Juez de apelaciones en Chicago, profesor de derecho, fundador y vocero del movimiento de “law and economics,” uno de los más importantes teóricos del derecho moderno, Richard Posner acaba de publicar su último libro, How Judges Think. Posner es autor de más de una veintena de libros, muchos de ellos enormemente influyentes (cuento 23 en los últimos 20, incluyendo 2008. How Judges Think; 2007. Countering Terrorism: Blurred Focus, Halting Steps 2007. Economic Analysis of Law ; 2007. The Little Book of Plagiarism ; 2006. Not a Suicide Pact: The Constitution in a Time of National Emergency ; 2006. Uncertain Shield: The U.S. Intelligence System in the Throes of Reform ; 2005. Preventing Surprise Attacks: Intelligence Reform in the Wake of 9/11; 2004. Catastrophe: Risk and Response ; 2003. Public Intellectuals: A Study of Decline ; 2003. Law, Pragmatism and Democracy; 2001. Breaking the Deadlock: The 2000 Presidential Election and the Courts ; 2001. Antitrust Law; 2001. Frontiers of Legal Theory; 1999. The Problematics of Moral and Legal Theory ; 1998. Law and Literature ; 1996. Law and Legal Theory in England and America ; 1996. The Federal Courts: Challenge and Reform (2d ed.) ; 1995. Aging and Old Age ; 1995. Overcoming Law; 1992. Sex and Reason; 1990. Cardozo: A Study in Reputation; 1990. The Problems of Jurisprudence; 1988. Law and Literature: A Misunderstood Relation; 1981. The Economics of Justice).
El libro desmitifica crudamente el modo de razonar y decidir de los jueces, acercando su imagen a la que muchos de nosotros tenemos de ellos. El hecho de que el relato venga de un juez y teórico de tanta experiencia torna el relato muy apasionante. En una entrevista sobre el libro, Posner agrega cosas como éstas
El juez como legislador: “(Los jueces) son reacios a admitir que ellos son (como los llamo en el libro) ‘legisladores ocasionales’ y han sido muy hábiles en ocultar éste hecho al público (alimentando la imagen de que la ley) es un área de razonamientos sofisticados en lugar de ser –en buena medida- un ámbito de política, intuiciones y emociones. El secreto de las deliberaciones judiciales es un ejemplo de las tácticas que usan los jueces para ocultar el modo en que tales deliberaciones se parecen a las que hacen las personas comunes tratando de resolver disputas en situaciones de incertidumbre. El ocultamiento alimenta una mística de profesionalismo..”
Bush v. Gore (tremendo): “Bush v. Gore ilustra bien (mi) punto…La explicación más plausible del resultado es que los jueces, incluyendo a los de la Suprema Corte, quieren que sus colegas y sucesores sean como ellos en cuanto a la forma de pensar, y por lo tanto quieren que el presidente sea alguien que pueda esperarse que nombre a jueces de ese tipo cuando aparezcan las vacantes.”
Teoría (¿) interpretativa: “Enfrentados a la necesidad de decidir un caso real, el juez descubre, conscientemente o no, que la semántica y el análisis lógico no lo conducen a la toma de decisiones “razonables”, donde lo razonable depende de la ideología, el sentido común, las emociones humanas, y otros factores que no forman parte del análisis legal formal.”
Los abogados y la educación legal (para M.B.): “Los abogados advierten, eventualmente, que los jueces son más realistas que formalistas, pero no aparecen equipados por su educación para articular y substanciar argumentos pragmáticos capaces de convencer a los jueces…Las escuelas de derecho se enfocan, de modo habitual, en impartir el vocabulario y la retórica de las reglas legales y los estándares, sin los cuales uno no puede funcionar como abogado…pero lo que no hacen es impartir un entendimiento realista sobre el proceso judicial y sobre cómo presentar los casos de modo más efectivo frente a jueces y jurados.“
Ante la pregunta de por qué muchos jueces negarían esta descripción: “Creo que hay mucho de auto-engaño. Un juez está más confortable pensando que sus decisiones están forzadas por “la ley” –algo externo a sus propias preferencias- antes que por su ideología, sus intuiciones, o sus emociones. Pero también hay una tendencia natural a reasegurar en el público la idea de que la discreción judicial es mínima, de modo tal de defender la legitimidad de la justicia. La tendencia es más pronunciada al nivel de la Corte Suprema que, paradójicamente, es el tribunal más político.” Precisamente porque es un tribunal político, sus miembros sienten la mayor necesidad de denegar ese hecho.“
13 comentarios:
Creo que ya tengo decidido mi próximo pedido vía Amazon... Gracias!
si, este es el posner (el unico?) que me gusta
si, este es el posner (el unico?) que me gusta
En un sentido similar al proceso de toma de decisiones en el ámbito judicial, Gordillo, Agustín "Introducción al derecho", sobre todo el capítulo V, ¿Como leer una sentencia", disponible gratuitamente en www.gordillo.com, con ejemplificaciones a través de precedentes de relevancia como "Chocobar" y también "Gore v. Bush". También en sentido análogo sobre la enseñanza del derecho en las universidades, del mismo autor "El método en derecho", también disponible en el site.
