Sobre
“Abusive Constitutional Borrowing”: Algunos Problemas Conceptuales
Roberto Gargarella
Rosalind Dixon & David Landau, Abusive
Constitutional Borrowing (Oxford University Press 2021)
Introducción
En los últimos
años, los profesores Rosalind Dixon y David Landau se han convertido en dos de
los más prolíficos e influyentes especialistas en derecho constitucional
comparado. Rosalind Dixon es una profesora australiana, que enseña en la
Universidad de New South Wales, que resalta como una de las editoras
principales del International Journal of Constitutional Law (ICON), y
como co-editora de algunas de las principales y más recientes obras en materia
de derecho comparado, incluyendo el Comparative Constitutional Law (Edward
Elgar 2011), que publicara junto con Tom Ginsburg; y los volúmenes Comparative
Constitutional Law in Asia (Edward Elgar, 2014) y Comparative
Constitutional Law in Latin America (Edward Elgar 2017), editados con Mark
Tushnet y Susan Rose-Ackermann. Por su parte, David Landau es profesor en el
College of Law de la Florida State University; co-editor de Comparative
Constitution-Making junto con Hanna Lerner (Edward Elgar Press 2019) y
autor de un Casebook sobre el derecho constitucional colombiano junto
con el ex juez de la Corte Constitucional de Colombia Manuel José Cepeda (Colombian
Constitutional Law, Oxford U.P., 2017). También es autor de importantes
artículos, incluyendo “Abusive Constitutionalism”, 47 U.C.Davis Law Review 189
(2013), que fuera citado por la Suprema Corte de Israel, o el Supremo Tribunal
Federal de Brasil.
Abusive
Constitutional Borrowing se desarrolla a
partir de trabajos previos de ambos autores, escritos por ambos de modo conjunto
o separado. Pienso, en particular, en los vastos escritos de Dixon recogiendo
experiencias constitucionales comparadas, y los textos elaborados por Landau a
partir de la noción –“creada” por el propio Landau- de “constitucionalismo
abusivo”.[1] Por lo
demás, el libro profundiza y expande una línea de reflexiones muy amplias
-elaboradas, en particular, desde el constitucionalismo comparado y las
ciencias políticas- en torno a ideas como las de la “erosión democrática,” el “retroceso”
democrático o backsliding, el “legalismo autocrático,” etc.[2] Estas
reflexiones, que ya parecen haber constituido una nueva rama de la literatura,
nos refieren a la actual crisis de nuestras democracias, afectadas por un
fenómeno particular, que el cientista político argentino Guillermo O’Donnell refiriera,
desde hace mucho más que una década, como de “muerte lenta”.[3] La idea
es que, en los últimos tiempos, nuestras democracias no “mueren” de manera
“abrupta” como solía ocurrir en el siglo xx -digamos, a través de “golpes de
estado” militares. Contemporáneamente, se nos dice, lo que se advierte es un
fenómeno diferente, de “erosión lenta”, en donde los gobernantes de turno van
desmantelando, poco a poco, y a través de pasos en apariencia legales, los
sistemas de “frenos y controles” existentes, hasta vaciar a la democracia de
contenido, y poder gobernar así, libres de ataduras y fiscalizaciones molestas.
En su presente trabajo,
Dixon y Landau se concentran en un aspecto de ese fenómeno de crisis que, según
ellos, ha recibido “insuficiente atención”, éste es, “el papel de la
globalización jurídica -y específicamente el préstamo de normas del
constitucionalismo liberal democrático y de áreas relacionadas vinculadas con
el derecho internacional de los derechos humanos- en el avance de muchos y
recientes proyectos autoritarios”.[4] Como
sostuviera Tom Ginsburg -un eminente aliado de ambos autores, y líder en esta
área de estudios- se trata del “uso del lenguaje de las democracias
constitucionales liberales en contra de sí mismas, en una especie de jiu-jitsu
legal, en el que la retórica democrática es utilizada para socavar la
democracia”.[5]
En particular, Dixon y Landau focalizan su estudio sobre situaciones de “abuso
de mala fe”, con lo que se refieren a los abusos que se producen cuando los
gobernantes, “con conocimiento o de modo intencional apuntan al núcleo
mínimo democrático”[6]
y procuran “torcer fuertemente el campo de juego electoral a su propio favor”.[7] Según
veremos, los autores relacionan al “núcleo mínimo democrático”, básicamente,
con la celebración de elecciones libres y el respeto de derechos políticos y libertades
fundamentales.
