Dennis 3

(Como el comentario del amigo Felgueras era demasiado largo y sustantivo, lo cuelgo por acá así lo tornamos más visible. Gracias Santiago)


Saludos Roberto y Cía, y gracias por la invitación.

Aporto algunos datos (no es erudición, sólo compré los libros por Amazon) e ideas. Entre los años 1918 y 1919, hay una cantidad de cartas entre una serie de personajes de aquella época (Hand, Holmes, Chafee y otros) discutiendo criterios para limitar el poder estatal para restringir las ideas, opiniones e incitaciones públicas. La novedad era la guerra y el acta contra el espionaje, lo que le daba oportunidad plena (fuera de casos tangenciales de correos y otras yerbas) a las cortes federales, incluida la Corte Suprema, de opinar sobre libertad de expresión, luego de la unánimemente deplorada “Sedition Act” del siglo XVIII (la primera enmienda sólo se “incorporó” a la enmienda XIV en 1925).

Holmes, hasta 1919, tenía una triste historia en el tema, incluyendo un fallo en la Corte de Massachusetts limitando hasta la inexistencia el uso de lugares públicos para expresarse (incluidas calles y plazas) y un fallo espantoso en el caso Patterson de la corte suprema, donde parecía reducir la libertad de expresión a la prohibición de la censura previa (siguiendo a Blackstone (siglo XVI y escribiendo para una monarquía), según él mismo confesó). Había dictado un conocido fallo como Juez de Massachusetts sobre crítica política, basado en las formas de la expresión, (caso Burt v…).

Hand había escrito un celebrado fallo en Masses, a un mes de dictada el acta contra el espionaje, que limitaba la persecusión de las opiniones sobre la base del contenido y forma de las expresiones, en lugar de la probabilidad de daño (a propósito, Roberto, si pudieras subir los cartoons del caso Masses –los tengo en un libro, pero no tengo escaner ni sabría cómo subirlos- sería una linda ilustración, para ver por qué poca cosa se prohibía en tiempos calientes –en Masses habían declarado que la revista no podía enviarse por correo: “nonmailable”-). El criterio de Hand era garantista, y aunque no garantizaba para casos de baja probabilidad, garantizaba frente a discursos críticos pero que no incitaban a actuar contra la guerra.

Unos meses antes de que Holmes escriba sus mayorías y disidencias en el año 1919, según cuentan los libros, viaja en tren con Hand, y charlan sobre “tolerancia”. Hand cede rápido, y luego, arrepentido de haber cedido, continúa el intercambio por carta, con una posición cercana a la de John S Mill. Holmes, en cambio, sigue cerca de Blackstone y su monarquía.

Después de los fallos de 1919, Hand escribe a Chaffe (creo) y le dice que no está seguro de cómo la Corte manejaría el test (en esos tiempos minoritario en la corte) y que hubiese preferido un criterio que se apoye en el contenido de la expresión (que sea un incitación directa) y no en la probabilidad de que inciten (que haya peligro claro y presente). Hay un intenso intercambio de cartas entre Holmes, Hand y otros sobre estos temas por esa época.

Cuando llega Dennis, Holmes ya no está con nosotros, y Hand vota el fallo de Cámara. Deja de lado su antiguo test de la incitación directa –que luego tendrá una especie de reivindicación en Brandenburg v Ohio- y trata de aplicar el test de Holmes, lo que lleva al espantoso resultado de Dennis, que la Corte Suprema convalida mostrandole a Holmes lo que valía su fórmula.

Termino la entrada:

Hay algo en el hecho de que cuando Hand votó su propia idea (Masses), estableció un criterio que posiblemente hubiese evitado casi todos los procesamientos de 1919 (con condenas de hasta 20 años de prisión). Cuando votó por un test que no sentía (el de Holmes), lo convirtió en un test más bien vacío –en el que a mayor daño temido se requería menor probabilidad de que ocurra-, sobre todo cuando más se lo necesitaba. Sin embargo, creo que lo mismo hubiese pasado con el test de Hand, aplicado sin convicción.

Tanto en los casos de 1919 como en los de la Smith Act salen condenas graves. Luego de Dennis sale Yates, que lo reacomoda, pero en medio se condena a casi la totalidad de los más de 120 procesados.

El test de Holmes –tan alabado y casi un himno en EEUU- apartó a ese país del resto en materia de restricción de expresiones discriminatorias, y, para mi gusto, demarcó una parte significativa de su doctrina sobre libertad de expresión, con resultados ambivalentes. El test de Hand no hubiese generado las mismas limitaciones.

Ultima reflexión de esta larguísima entrada: Cuando uno lee estas decisiones, discusiones, intercambios epistolares, tiene la impresión de que está frente a un grupo de intelectuales que juegan al ajedrez, acomodando fórmulas y criterios, que luego cederán cuando las papas queman. Respondiendo la pregunta final de RG, quizá uno podría decir que lo único que da garantías es que la sociedad avance a un estadio donde la represión ya no sea tolerable (que quizá en estos temas es lo que puede haber ocurrido en EEUU, al menos la represión legal). Sólo así los jueces resisten la presión del momento. Y esto vale tanto, me parece, para la libertad de expresión, como para los chicos trabajando en la calle, durmiendo en el Subte, desnutridos,etc. Los jueces y abogados somos -en conjunto, intrínsecamente conservadores-; el furgón de cola del tren del cambio.

Saludos, Santiago Felgueras