2 nov. 2013

(Fallo Ley de Medios 5) Sobre niveles de escrutinio 2

Criticamos en el post 2 sobre el fallo Ley de Medios (acá), las decisiones tomadas por la mayoría de la Corte en materia de niveles de escrutinio, presunciones y sospechas -en otros términos, criticamos su acercamiento al control de constitucionalidad (con independencia del modo en que elogiamos a la Corte por su acercamiento a la filosofía de la libertad de expresión). Conviene, de todos modos, prestar alguna atención a lo señalado por el juez Petracchi en la materia, ya que él prefiere optar en su voto por otro enfoque sobre la cuestión del escrutinio a emplear en el fallo. Cabe aclarar que, en este sentido, decir Petracchi implica decir Zaffaroni, porque éste último produjo un voto sorprendentemente débil en una materia tan importante, y respecto de la cual se esperaba ansiosamente su particular pronunciamiento. El juez, sin embargo, sólo agrega algo más sobre la historia de la Ley (una tarea que sin duda llevaron adelante sus asistentes), y unas vagas referencias finales sobre cultura y comunicación (que resultan sin dudas propias de él): todo lo demás es adhesión, casi punto por punto, a la decisión de Petracchi.

Pues bien, en el considerando 19 de su voto, Petracchi sostiene que su criterio en materia de escrutinios va a ser diferente del adoptado por Lorenzetti-Highton. Él prefiere adoptar otro criterio, que es el propuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de regulaciones de la libertad de expresión. Conforme a dicha propuesta: "Para que una determinada restricción sea compatible con la Convención se exige que a) sea definida en forma precisa y clara por una ley en sentido formal y material; b) que persiga objetivos autorizados por la Convención; y c) que sea necesaria en una sociedad democrática para el logro de fines imperiosos, estrictamente proporcionada a su finalidad, e idónea para lograr tales objetivos." A la vez, Petracchi retoma las opiniones de la Corte Interamericana para precisar el contenido de lo dicho. Señala entonces que las regulaciones deben estar "orientadas a satisfacer un interés público imperativo" y que "(e)ntre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido"

Es interesante señalar que, al decir esto, y por otro camino, lo que hizo Petracchi es adoptar una versión fuerte de lo que se llama "escrutinio estricto". Esto es: propone un estándar de evaluación muy alto -mucho más alto que el propuesto por Lorenzetti-Highton- pero a partir del cual llega, sorprendente, al mismo resultado que sus dos colegas. Este hecho es curioso si uno sigue a Petracchi en su razonamiento. Veamos por qué.

Según entiendo, y en primer lugar, puede dársele plena razón a Petracchi cuando, tratando de evaluar las exigencias de dicho estándar en el caso concreto, dice que el primer requisito establecido por la Corte IDH obviamente se cumple (la regulación es producto de una ley  en sentido formal y material -considerando 22 de su voto). En segundo lugar, puede dársele plena razón a Petracchi, en cuanto a que la Ley de Medios persigue objetivos autorizados por la Convención (considerando 22). En tercer lugar, puede acordarse con él en que la Ley de Medios es necesaria para una sociedad democrática, dado que -como él sostiene- se encuentra debidamente acreditado que "el mercado argentino de medios audiovisuales está altamente concentrado" (considerandos 23 y 24). Sin embargo, y en cuarto lugar, el voto de Petracchi muestra una debilidad justamente en un aspecto crucial de su fallo, referido a si las medidas adoptadas por la norma representan "aquella(s) que (restringen) en menor escala el derecho protegido." Y aquí, con una argumentación frágil, Petracchi pretende confrontar un peritaje muy favorable al "Grupo Clarín", que elude rápidamente, al distinguir entre la sustentabilidad económica de dicho grupo, y las pretensiones que puede tener en materia de rentabilidad. Petracchi sostiene, a la vez, que no es obvio que dicho grupo vaya a quebrar, ni que las dificultades económicas a que queda sujeto el "Grupo Clarín" se vinculen con la Ley de Medios. Diciendo esto, sin embargo, Petracchi todavía está a un largo camino de distancia, si el propósito era el de fundar aquello que se había comprometido a fundar, esto es, que el camino escogido en la regulación del derecho era el menos restrictivo en relación con el derecho protegido. Sus afirmaciones sobre derechos adquiridos (considerandos 35 y 36) no hacen sino reafirmar este problema:  el voto de Petracchi resulta débil justamente en donde su argumentación debía resultar más fuerte (sobre estas debilidades en el voto de Petracchi, ver post de Gus Maurino, acá).