El libro nos
obliga poner atención en un tema muy actual, de enorme interés, y de pública relevancia:
el uso abusivo de las herramientas del constitucionalismo liberal, para el
socavamiento de la democracia. En tal sentido, el aporte del texto resulta
notable gracias al modo erudito en que ejemplifica y clasifica tales abusos, a
través de ejemplos ricos, relevantes y variados, tomados de los países más
diversos. Estos aspectos del trabajo -el esfuerzo clasificatorio y, sobre todo,
su contenido inmejorablemente comparativo- es reconocido unánimemente por sus
comentaristas: Tom Ginsburg ha subrayado, por ejemplo, la contribución
excepcional que hace el libro cuando “documenta” el fenómeno que explora;[8] Sanford
Levinson elogia la “investigación enciclopédica” de las “varias técnicas del
préstamo de mala fe”;[9] y
Ran Hirschl se maravilla por la cantidad
de ejemplos de abusos que la obra presenta -una variedad tal, agrega, que es
capaz de “marear” al lector (“a near-dizzying array of examples of abusive
constitutional borrowing from literally across the globe”).[10]
Problemas
conceptuales
Si se advierten
algunos problemas en Abusive Constitutional Borrowing, ellos tienen que
ver, fundamentalmente, con cuestiones conceptuales. Según diré, tales problemas
afectan, en particular, al concepto central de la obra, este es, el concepto de
“préstamos constitucionales abusivos”, y el modo en que se lo especifica. En tal
sentido, las dificultades que reconozco en la cuestión son varias, y aquí
mencionaré algunas de entre ellas, relacionadas en particular con la noción de
“préstamos”; la de abusos de “mala fe”; y la de “contenido democrático mínimo”.
Constitucionalismo
abusivo o préstamos constitucionales abusivos? Comienzo por un tema muy menor, pero llamativo, relacionado con la
categoría “préstamo constitucional abusivo”, en torno a la cual se articula
toda la obra. La elección es curiosa, y algo difícil de explicar, dado que
-según viéramos- David Landau había acuñado exitosamente, años atrás, el concepto
de “constitucionalismo abusivo,” que había mostrado una alta “productividad” y
potencia explicativa. Por qué entonces, la opción de hacer girar este libro
conjunto alrededor del concepto -como veremos casi idéntico aunque en
apariencia más complejo- de “préstamo constitucional abusivo”? Por qué tal
opción, salvo a partir de la vocación de que la obra en común gire en torno a
un concepto que sea “propiedad de ambos autores”? Más precisamente -y en lo que
aquí importa- la cuestión es: qué aporta o agrega la idea de “préstamo” a la ya
consolidada y meritoria noción de “constitucionalismo abusivo”? En qué mejora,
o de qué modo se precisa o especifica esta última noción, cuando le añadimos la
idea de “préstamo”? En mi opinión, el concepto no sólo no agrega nada de
interés, sino que complejiza la idea de “constitucionalismo abusivo” de un modo
innecesario y que confunde.
Por supuesto,
se podría decir que, originariamente, Landau limitó el concepto de “abuso
constitucional” a las “enmiendas” y “reemplazos” constitucionales, mientras que
ahora se pretende hacer referencia a muchos otros fenómenos (i.e., uso de los
tribunales, o de doctrinas académicas o jurisprudenciales provenientes del
derecho comparado, con los fines de socavar la democracia). Es lo que los
mismos autores señalan en el primer párrafo mismo del libro (ubicado, de hecho,
en la sección de “Agradecimientos” iniciales). Allí se refieren al artículo
“Abusive Constitutionalism,” escrito por Landau, enfocado en la “erosión por
medio de mecanismo formales de cambio constitucional,” al que ahora buscan
expandir concentrándose en “dinámicas similares que operan en una variedad de
contextos y modos de cambio diferentes”.[11]
En efecto, en
su famoso artículo del 2013, Landau definió al “abuso constitucional” en
relación con el uso de los mecanismos del cambio constitucional para vaciar de
contenido a la democracia.[12] Lo que
hizo Landau, entonces, fue estipular una definición particular, y
particularmente estrecha del concepto de “abuso constitucional”. Estudió
entonces una forma específica y saliente del “abuso constitucional”, vinculada
con el “abuso” a través del recurso a las reformas constitucionales -una decisión
por completo legítima. De todos modos, resulta claro que el uso natural del
lenguaje habilita sin dificultades -si no es que prefiere- el empleo de una
noción más amplia y abarcativa de la idea de “abuso constitucional”: un uso,
quisiera agregar, más parecido al que presentan Dixon y Landau en su libro
conjunto. Por eso es que uno se pregunta, por qué “agregar” ahora la idea de
“préstamo” a la noción -ya suficientemente amplia y conocida- de “abuso
constitucional”? Ello, sobre todo, dado que, más que especificar de un modo
preciso al concepto, promete expandirlo de un modo capaz de generar -según
diré- cierta perplejidad.[13]
En definitiva,
mi primera conclusión, luego de una mirada inicial sobre los conceptos en juego
(“abuso constitucional” en el artículo de Landau; “préstamo constitucional
abusivo”, en el libro de Dixon-Landau) es que se trata de dos conceptos en
apariencia diferentes pero, en verdad, unidos en todo lo relevante: idéntico es
el origen; idéntica la motivación que se advierte detrás de su empleo;
idénticos los “adversarios” en juego (i.e., gobernantes que van a convertirse
en gobernantes autoritarios ); idéntico el contexto político-social en el que
emergen; idéntico el tipo de problemas en que se enfocan (los cambios
constitucionales); idénticas las soluciones que se desprenden de ellos -todo
ello, más allá del modo innecesariamente (e incomprensiblemente, agregaría)
“estrecho” en que ambos conceptos aparecen formulados. Ello así porque no hay ninguna razón de peso (salvo una legítima
estipulación) para limitar el estudio de los “abusos constitucionales” a casos
de reforma constitucional; como no hay razón para que Landau y Dixon
clasifiquen sus casos de estudio bajo la categoría de “préstamo abusivo” en
lugar de, simplemente, la categoría más amplia de “abuso constitucional”.