Lo ausente en Gordillo es la crítica. Si bien el autor nos demuestra —con Posner, de acuerdo a lo citado en el post— la falacia de los razonamientos sofisticados en el ámbito judicial al momento de decidir un caso de derecho, no nos dice si esto es legítimo en un espacio institucional carente de legitimidad democrática y con tanto poder de decisión sobre cuestiones determinantes del devenir colectivo de una comunidad. Esta intersección entre derecho (real) y democracia es lo que está ausente en el autor argentino, aunque la descripción de la operatoria judicial es del todo seductora.
El problema es que a Gordillo le gusta demasiado que las cosas las resuelvan los jueces. Jamás te va a críticar que un juez se metá en cualquier cosa. Pero se enoja cuando deciden algo que no le gusta. Ese es justamente su límite.
El activismo judicial es curiosamente uno de los temas menos tratados por nuestros "doctrinarios". Con excepción de uno o dos autores, por lo general suele ser un tema ajeno a sus intereses. Lo cual es un indicador de la poca comprensión del fenómeno jurídico. Para estos autores pareciera cierto que el derecho es perfecto, y que al juez sólo le basta leer el código civil o la Constitución para resolver los casos.
Este hecho se traduce además en la licencia que a veces se toman los jueces para enfrentar las causas. Obvian desarrollar una motivacíón exhaustiva, hacen maravillas con la adecuación de los hechos (donde estaba la trampa según FranK) y omiten responder todos los argumentos planteados por las partes.
Deberíamos sincerarnos y reconocer que al final el derecho (por lo menos en lo que respecta decidir en un caso concreto) es sobretodo (y antetodo) un contrapunto racional de argumentos. Donde no hay respuestas correctas a priori, y donde salvo el consenso en torno a determinados aspectos, la respuesta siempre esta por construir.
Herbel diría "Amén" a la última parte de tu argumento: La respuesta está siempre por construir. Coincidimos.
Que le derecho es un proceso de disputas de argumentos, bueno, podría ser en una comunidad ideal del habla, pero en la realidad no lo es, por las asimetrías retóricas de los actores, por eso tenemos que tener en cuenta multiples factores que no son argumentativos para nada en cualqueir proceso de derechos y del derecho.
Me parece que lo más importante para la Educación Legal que dice Posner lo señala cuando habla de los jueces al decir que estos encuentran "lo razonable", de forma contextual, ideológica y política, no en el análisis semantica y lógica. Sobre todo en una tradición tan recurrente al esencialismo y a la disputa verbal infructuosa.
Sigamos,
Lucas.
bueno, a mi me gusta la tesis que tiende a difuminar (descriptiva y normativamente) las fronteras entre el derecho y la politica, y por eso de acuerdo con Posner (en esa parte). Pero no nos olvidemos que, una vez aceptada esta tesis, queda la teoria moral, y Posner no tiene ninguna teoria moral mas alla del escepticismo mas absoluto y el conservadurismo mas ramplón. Todo bien con unificar derecho, politica y moral, pero siempre que dejemos un lugar para la teoria normativa y la argumentacion moral.
si, esta claro. yo acepto su pintura descriptiva, que tira abajo cantidad de inventos y tonterias. normativamente, en cambio, lo sacamos con abucheos :)
Estimado Lucas
Me parece super interesante eso que decis acerca de que en el derecho interviene una serie de elementos que no siempre se condicen con un esquema de debate racional de ideas. Para sustentar ese punto mencionas el tema de las asimetrias retòricas de las partes. Yo tiendo a coincidir contigo, sin embargo, tengo aùn un ùltimo reparo: no es acaso cierto que cuando eso ocurre -pensando en la lògica de la resoluciòn de un caso- los jueces adoptan una participaciòn màs preponderante. Si eso es asì, no es acaso verdad tambièn que los argumentos que el juez debe atender son argumentos que a veces, sin necesidad de ser mencionados por la asimetrìa que mencionas, surgen a partir de la recreaciòn que el propio juez realiza. Asì, pues, tienes que la labor de justificaciòn del juez es mucho màs exhaustiva, y no tanto porque haya tenido que ponderar argumentos contrapuestos, sino porque ante la ausencia de unos, debe incluirlos a causa de arribar a la decisiòn màs acertada.
seguimos
Heber Joel
off topic: ¿Quièn ganò el concurso de desgracias constitucionales?
Saludos desde gualeguay, entre rìos
Silvia U.
Es interesante el pensamiento de Posner. Especialmente para destruir ciertos mitos. En definitiva, el núcleo firme del cual se desprenden estas objeciones proviene del realismo jurídico y la filosofía pragmatista sobre la que este se basa (no olvidar que OW Holmes frecuentó el círculo de Chicago junto con James y Peirce). Eg, la indistinción hechos/valores es todo un tópico del pragmatismo y también del realismo legal.
en ese sentido, hay una similitud, al menos en los orígenes, tanto de law & economics y critical legal studies.
salu2,
PIC
RG,
Le propongo abrir un concurso de frases memorables de Constitucionalistas argentinos.
Saludos,
Pablo
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