Para concluir, insistiría sobre lo siguiente: El estándar tan exigente escogido por Petracchi (un tipo fuerte de escrutinio estricto), es el estándar que, considero, correspondía adoptar en el caso. Sin embargo, dicha operación implica, necesariamente, someterse a unas exigencias argumentativas extraordinarias, antes de avalar la intervención estatal en materia de libertad de expresión. Es el propio Petracchi (y con él Zaffaroni) el que opta por seguir dicho estándar, en lugar de uno mucho más ligero como el propuesto por el Presidente de la Corte. Luego, la argumentación que sigue debe ajustarse al elevado listón por el que se ha optado. En este sentido, me parece que las conclusiones del voto de Petracchi en parte se ajustan y en parte no, al nivel del escrutinio estricto. En particular, considero que su voto falla al trata de justificar que se ha optado por las vías "menos restrictivas" en materia de derechos. Adviértase lo siguiente: a Petracchi no le basta con señalar que el "Grupo Clarín" no va a quebrar, ni le basta decir que los criterios adoptados en materia de licencias y derechos adquiridos no son "irracionales" (que es lo que deben probar quienes han optado por un escrutinio de "mera racionalidad"). Él está obligado a demostrar (contra una fuerte pericia judicial en contrario) que las medidas del caso no causan daños innecesarios, con el objetivo de asegurar la desconcentración del mercado y la pluralidad de voces.

20 comentarios:

Mauro B. dijo...

Me parece que lo que marcás en el razonamiento de Petracchi es correcto. De todos modos, no entiendo por qué vos crees que el "escrutinio estricto" es el adecuado. Si uno toma la materia "libertad de expresión" a secas entiendo que pidas ese nivel de exigencia. De todos modos si uno contextualiza el problema, las cláusulas en juego en el juicio eran relativas a límite de licencias y plazos de desinversión. Si tienen sentido los escrutinios agravados es para evitar que el Estado mantenga situaciones de opresión, de exclusión de determinados grupos especialmente postergados. Clarín y las demás corporaciones que exceden los límites de licencias y deben desprenderse de ellas, no son grupos oprimidos y si utilizamos un escrutinio estricto solamente mirando la materia en juego pero no los actores, creo que estaremos empleando una herramienta conceptual que fue construida con otro objetivo.

rg dijo...

gracias Mauro, pero fijate, no es asi, nunca lo fue en la historia del escrutinio estricto, y la corte no lo entendio asi. en el caso perfil, o en rio negro, estabamos frente a una situacion similar: no se trataba del "diario de villa ortuzar" sino de dos diarios de los mas importantes, poderosos,etc. y la corte hizo lo que tenia que hacer: escrutinio estricto, sobre exigencia al estado, y fulminado cuando veia que habia razones para ello porque, como presumia, el estado lo que queria no era "pluralizar las voces" sino jorobar las que no son voces amigas. entonces tenes que cuestionar a la corte en este tema. no digo que no lo puedas hacer, digo que no pienses que la discusion es conmigo, que hago una interpretacion extravagante de lo que estaba presente en el caso

Mauro B. dijo...