Sugeriría entonces, y al respecto, recurrir a la famosa “navaja de Ockham”, para
adoptar un principio de parsimonia o economía conceptual, y reemplazar así,
finalmente, la idea de “préstamo constitucional abusivo” por la de “abuso
constitucional”, donde la noción de “abuso constitucional” queda asociada a un
significado más amplio que el propuesto por Landau en el 2013, y así más
cercano al “uso natural” que podría corresponderle a tales términos.
Qué es lo que no
es un “préstamo constitucional”? Un segundo
problema, más relevante, que presenta la idea de “préstamo
constitucional” tiene que ver con el hecho de que, como viéramos, se trata de
una idea que confunde. Ello es así porque nunca queda en claro qué es lo que,
efectivamente, quieren decir (agregar) los autores con la idea de “préstamo.”
Curiosamente, al comienzo del capítulo 2 de su libro Dixon-Landau anticipan que
el capítulo en cuestión -el 2- estará dedicado a explorar la noción de “abuso”
(dentro del concepto de “préstamo constitucional abusivo”) mientras que el
capítulo siguiente -el 3- estará dedicado enteramente al examen de la idea de
“préstamo” (“this chapter focuses on our idea of abuse, while the next one will
explore the role of borrowing”).[14] Ahora
bien, apenas comenzamos a leer el capítulo 3, no encontramos las precisiones
conceptuales que necesitamos para definir adecuadamente -ahora sí- los
contornos de la idea de “préstamo constitucional”. Más bien, lo que hallamos
allí es una reiteración de los males políticos ya descriptos, vinculados con
fenómenos atribuidos a la globalización del derecho.
En efecto, en
el comienzo mismo del capítulo 3 los autores “repiten” la definición del
concepto, y subrayan que los “préstamos constitucionales abusivos involucran el
uso de diseños, conceptos y principios tomados de los aspectos centrales de las
democracias constitucionales liberales, pero que son convertidos en ataques al
núcleo básico de la democracia electoral” (“To repeat our definition: abusive
constitutional borrowing involves the use of designs, concepts, and principles
taken from core aspects of liberal democratic constitutionalism, but which are
turned into attacks on the minimum core of electoral democracies”).[15]
Lamentablemente, luego de esta precisión reiterada, seguimos en el punto de
partida. Situados en dicho lugar, interesa preguntarle a los autores: “qué es lo
que ‘no es’ un préstamo constitucional?”. En otros términos, qué
excluimos cuando anexamos la idea de “préstamo” al concepto original de “abuso
constitucional”? (o, si se prefiere: de qué modo precisamos nuestro enfoque
inicial, al centrarnos -ahora- en el estudio de los “préstamos
constitucionales”?).
Podría ocurrir
que lo que se pretende hacer sea -meramente- referirse a (subrayar, resaltar,
enfatizar) un fenómeno que se tornó más común, y tal vez más dramático, en las
últimas décadas: el fenómeno de la globalización jurídica. Pero, para qué
complejizar, de un modo que confunde, el concepto de “abuso constitucional”? Y
digo “confunde” porque el empleo del término “préstamo” distrae (en lugar de
enfocar) nuestra atención innecesariamente, haciendo que nos preguntemos si un
determinado fenómeno no sería igualmente problemático, en caso de resultar de
una institución o doctrina -digamos- puramente local o “no importado”; o que
nos interroguemos acerca de si un particular caso de abuso, ahora bajo examen,
resulta efectivamente el producto de
alguna práctica importada (por ejemplo,
frente a un abuso cometido por los órganos que resuelven conflictos, qué es lo
que nos importa? El hecho de que los funcionarios del caso abusen de su poder,
socavando de ese modo la democracia, o el hecho de que lo hagan a través de
técnicas jurídicas “importadas”, como la “doctrina de las enmiendas
constitucionales inconstitucionales”?).
