espalda: "Qué paradójico! un autor como ERZ, tan (sic) crítico del PJ, que vaya a la Corte". Hoy, mucho tiempo después, todas esas impresiones se reformulan con más lecturas, varios años de gestión suprema y con el verano repasando EJ. Los libros nunca son los mismos, tampoco las lecturas, tampoco nosotros.

La mayor virtud, tal vez, de EJ es que resulta de fácil lectura, dado que el autor evitó un relevamiento exhaustivo de la bibliografía del tema, de las teorías que justifican el control judicial de constitucional, y fue directamente al punto, el análisis cualitativo de las estructuras judiciales mencionando algunos casos internacionales (Francia, Alemania, Japón y otros casos), para hacer un diagnóstico y elaborar un -esbozo de- esquema de trabajo para el caso latinoamericano y en especial el caso argentino.

EJ es de 1994 (o sea, tiene casi quince años) y se origina en conferencias de 1989 y 1992, eso explica un cierto afán de divulgación, más que un trabajo de totalidad, definitivo, destacado por la exahustividad, (perfil que pueden tener otras obras de ERZ), está escrito sin muchas citas al pie y sin muchas trascripciones de textos. En especial, para la situación y el diagnóstico del caso Argentino se repite el enfoque. Se reconoció necesario hacer un repaso histórico y simplemente se elaboró un marco contextual (sin referencias bibliográficas) para explicar los defectos del poder judicial según las circunstancias históricas, los defectos que permanencen y los que mutaron. Ya comentaremos con mayor profundidad sobre este punto.

Para comenzar un análisis más profundo pero selectivo, empezamos en esta oportunidad, por dos puntos fuertes del comienzo del libro:

- Ausencias: El libro reconoce una omisión teórica y política en los estudios del poder judicial y de las burocracias judiciales. ".. corresponde reprochar a los teóricos una seria omisión al respecto. Salvo excepciones, no puede hablarse de un verdadero desarrollo teoórico del tema en América Latina...". "Pero lo que consideramos más grave es que ni siquiera podemos hablar de una tradición de teoría política de la jurisdicción" y uno de los puntos de esto sería "la necesaria crítica a la estructura institucional para optimizarla en relación a las funciones manifiestas (en esto último incluimos especialmente la forma de gobierno, la selección de los jueces y la distribución orgánica)". En ese contexto, es donde EJ debe ser bienvenido, junto a otros libros que andaban -y ahora, mucho más, andan- por ahí, por supuesto. Necesitamos más..

- Defensas: El control judicial de constitucionalidad es defendido categóricamente por ERZ. Ante el argumento del peligro de la dictadura de los jueces, ERZ contrarresta "La difusa imputación de falta de legitimidad democrática no es más que una expresión coyuntural de las muchas con que se quiere combatir a la democracia o con la que se pretende disputar un espacio de poder coyuntural".... "En este confuso argumento encuadra también la famosa "dictadura de los jueces", que es el estribillo más ridículo y aberrante, porque es la única dictadura que nunca existió en la historia. Efectivamente, el "gouvernement des juges" fue el argumento usado siempre por todos los políticos franceses para rechazar el control de constitucionalidad de las leyes, de lo que ha resultado que Francia tenga hasta hoy el sistema judicial más atrasado de Europa".

- En sintonía, todo esto se vincula con su opinión sobre que las mayorías "se deben controlar", en la línea de Luigi Ferrajoli, dice: "establecer una constitución y pretender que su supremacía queda librada a quienes precisamente son los más tentados de violarla", estas son, las mayorías siempre temidas, "no pasa de dejar la constitución librada a un autocontrol que, en definitiva, no es más que un acto de buena voluntad. 'Una instancia de control sometida al control de los controlados es una contradicción' ", concluye citando ERZ.

Entonces, en su defensa, ERZ sostiene que el poder judicial puede y debe co-gobernar, si no queremos negar las funciones del poder judicial "..hoy (1994) más que nunca debe reconocerse que el poder judicial es "gobierno". Su definición no puede hallarse en la afirmación de que no establece reglas "erga omnes", de que no es 'colegislador' ".

To be continued... Hay mucho más pero, por lo pronto, empezamos con estos breves puntos, después de la presentación general. El próximo post se los dedicaremos a ver qué nos dice de los modelos judiciales en dos aspectos hiper-relevantes: independencia judicial e imparcialidad en la jurisdicción.

PD1: Al hablar de la Administración de Justicia Francesa, ERZ afirma que el modelo francés "Es el modelo más atrasado de Europa". Una afirmación tajante, polémica, para nuestro corresponsal en París, Sebaskur.

Previa II: No seas idiota

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Mientras terminamos lo interminable, algunas frases elocuentes de ERZ en el diálogo sobre "Derecho y Psicoanálisis" -acompañadas por un stencil de Bansky- en la revista que recomendamos:

- "El problema más grave que tenés, el más paradojal que hay en toda la materia penal es el aborto. Es imposible juntar a la gente en una mesa y decirles 'Dejen todos los prejuicios afuera, hay miles de abortos, a ver cómo bajamos este número'. Entonces nadie hace nada y nos quedamos tranquilos porque, aunque nos salpique la sangre, todos seguimos con la ley penal. Es una locura. Dentro de cien años van a decir que fuimos una generación de imbéciles y por supuesto que tendrán razón"

- "La pena jurídica cumple la función de colgar el conflicto, "lo cuelgo, no lo resuelvo". Más académicamente, se dice que suspende el conflicto. Y así el conflicto se cuelga diez años, veinte. No puedo resolverlo porque el modelo tiene una incapacidad intrínseca".

- "Si no estamos" (los jueces) " no es que desaparece el poder punitivo, desaparece el límite al poder punitivo, ése es el asunto. Si nos vamos todos los jueces, no va desaparecer el poder punitivo, lo que desaparece con nosotros es el límite".

- "Justamente, de alguna manera, ¿Cuál es la perspectiva general de la función de la cárcel? ¿Qué trato se le da a la masa de personas detenidas? Uno llega a la conclusión de que los que están adentro no están tanto por lo que hicieron sino por la vulnerabilidad, es decir porque lo hicieron mal. Habría que ensayar una especie de terapia de la vulnerabilidad. Podran ofrecerles, sin imposiciones, la posibilidad de un cambio. Terminar con la regla no seas malo, sé bueno y reemplazarla por la regla no seas idiota. No es imposible, no seas idiota".