Gracias por la rta.
Sobre los precedentes, creo que tanto en "Perfil" como en "Río Negro" tampoco se contextualizó el potencial de los actores, pero entiendo que en esos casos con un control de razonabilidad clásico se podía llegar a conclusiones similares. Además hay un detalla no menor: el trato desigualitario que se le aplicó a Río Negro se le puede aplicar a cualquier medio. Los artículos en juego en el caso "Clarín" solamente a los multimedios.
De todos modos, me interesaba saber por qué vos creías que era un caso de escrutinio agravado. Si lo pensás así porque la Corte lo venía haciendo, entiendo perfectamente el punto y no hay mucho más para conversar. Si conceptualmente crees que es un caso de escrutinio agravado entiendo que hay cierto descuido sobre los actores en juego. Cuando pensaste el caso de la protesta social reflexionaste sobre una materia como la libertad de expresión pero muy ligada a los actores que llevaban adelante los cortes de ruta: grupos especialmente empobrecidos expulsados del sistema institucional y económico. Mi pregunta conceptual es si crees que el nivel de escrutinio depende solamente de la materia o también de los actores en juego. Abrazo y gracias

Anónimo dijo...

¡Gracias por contestarme, rg!
Lo leo detenidamente y te comento.
Silvina

rg dijo...

no mauro, absolutamente todo lo que digo aca es totalmente consistente con lo que digo todavia sobre la protesta social. primero, el escrutinio estricto tiene que ver con ciertas cuestiones que solo en parte se refieren a minorias desaventajadas (insisto, esta es la historia del escrutinio estricto desde 1938). segundo, la parte que no se refiere a minorias desaventajadas se refiere (lo digo rapido) a medidas con que el gobierno de turno ponga en riesgo potencial las reglas de juego (luego se ve si el riesgo explota o no, y se trata de una reforma que no es para expandir su propio poder). asi, reforma a la justicia, a la ley de medios, a los paritdos politicos, al sistema electoral.

entonces, todo lo anterior es totalmente compatible con lo dicho en protesta. a la hora de los detalles y matices, pero tambien a nivel grueso, los actores importan. primero, porque pueden estar en las causas de que se dispare el escrutinio estricto. lueego, porque en los detalles, el hecho de que el corte de ruta lo hagan piqueteros y no ganaderos hace diferencia (no absoluta pero relevante) lo mismo que hace diferencia que el caso afecte a clarín y no a juan perez (esta diferencia puede jugarle a favor y en contra a clarin)

Mauro B. dijo...

Gracias de nuevo.
Abz

Ramiro dijo...

Disculpas por llegar tarde debido a viajes... Pero me parece que hay una confusión entre (a) escrutinio estricto y (b) análisis de proporcionalidad, que son parecidos pero no lo mismo. Porque --según entiendo-- (a) es un análisis de proporcionalidad rigurosísimo que se dispara --según su orígen-- cuando hay una "categoría sospechosa" involucrada. Pero ese análisis de proporcionalidad puede realizarse independientemente de la presencia de CS, que es lo que ocurre en el SIDH cuando la Corte IDH hace un análisis de proprocionalidad que allí se conoce como test tripartito y que no tiene nada que ver con los actores afectados sino con la afectación de un derecho fundamental como la LDE.

Interesante la discusión, de todas formas. Estoy de acuerdo con la lectura de RG de que el voto de Petracchi es sustancialmente mejor, aunque no del todo convincente en su análisis del tercer punto del test tripartito, el de razonabilidad. Hay argumentos allí que no trata --por ejemplo, la existencia de alternativas como el must carry para impedir el abuso de posición dominante del titular del cable y dueño de canales de cable.

Salutes!

R.

rg dijo...

expand, ramiro

gustavo maurino dijo...

muy estimulante post!!!
Puede que me pase de rosca con distinciones pseudo-analìticas.... peeeero:

1.- si escrutinio estricto -stricto sensu- implica= (a) presuncion de inconstit. + (b)"compelling insterest"....yo dirìa que Petra. no aplicò eso.

b.- Si implica -intermedio sensu- = (a) preocupaciòn constitucional por los fines (b) proporcionalidad ajustada en los medios -a la alexy...ponderando que sea la alternativa menos gravosa, etc. etc....yo dirìa que Petra no aplicò eso.

c.- Si implica -laxo sensu- = (a) fines expresamente consistentes con el avance democràtico + (b) proporcionalidad comùn y corriente...entonces sì aplicò eso...(asì leo la norma de la conv. americ.)