Las confusiones
anteriores, vinculadas con el empleo del concepto “préstamos constitucionales,”
se originan en definitiva del siguiente hecho: no es claro que, en el derecho
constitucional contemporáneo, exista alguna institución que no merezca ser
reconstruida en términos de “préstamo constitucional”. Podríamos decir, de
hecho, que todo el derecho constitucional comparado es “derecho prestado”! Permítanme
ilustrar lo con sólo un ejemplo relevante. En principio -puede decirse con
razón- el liberalismo constitucional democrático que hoy rige en buena parte
del mundo, encuentra sus raíces en las discusiones propias del “momento
fundacional” de los Estados Unidos; las discusiones de la Asamblea Federal
y los trabajos de El Federalista y de James Madison en particular -así,
en la defensa de un sistema representativo, con sus elecciones periódicas, su
sistema de checks and balances, etc. Pero lo cierto es que dicho sistema
alumbrado entonces resulta, al mismo tiempo, y sin dudas, heredero de infinidad
de “préstamos”: préstamos que derivan del legado de Montesquieu, de Machiavelo,
de Locke, de Rousseau, del “gobierno mixto británico”, de la República Romana,
de Polibio reconociendo, en Roma, la mejor expresión de la teoría que
Aristóteles había presentado tiempo atrás; etc., etc. Quiero decir -e insisto
con esto: todo el derecho constitucional es “comparado” y todo el derecho que
hoy conocemos es el resultado de sucesivos “préstamos.” En tal sentido, y por
tanto, no hay nada que pueda ser considerado como “auténtico” o “autóctono”
(“nosotros primero”) y, por tanto, ajeno a la idea de “préstamos
constitucionales.” Con lo cual, la noción de “préstamo constitucional” se
convierte en una categoría “vacía”, en una “tautología”: “todo” es “préstamo constitucional”,
y “nada” deja de serlo realmente.
Mala fe
intencional? Un tercer problema conceptual vinculado
con la idea de “préstamo abusivo” se deriva de la llamativa decisión de Dixon y
Landau de precisar su estudio sobre los “abusos constitucionales”,
focalizándose en los abusos producidos de “mala fe.” Más precisamente, ellos
nos hablan de la “intención” de los “líderes que van a convertirse en
autoritarios” (“would-be authoritarians”) de afectar el “núcleo mínimo”
del constitucionalismo democrático. Es decir, nos hablan de tales líderes que
actúan movidos por la “mala fe”.[16] La
invitación a explorar las “intenciones” de los mandatarios resulta preocupante,
como lo son todos los intentos teóricos de concentrarse en el análisis de las
“intenciones” de algunos actores (pensemos, por caso, en la interpretación
constitucional “originalista” -el “originalismo de la intención,” que nos
invita a definir la interpretación de un término a partir de las “intenciones
originarias” de quienes lo convirtieron en norma legal: una invitación
imposible de satisfacer). Ello así, por más que -a los efectos de
operacionalizar el estudio de tales intenciones- nos pongamos a explorar
acciones institucionales más concretas, susceptibles de “revelarnos” algo más
específico sobre su contenido preciso. Esta opción teórica por parte de
nuestros autores ha sido objeto de críticas importantes. Por caso, Mark
Tushnet, dedica la práctica totalidad de sus (comparativamente) muy extensos
comentarios sobre el libro, a mostrar la debilidad de la estrategia teórica
escogida por Dixon y Landau. Tushnet les objeta entonces, con razón, que “casi
todo cambio o préstamo constitucional puede ser entendido, bajo las
circunstancias apropiadas, como un esfuerzo hecho de buena fe para mejorar las
credenciales democráticas del sistema democrático”.[17] A
continuación, Tushnet ofrece el ejemplo, en apariencia extremo, de un rediseño
de los distritos electorales (la condenada práctica del gerymandering)
que, bajo determinadas circunstancias, podría ser leído como un intento genuino
de mejorar la representación de comunidades aisladas geográfica o
demográficamente.[18]
Entiendo que la crítica de Tushnet se encuentra bien dirigida y resulta
acertada.
En su respuesta
a Tushnet, Dixon y Landau se refieren a la existencia de un amplio número de
parámetros “objetivos”, capaces de orientar la evaluación de los casos en
juego.[19]
Sugieren, entonces, prestar atención a lo que los líderes políticos “dicen y
hacen”; mirar las “irregularidades procedimentales” en que puedan incurrir;
analizar el “contexto más amplio” dentro del cual es produce el cambio
constitucional del caso; etc.[20] Sin
embargo, esta línea de respuesta no resulta exitosa. Ello así, en primer lugar,
porque -como admiten los autores- seguimos preguntándonos, en definitiva, por
lo que resulta y resultará siempre imposible de discernir: la buena o mala
“intención” del líder del caso (i.e., “lo que los líderes dicen y hacen
constituirá un indicativo importante de sus motivos”).[21] En
segundo lugar, la estrategia está llamada al fracaso porque no disuelve sino
que reproduce o duplica el problema que ya teníamos: los parámetros “objetivos”
que tenemos que tomar en cuenta nos remiten a acciones o afirmaciones múltiples
y diversas, por lo que es dable esperar que algunos hechos dirijan nuestra
respuesta en una dirección (la “mala fe”) y otras en la contraria (la “buena
intención”), mientras seguimos careciendo de una métrica para ordenar o
balancear esos resultados diferentes, de un modo no-discrecional.