La diferencia que yo veo entre este "escrutinio estricto laxo sensu" y un "escrutinio normal" està en el elemento(a)...El escrutinio normal solo pide "fin no contrario a la constituciòn"...el estricto-laxo pide màs (finalidad necesaria para el avance democràtico)

Por eso, aunque la fòrmula de petracchi parece màs exigente, en realidad, una vez superado "a", en la parte "b" es exactamente igual que la de lorenz/higton (y en este caso era fàcil superar "a" aùn para el escrutinio de petracchi, porque los fines "democratizadores" de la ley encajaban perfecto).

PD: despuès de haber leido este post, sigo creyendo que tenès una teorìa màs rica, sofisticada y afinada sobre cùando y còmo usar el escrutinio estricto de lo que aparente...leerè a Vìctor en detalle (gracias!) y volverè sobre el asunto

rg dijo...

gracias gus. lo del compelling y alternativa menos costosa sobre el derecho lo pone el, gus, es la propia interpretacion petracchiana del test que acaba de afirmar. es el el que se pone en ese brete. por eso transita tranquilo por toda la primera parte del test, pero teclea cuando llega a narrowly tailored y least restrictive means, los requisitos2 y 3 de la camisa de once varas en la que se metió

(entre parentesis, ramiro, strict scrutiny viene de carolene products, y carolene products lo leo como lo lee ely. minorias discrete and insular (categorias sospechosas) y reglas del juego (cerrar los canales del cambio político).

Ramiro dijo...

Yo también leo al "escrutinio estricto" de la misma forma que vos, FN4 Carolene Products + la interpretación de Ely sobre eso. Lo que digo es que Petracchi no aplica escrutinio estrícto sino el análisis de proporcionalidad del sistema intereamericano, que son parecidos pero no lo mismo.

El escrutinio estrícto es una creación del derecho gringo, vinculado --tal vez no necesariamente, pero sí estrechamente-- con la cuestión de las "categorías sospechosas". Es decir, las categorías sospechosas disparan un escrutinio estrícto en el sentido de (a) compelling interest; (b) narrowly tailored y (c) least restrictive means.

El test tripartito del sistema interamericano tiene un orígen más europeo, vinculado con la jurisprudencia de post-guerra, Alemania, Alexy, etc.

Si bien hay claros vínculos entre SS y AP (análisis de proporcionalidad), son diferentes. Y Petracchi expresamente se inclina por el segundo (ver cdo. 19). Eso lo lleva entonces al test tripartito de (a) legalidad, (b) objetivo legítimo, y (c) necesidad en una sociedad democrática. Y es en este punto (c) donde se ve la realación del TT con el SS. Cito a la CIDH --habla sobre acceso a la info, pero es igual-- para que se vean los puntos de contacto.

"Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, se debe escoger la que restrinja en menor escala el derecho protegido, y la restricción debe: (i) ser conducente para alcanzar su logro; (ii) ser proporcional al interés que la justifica; e (iii) interferir en la menor medida posible en el ejercicio efectivo del derecho.Cualquier restriccio ́nenelaccesoalainformación en poder del Estado, parasercompatibleconlaConvencio ́nAmericana,debesuperarunaprue- ba de proporcionalidad en tres pasos: (a) debe estar relacionada con uno de los objetivos leg ́ıtimos que la justifican; (b) debe demostrarse que la divul- gación de la información efectivamente amenaza con causar un perjuicio sustancial a ese objetivo leg ́ıtimo; y (c) debe demostrarse que el perjuicio al objetivo es mayor que el intere ́s pu ́blico en contar con la información”.