En todo caso, agregaría
a la objeción de Tushnet una cuestión adicional, destinada a reforzar ese mismo
punto. Y es que nuestros sistemas institucionales han sido pensados como
sistemas que, esperablemente, iban a funcionar a partir de las motivaciones
auto-interesadas de los funcionarios públicos. De modo todavía más fuerte,
nuestros sistemas constitucionales fueron diseñados previendo que los “puestos
públicos” disponibles fueran ocupados, esperablemente, por “demonios”, antes
que “ángeles”. Como dijera James Madison en El Federalista 51, “a la
ambición debe contraponérsele la ambición”, de forma tal de obtener un bien
colectivo (siguiendo, así, la misma lógica de Adam Smith en su ejemplo del
panadero que nos preparará el pan la mañana siguiente, con el objeto de obtener
su ganancia). Porque, si los “ángeles” fueran a gobernar, para qué
necesitaríamos instituciones?[22] Es
decir, en las instituciones del constitucionalismo democrático (americano) el
“combustible” que hace “mover” a la “maquinaria institucional” era el “egoísmo”
de los funcionarios públicos -su “ambición”, el deseo de obtener mayores
privilegios o ganancias. De modo no sorpresivo, luego, las “movidas” de
nuestros actores institucionales resultarán, previsiblemente, destinadas al
propio servicio (ganar elecciones; obtener una re-elección; crecer en
popularidad), antes que dirigidas a favorecer el interés común (la idea, otra
vez, es que, combinando apropiadamente el auto-interés de todos, podría
alentarse la toma de decisiones favorables al bien común). Y no vemos, en
principio, nada malo en ello, en la medida en que la maquinaria de controles
funcione (y “la ambición” sea capaz de frenar a “la ambición”). En definitiva,
y como (citando al juez Oliver Wendell Holmes) nos recuerda Sanford Levinson en
su comentario, las ciencias jurídicas y sociales conviven desde hace siglos con
la idea del “hombre malo egoísta”.[23] De mi
parte, señalaría lo mismo, aunque de modo más fuerte: la presencia de
funcionarios que actúan a partir del egoísmo y la mala fe no es una posibilidad
inatractiva a confrontar, desde la doctrina: se trata del punto de partida mismo
de nuestro entramado institucional. Hablamos, no de una posibilidad o de un
riesgo, sino de un supuesto básico de la estructura constitucional en la
que vivimos.
Dixon y Landau
podrán respondernos, “muy bien, pero no todos los actos de mala fe se dirigen a
socavar el ‘núcleo mínimo’ de la democracia.” De acuerdo. Pero aquí renace
entonces la objeción de Tushnet: casi cualquier medida (ahora, presumible y
esperablemente motivada por la mala fe) puede ser re-leída, bajo las
circunstancias apropiadas, como un modo de “disminuir el núcleo básico de la
democracia” (mucho más -como dijera, y como veremos más adelante- cuando
hablamos de medidas diversas, múltiples y complejas). Pongamos un caso extremo:
un Presidente que fuerza un fallo en la Corte a su favor, para ganar el derecho
a una tercera re-elección puede alegar a su favor (como ha ocurrido siempre)
que se trata de un modo de favorecer al pueblo, expandiendo sus derechos
políticos (ahora pueden optar por más candidatos todavía, incluyendo al que
antes era excluido de la competencia), y una manera de facilitar, al mismo
tiempo, la concreción de proyectos de cambio ambiciosos y por tanto,
seguramente, de muy largo plazo. Éste es,
precisamente, el caso que estudia en sus comentarios Mark Tushnet, aludiendo a
los mandatarios que buscan consolidar una agenda de reformas radical y
ambiciosa (“ambitious reform agendas,” ARAs, conforme a Tushnet).[24]
El “contenido
democrático mínimo” como vara móvil? Como pensar las instituciones en tiempos
de “erosión democrática”? El cuarto
problema que quiero mencionar (relacionado, como siempre, con los anteriores)
tiene que ver con el “núcleo básico” o “contenido democrático mínimo” -el minimum
democratic core- en el que los autores se apoyan para terminar de
caracterizar al “préstamo abusivo”. Según lo que Dixon y Landau señalan en la
página 24 del libro, ambas ideas –“préstamo abusivo” y “núcleo democrático básico”-
se encuentran íntimamente vinculadas. Ello así porque Dixon y Landau van a
considerar que “un cambio dado es abusivo si es que torna al orden
constitucional, de modo significativo, menos democrático de lo que era.” Conforme
con esta formulación, la idea de “núcleo básico” se convierte en la “vara” o la
métrica (yardstick) que permite determinar si la “pérdida” (en términos democráticos)
es significativa o no. En la página 25 de su libro, los autores precisan la
idea de “contenido mínimo” relacionándola, ante todo, con los siguientes
requisitos: la celebración de elecciones libres, equitativas y regulares (con
algún tipo de competencia mínima entre partidos políticos); y la presencia de
ciertas condiciones de trasfondo que -declaran- trascienden lo meramente
procedimental, para incluir el respeto por los derechos políticos y las
libertades necesarias para que “el proceso democrático y cierta concepción de
estado de derecho y protección de la independencia de las instituciones
necesarias para vigilar y resguardar los otros elementos de un sistema electoral
competitivo”.