Entonces mi punto es que es erróneo hablar de SS, porque Petracchi encara un análisis parecido pero diferente. Y esa diferencia, por ejemplo, nos permite no meternos en la cuestión de categorías sospechosas, insular minorities, etcétera, ya que ello no es necesario. Salutes.

rg dijo...

ta, gracias, lo llamo escrutinio estricto para seguir el paralelo, aunque lo derive de estandares de la corte interamericana (petracchi) porque el brete en el que se mete es, para los fines relevantes, identico (y acá el tema de minorias insulares no pinta): tiene que salir a buscar lo mismo, compelling interest, que encuentra (vinculo con los objetivos de la convención, que también), y medio menos limitante para el derecho. en esto, que es lo relevante, esta en el mismo brete exacto que el escrutinio estricto, que es lo que (me) importa, pero, ta, tomo la distinción

Anónimo dijo...

1. Muy interesante la reflexión de Ramiro.

2. Creo que sobre el post de RG la clave es lo que Petarcchi dice en el c. 39: los jueces no legislan ni eligen el mejor instrumento: solo juzgan si es razonable. Esa decisión es del Congreso.

Así, Petracchi es coherente. Dice es q para ser aceptable la regulación debe ser "proporcionada a la finalidad" e "idónea para lograr los objetivos" (c 19). No que deba ser la mejor (c. 39).

Y lo explica bien: en el c 23 marca que la base fáctica es un sistema de medios muy concentrado q justifica la intervención estatal. Su razonabilidad la trata punto por punto en los c 24-38.

Frente a esa realidad incontestable (Clarín se jacta de ella) de la alta concentración de medios y medios legales razonables para contrarrestarla; solo hay una amañada pericia q declara una eventual insolvencia que no surge de los hechos y argumentos "dogmáticos" -c. 31 "in fine"- de Clarín.

3. Es clásico: los jueces no legislan.

Está clarito en el c 39 q coloca en un adecaudo lugar el control de la proporcionalidad y razonabilidad del medio al fin. El juez no sustituye al legislador para alcanzar el medios menos gravoso, sino que basta con que sea razonable.

4. Por fin, insisto: hablar de "escrutinio estricto", "categorías sospechosas", etc. para producir una inversión de la carga de la prueba bajo la pretension de que se afecta el derecho a la libre expresión de una gran empresa q goza de posición dominante en un mercado concetrado es olvidarse de lo obvio: esa alta concentración del mercado de medios afecta el derecho a la libre expresión de los otros intervinientes.

El conflicto no es el Estado Vs. el individuo; sino la regulación de un recurso escaso.

Tito

rg dijo...

tito, absolutamente todos los jueces hablan de niveles de escrutinio. petracchi, que es el que esta siendo analizado aca, es el que pide un escrutinio (de tipo, muy) estricto. lo dice en el considerando 19. te gustaria que dijera otra cosa, pero lamentablemente es EL, NO YO, el que asume ese estandar estrictisimo. a la hora de examinar ese estandar, y ver sus implicaciones, dice tambien que
las regulaciones deben estar "orientadas a satisfacer un interés público imperativo" y que "(e)ntre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido". lamentablemente para vos, dice esto. yo agrego: una pena que eso que dice que quiere verificar, no lo puede verificar. este es mi punto: fracasa en una parte (1 de 4) de las que se habia propuesto probar. es una pena, pero es asi

Anónimo dijo...

Para sumar a la confusión.

Escrutinio estricto, según entiendo, aplicable al caso, requiere demostrar que por ejemplo hay regulación de *contenidos* involucrada. En cuales casos de la ley sí o no (señales?)

Escrutinio estricto, en rigor examen de proporcionalidad + idoneidad + necesariedad del SIDH toma lugar frente a cualquier examen donde esté involucrada un derecho como la libertad de expresión. Eso dice Pettrachi, Argibay también.

Eleonora

Anónimo dijo...

Coincido con tu análisis, rg, en cuanto a que el voto de P hace agua en el aspecto de "inexistencia de otras alternativas menos restrictivas". Es más, creo que ni siquiera lo aborda claramente al punto; siendo que en lo demás me parece un voto bastante consistente.

No coincido, en cambio, en lo que le criticás al voto de Zaffaroni: yo particularmente agradezco las remisiones a P. (ya de por sí es todo bastante largo). Y los dos "agregados" que hizo me parecieron muy sustanciosos. Específicamente, lo relativo a la historia de la ley, más allá de que pudieron haberlo hecho sus colaboradores (que para eso están), me parece que logra hacer ver patentemente la enorme dificultad, y resistencia de los sectores interesados, para legislar en nuestro país sobre el tema.

De nuevo, gracias por contestar a mi inquietud, me fue de mucha utilidad todo lo que leí acá para comprender mejor esto de los "niveles de escrutinio".

Silvina

Anónimo dijo...

RG, por favor lee el considerando 39, segundo y tercer párrafos, pp. 126-127 de Petracchi donde claramente dice que los jueces no deben decidir cuál es el medio más idóneo sino solo si son compatibles con la CN.-

Tito.

Pdta. Es indiferente que lo diga Petarcchi, la CIDH o el Coco Basile (y creo que vos estarás de acuerdo): el "escrutinio estricto" en este caso -de concentración empresaria con posición dominante- es una postura reaccionaria para considerar que "prima facie" hay un interés empresario (disfrado de derecho individual a la libre expresión) que se impone a la regla política con autoridad democrática pro competencia o antimonopolio (claro... "salvo prueba en contrario", lo que termina en la consideración elitista de los jueces jugando a "guardianes de la revolución" del derecho de propiedad de las grandes empresas capitalistas).

Anónimo dijo...

Me parece que el escrutinio estricto no se puede aplicar en este caso. la corte argentina nunca ha aplicado ese estándar para casos de libertad de expresión (a diferencia de la cidh y de la corte de eeuu). sólo lo ha hecho en casos de discriminación. en "río negro" y "perfil" la presunción de inconst no se funda tanto en la afectación a la libertad de expresión sino en la discriminación. en "clarín" hay un elemento que para mí es decisivo: la ley enjuiciada perseguía la libertad de expresión en su faz colectiva. es decir, la libertad de expresión estaba en los dos extremos de la ecuación. en ese marco, aplicar un escrutinio estricto implicaría de algún modo darle mayor entidad a la faz individual de la libertad de expresión que a la faz colectiva, cuando la cidh tiene dicho que ambas dimensiones tienen la misma importancia. en otras palabras, no veo que en el caso exista algún desequilibrio a priori que justifique quitar a una ley su presunción de const. me parece que no es lo mismo una medida particular, discriminatoria y sin un fin de peso, que una ley general, igual para todos y con un fin de entidad equivalente al derecho que restringe.
r

rg dijo...

no estoy de acuerdo. me parece un invento sin fundamento la idea de que se aplicaria el e.e. a favor de la dimension individual. para nada. el escrutinio nace ya sea por cuestiones de discriminacion de GRUPOS, ya sea por cuestiones de PROCESO DEMOCRATICO, por lo cual no tomo en absoluto tu objeción

Anónimo dijo...

rg, estoy de acuerdo con lo que decís sobre el e.e., pero me parece que no es contrario a lo que yo escribí. mi punto es que el e.e. sólo podría aplicarse cuando exista un
desequilibrio que justifique la presunción de inconst -con la consiguiente inversión de la carga de la prueba- como un mecanismo para recomponer o compensar ese dequilibrio a la hora de decidir sobre la const. de la norma. y lo que quiero decir es que en el caso "clarín" ese desequilibrio no existía, porque aun cuando sea cierto que la ley afecta la libertad de expresión individual de la empresa, también es cierto que tiende a promover la libertad de expresión colectiva. no creo que esté bien juzgar bajo los mismos parámetros (i) un acto arbitrario del estado que revoque una licencia a un medio determinado y (ii) una ley que fija límites de licencias a todos los medios por igual para evitar monopolios o posiciones dominantes en el mercado. (aclaro que no estoy a favor de la ley de medios)
r