El análisis
sugerido sobre el “núcleo básico de la democracia” nos enfrenta a varios
problemas, a mi criterio insolubles y graves, particularmente para quienes
estamos preocupados por el fenómeno de la “erosión democrática.” Comienzo por
mencionar una dificultad ya mencionada, relacionada con las acciones y
afirmaciones diversas, múltiples y complejas. En efecto, como son varios los elementos a tomar en
cuenta para determinar si el “núcleo básico” resultó favorecido o perjudicado;
y como además tales elementos pueden moverse en direcciones diferentes o aún
contradictorias (i.e., se restringen algunos derechos políticos, pero se
fortalece la independencia de los tribunales; se expanden las capacidades de
acción y decisión del gobierno de turno, a la vez que se crean nuevos
instrumentos de control popular), necesitamos más precisiones, de parte de los
autores, para poder tomar al “núcleo democrático mínimo” como vara apropiada, y
evitar que ella se convierta en un “arma evaluativa” de uso discrecional. En
efecto, si -como parece ser el caso en el libro- no recibimos esas precisiones,
ni se nos ofrecen criterios alternativos para efectuar nuestras mediciones, el
parámetro ofrecido (el “socavamiento del núcleo democrático mínimo”) no sólo
deja de representar una vara útil para reconocer la producción de abusos, sino
que pasa a formar parte del problema en juego: contamos ahora con un parámetro
que nos nubla la vista. Uno queda preguntándose, entonces, si tal o cual medida
de gobierno afecta o, en verdad, favorece al mínimum core, y si merece,
por tanto, ser considerada como un caso de “préstamo constitucional abusivo”…o
si se trata del caso exactamente contrario. El problema, como se advierte, es demasiado
serio, porque de este modo la “vara” ofrecida nos desorienta, en lugar de
orientarnos, y queda dependiente de los criterios -más o menos discrecionales-
de quienes la utilicen.
El caso,
seguramente, más complicado y revelador al respecto, de los muchos que Dixon y
Landau ofrecen en su libro, es el de Costa Rica. En la página 201 de la obra,
ellos refieren, en efecto, a la situación que se sucediera en el 2003, cuando
la Corte Constitucional de Costa Rica sostuvo que el límite impuesto
constitucionalmente sobre la elección presidencial -prohibición total de la
re-elección- era inconstitucional (se trataba de una “enmienda constitucional
inconstitucional”), porque restringía indebidamente los derechos a la
participación política de votantes y candidatos, al afectar principios básicos
del orden constitucional -en este caso, se habría afectado, en particular, el
derecho del ex presidente Oscar Arias de volver a presentarse a una elección
presidencial. Notablemente, para los autores, esta decisión de la Corte no
representa un caso de “préstamo constitucional abusivo.” En sus términos: “No
fue abusivo, de acuerdo con nuestra definición, porque la decisión difícilmente
iba a tener un impacto negativo en el contenido mínimo de la democracia”.[25] Para
explicar dicha conclusión ellos argumentan, por un lado, que cuando el núcleo
democrático resulta impactado negativamente, “ello suele hacerse a través de
una serie de cambios interrelacionados”. Y esto último -agregan- no habría ocurrido
en el caso de Costa Rica porque, más allá de la decisión judicial de invalidar
la prohibición de re-elección “el país se mantuvo sólidamente democrático”.[26] En
segundo lugar -añaden- los límites a la re-elección en Costa Rica no habrían
desaparecido del todo, dado que, a pesar de la decisión de la Corte, se
mantuvieron en pie las prohibiciones (establecidas en la Constitución de 1949) frente
a las re-elecciones sucesivas (Oscar Arias estaba procurando ahora una
re-elección presidencial, pero no sucesiva). Lo dicho no obsta a que Dixon y
Landau califiquen a la decisión de la Corte como “partisana”, y la juzguen como
mero producto del impulso de los aliados del expresidente Oscar Arias (quien,
en definitiva, y gracias a esa decisión judicial, pudo volver a convertirse en
el presidente de Costa Rica).
La reflexión de
Dixon y Landau resulta, por distintas razones, sorprendente. La sorpresa se
evidencia, en primer lugar, pocos renglones después de la presentación del caso
de Costa Rica, cuando ellos (con razón) descalifican la decisión (muy similar)
tomada por el Tribunal Plurinacional de Bolivia (como otras paralelas adoptadas
en otros países andinos), permitiendo una nueva re-elección de Evo Morales (decisión
-subrayo- en buena medida basada en la decisión tomada previamente por la Corte
de Costa Rica). Para Dixon y Landau, en efecto, la decisión del tribunal
boliviano socavó, indudablemente, el “núcleo democrático básico”, en Bolivia.[27]
Permítanme
insistir en esto: estamos ante casos cruciales, de extraordinaria relevancia
pública, que nos permiten testear de modo decisivo el valor de la métrica que Dixon
y Landau proponen (“abuso intencional que afecta el mínimum core de la
democracia”). Y lo que vemos es que nuestros autores ofrecen dictámenes
directamente opuestos, frente a casos muy similares, en base a razones en el
mejor caso muy dudosas. Porque: cuántos y qué tipo de “cambios
interrelacionados” con la decisión de la Corte de Costa Rica serían necesarios
para considerar que la decisión del máximo tribunal nacional sí afectó el “núcleo
mínimo democrático”? O sino: qué es lo que tendría que haber cambiado, del
resto de la estructura constitucional costarricence, para que Dixon y Landau
considerasen -ahora sí- negativamente el caso de Costa Rica, como consideran
luego, negativamente, al de Bolivia? O también: resulta realmente decisivo,
para no juzgar el caso costarricense como uno que afecta el mínimum core,
el hecho de que esta decisión (a la que reconocen como) “partisana” haya preservado
la prohibición de la re-elección para períodos sucesivos? Es éste, realmente,
un dato que merece ser considerado como relevante? Adviértase que, para el ex
presidente Arias y sus partidarios, lo único que importaba realmente -al menos
entonces- fue lo que efectivamente consiguieron para ellos, en ese momento: el
derecho de re-elección presidencial que la Constitución desautorizaba. Todo lo
demás podía esperar. Ellos habrían festejado, seguramente, de haber sabido que
algunos de los comparativistas más influyentes del constitucionalismo
contemporáneo iban a considerar su movida, finalmente, como irreprochable en
términos democráticos, aunque ella implicara -como implicó- derribar en parte
la institucionalidad vigente; enfrentarse a un acuerdo colectivo fundamental,
de rango constitucional; o impedir la preservación de las reglas del juego
básicas del sistema democrático.
Pongo el punto
de un modo algo más abstracto, para que se entienda mejor lo que aquí está en
juego. El constitucionalismo (y, muy en particular, el constitucionalismo
americano) trató siempre, sobre todo, de limitaciones al poder. Entonces:
cuál es el sentido del constitucionalismo, si el poder establecido logra torcer
a su favor las reglas vigentes, invalidando (de modo extraordinario) una parte
de la misma Constitución, en una de las limitaciones más importantes que ella
establece (me refiero, en este caso, al acuerdo colectivo contra la re-elección
presidencial, que la sociedad decide incorporar en la Constitución, como
reflexión y aprendizaje frente a las “lecciones de la propia historia”). A qué
vamos a considerar, después, una afectación seria del “núcleo básico” del
constitucionalismo, si a este tipo de afectaciones no las podemos clasificar
como tales?
Déjenme ahora
presentar el mismo problema de forma más concreta y enfática. Sostendría
entonces que, en tiempos de “erosión democrática” -en épocas de recurrentes
embates del poder establecido en contra de los controles y límites
constitucionales- quienes (junto con Dixon y Landau) estamos preocupados por
los problemas de la “erosión democrática”, debemos prestar especialísima
atención a las decisiones que el poder toma en contra de, precisamente,
restricciones como las señaladas (i.e., cambios en materia de re-elección
presidencial). En efecto: si, en tiempos de “erosión democrática,” y
conscientes de lo que este fenómeno históricamente ha implicado, nuestras
alarmas teóricas no suenan cuando las más importantes limitaciones al poder -las
restricciones más merecedoras de nuestra atención y cuidado- son violentadas,
entonces, la métrica que hemos diseñado para reconocer los “préstamos
constitucionales abusivos” pierde, en buena medida, todo su sentido.
Conclusión
En las páginas
anteriores, examiné el libro Abusive Constitutional Borrowing,
focalizando mi atención en algunos problemas conceptuales que reconocí en el
mismo. En particular, me concentré en el examen de problemas como los
siguientes: a qué llamar “préstamo”; por qué hablar de “préstamo abusivo”; de
qué modo evaluar la “mala intención” de nuestros gobernantes; cómo caracterizar
a las afectaciones sobre el mínimum core de la democracia, etc. Según
entiendo, problemas conceptuales como los revisados resultan relevantes, por
las dificultades que ellos generan sobre el análisis político y constitucional
que los autores se proponen llevar a cabo en su importante obra. Tales
inconvenientes no oscurecen el valor excepcional de su trabajo, que reside
tanto en la importancia del tema sobre el que el libro se enfoca, como en la
extraordinaria muestra de casos comparados que Dixon y Landau nos presentan y
estudian con un detalle y una fineza ejemplares.
[1] Rosalind Dixon
& David Landau, “Transnational Constitutionalism and a Limited Doctrine of
Unconstitutional Constitutional Amendment” (2015), 13 Int’l J. Const. L. 606;
Rosalind Dixon. & David Landau “Competitive Democracy and the
Constitutional Minimum Core,” en T: Ginsburg & Aziz Huq, eds., Assessing
Constitutional Performance (Cambridge: Cambridge University Press, 2016); David
Landau & Rosalind Dixon “Constraining Constitutional Change” (2015) 50 Wake
Forest L. Rev. 859.
[2] Ver, por ejemplo, Tom Ginsburg & Aziz Huq, How
to save a Constitutional Democracy (Chicago: The University of Chicago
Press, 2018); Mark Graber, Sanford Levinson, Mark Tushnet, eds., Constitutional
democracy in crisis? (Oxford: Oxford University Press, 2018); David Landau,
“Abusive Constitutionalism” (2013) 47 UC Davis Law Review 189; Kim Lane
Schappele, “Autocratic Legalism” (2018),
85 U. Chi. L. Rev. 545; Steven Levitsky
& Daniel Ziblatt, How Democracies Die (New York: Crown, 2018); Adam Przeworski,
Crises of Democracy (Cambridge: Cambridge University Press, 2019).
[3] Guillermo O’ Donnell, Democracia, agencia y Estado. Teoría con
intención comparativa (Buenos Aires, Prometeo, 2010).
[4] Rosalind Dixon & David Landau, “A Reply to
Commentators” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law,
52.
[5] Tom Ginsburg, “Review of Dixon and Landau’s Abusive
Constitutional Borrowing” (2021) 7:1 Canadian Journal of Comparative
Constitutional Law, 4
[6] Rosalind Dixon
& David Landau, Abusive Constitutional Borrowing (Oxford: Oxford
University Press, 2021), en 27.
[7] Dixon &
Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 en 23.
[8] Ginsburg, supra
nota 5, en 4.
[9] Sanford Levinson,
“Assessing ‘Abusive Constitutionalism’ in a Complex Political Universe” (2021) 7:1
Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, 17.
[10] Ran Hirschl, “Abusive Constitutional Borrowing as aa
Form Politics by Other Means” (2021), 7:1 Canadian Journal of Comparative
Constitutional Law, 7.
[11] Dixon &
Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 en v.
[12] Landau se refirió entonces a “the use of the
mechanisms of constitutional change — constitutional amendment and
constitutional replacement — to undermine democracy”. Ver Landau supra
nota 2 en 191.
[13] Adviértase
lo siguiente: cuando prestamos atención a la argumentación que ofrece Landau en
apoyo de su concepto de “abuso constitucional”, reconocemos exactamente la
misma trayectoria argumentativa que utilizan Dixon y Landau, en su libro, en
defensa del concepto de “préstamo constitucional abusivo”. No hay nada de malo
en ello, y nada de lo que sorprenderse: la comprobación nos ayuda a reafirmar,
simplemente, que se trata de dos conceptos básicamente idénticos. En efecto, en
su artículo inicial -y como ahora hacen Dixon y Landau en su libro- Landau
presentaba la definición del concepto, y lo vinculaba inmediatamente con las
situaciones contemporáneas de “erosión democrática,” como distintas de los
viejos métodos de “derrocamiento” (overthrow) de un gobierno a través de
un golpe militar. Del mismo modo, y luego de dicha introducción, Landau hacía
referencia, como la hace ahora en su trabajo con Dixon, a los poderosos
presidentes y partidos que trastocan los mecanismos constitucionales (los
tribunales, en particular) de modo tal de hacer muy difícil el control y los
límites sobre los modos en que ejercen el poder.
[14] Dixon &
Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6 p 23.
[15] Ver ibid
p. 36.
[16] Dixon &
Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6, p. 27.
[17] Mark Tushnet,
“Review of Dixon and Landau’s Abusive Constitutional Borrowing” (2021)
7:1 Canadian Journal of Comparative Constitutional Law, pp. 25-6.
[18] Ver ibid.
p. 26.
[19] Ver Dixon
& Landau supra nota 4, p. 64.
[20] Ver ibid.
pp. 64-66.
[21] Ver ibid.. p.
65.
[22] Según los términos de Madison en El Federalista
n. 51: “Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the man
must be connected with the constitutional rights of the place. It may be a
reflection on human nature, then such devices should be necessary to control
the abuses of government. But when is government itself, but the greatest of
all reflections on human nature? If men were angels, no government would be
necessary. If angels were to govern men, neither external nor internal controls
on government would be necessary.”
[23] Ver Levinson supra
nota 9, p. 17.
[24] Ver Tushnet supra
nota 17, pp. 28 y siguientes.
[25] Dixon &
Landau, Abusive Constitutional Borrowing, supra nota 6, p. 201.
[26] Ibid.
[27] Ver ibid., pp.
201-2.
