10 nov. 2013

Petracchi: Me saco el sombrero/ Disparen sobre el pianista (Fallo Ley de Medios 8)

Hace unos días, tuvimos una muy grata sorpresa por estas tierras: recibimos una carta extensa, detallada, reflexiva, generosa del juez de la Corte don Enrique Petracchi.

Don Petracchi quería seguir una discusión que yo había comenzado por este medio, con un post (acá), en base a algo que (él también retoma y que) había publicado en el Dossier sobre Ley de Medios que incluimos en la Revista Argentina de Teoría Jurídica (acá).

Me gustaría decir algo sobre algunos de los puntos que defiende Petracchi en su comunicación, pero antes quisiera detenerme en una reflexión sobre el gesto del juez. El gesto lo honra y lo muestra en su mejor versión, esto es, como alguien íntimamente comprometido con lo que piensa, y genuinamente interesado en la discusión. Él se propone refutar lo que se dice en un blog insignificante en crítica (parcial) a su voto, porque cree en su voto, y porque cree en el valor de la discusión. En momentos en que -metidos en la especie de guerra en la que estamos- todo es leído en clave conspirativa y en términos de lealtad o traición, este gesto pequeño e invisible deja en claro que nuestra vida pública es mucho más que esas felonías: puede ser, es y merece ser algo distinto. Ante la carta de Petracchi, entonces, me saco el sombrero.

Y agrego una pequeña anécdota. En una rica entrevista que le hicimos desde la Revista de Teoría Jurídica, y que publicaremos en su próximo número, Petracchi nos contó que reúne habitualmente a sus colaboradores, pidiéndoles que critiquen sus propuestas de voto. Los sienta en su torno y les dice (es la frase que él usó para describirnos la situación): "Disparen sobre el pianista". Ahí vamos entonces.

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En algunos escritos que publiqué estos días, elogié/critiqué el voto de Petracchi en la Ley de Medios, diciendo básicamente que:

1) Coincido con él no sólo en los fundamentos de una filosofía democrática sobre la libertad de expresión, sino también en que la aproximación al caso debe hacerse a partir de un "escrutinio estricto" y no un análisis de "mera racionalidad"(que es lo que se hace en el voto de Lorenzetti-Highton). Aquí ya destaco algo de la carta de Petracchi, porque algunos me discutían que el juez adoptara este test en su voto. Él (me) dice que "tal como usted ha señalado, pienso que cualquier restricción a la libertad de expresión debe ser evaluada con un escrutinio más estricto que el mero test de razonabilidad".  Y esto es así (agrega, y con esta afirmación también coincido) en parte por lo que dice la Convención Interamericana; y en parte (y sobre todo, agregaría) por el vínculo que existe entre la libertad de expresión y el "funcionamiento democrático de la República". Acuerdo pleno hasta acá.

2) Coincido con él, también, en que la adopción de un escrutinio estricto requiere de un análisis muy severo sobre la norma en cuestión, que puede llevar -como lo lleva a Petracchi- a realizar un "test tripartito"(o similares), como el que él expusiera en el considerando 19 de su voto. Ese test, correctamente, lo empuja a examinar a) si la ley persigue un objetivo estatal de primera importancia (él habla en su voto, citando a la Corte Interamericana, de un "objetivo público imperativo") -y coincido con él en que sí está en juego un objetivo de este tipo- y -aquí viene lo más importante- b) si las restricciones del caso son las menos lesivas. Esto es decir (como aclara Petracchi en el considerando 19 de su voto, remitiendo a la Corte Interamericana): "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido".

3) Tengo que agregar, sin embargo, que en el último punto citado aparece mi parcial desacuerdo con Petracchi. Dije en su momento que el juez en su voto demostraba que las medidas que el Estado había tomado a través de la Ley de Medios no eran "irracionales", pero no había sido exitoso en demostrar que eran también las "menos lesivas". Con una aclaración previa (que hiciera también entonces): decir lo dicho es compatible con sostener que uno comparte muchos de los fundamentos y conclusiones a las que llega el juez, aunque seguramente no todas ellas.

En su carta, Petracchi reconoce perfectamente en donde residen nuestros acuerdos y desacuerdos. Luego (y éste es, creo, el núcleo de su respuesta en la carta) aclara que cuando analiza "si las restricciones son el medio menos lesivo" lo hace "respecto de la libertad de expresión del Grupo Clarín, mas no de su derecho de propiedad." Y su conclusión es que "quedó demostrado que la libertad de expresión" en juego "no ha sido restringida más de lo estrictamente necesario para lograr los objetivos de pluralidad y diversidad perseguidos por la ley". Agrega, por lo demás, que en su voto descartó "el argumento de la actora según el cual la afectación económica que la ley eventualmente podía producirle al grupo actor implicaba una afectación indirecta de su libertad de expresión." Para él, tales medidas no le impedían "seguir gestionando su negocio o ser una voz independiente".

Hay mucho por decir sobre éstos y otros puntos de su rica carta, pero para comenzar por algún lado diría lo siguiente: El escrutinio estricto que fallos como Carolene Products inauguran, nos lleva a pensar en "presunciones de inconstitucionalidad" y "niveles de sospecha", que se disparan en dos tipos de situaciones: primero, en el caso de minorías perseguidas (discrete and insular -Petracchi se refiere a ellas en su carta, aclarando con razón que "no estamos ante un caso de discriminación, ni de derechos insulares") y segundo, en el caso de medidas que afecten a las bases del proceso político. Éste (el segundo) es el tipo de casos que enfrentamos.

Ahora bien, qué nos sugiere -qué significa- para este segundo tipo de casos, el lenguaje de las "sospechas" o la "baja presunción de constitucionalidad"? Lo que nos sugiere es que debemos leer la norma del caso bajo un presupuesto (una "sospecha") como el (la) siguiente: El gobierno que escribió esta Ley (supongamos, una Ley de Reforma de la Justicia, o -es lo mismo para el caso- esta Ley de Reforma al Sistema Electoral; o esta Ley de Medios) quiere torcer a su favor las reglas de juego, para dificultar que la oposición pueda ganar las próximas elecciones; o para obtener ventajas electorales; o para quedar mejor posicionado en la justicia; o para silenciar a (alguno de) sus opositores. En consecuencia, quien quiera defender la ley debe demostrar que como ciudadanos no tenemos razones para mantener esa sospecha.

A la luz de los criterios señalados diría: a) (contra el voto de Lorenzetti-Highton) si  éste caso que versa sobre una nueva y completa Ley de Medios, no trata fundamentalmente sobre la libertad de expresión (Lorenzetti-Highton dicen que trata fundamentalmente sobre "cuestiones patrimoniales"), cuál caso trata fundamentalmente sobre la libertad de expresión? y b) (contra el voto de Petracchi) si en éste caso la "sospecha" sobre la ley, como ley (procedimental) escrita contra la oposición (o algún opositor) no se encuentra ratificada, en qué caso vamos a encontrar ratificada una sospecha semejante? Difícil imaginar un caso más aparente.

Sostengo lo anterior aclarando varias cosas. Ante todo (y en esto coincido totalmente con la carta de don Petracchi): en la medida en que lo que esté en juego con la ley sea la situación del Grupo Clarín en tanto grupo económico, el escrutinio estricto no corre, ni corre el tema de la "sospecha," ni tampoco corre el tema de las presunciones en contra de la ley. Lo que importa en ese caso es que la Ley sea racional/razonable (Petracchi cita mi texto en el Dossier mencionado, compartiendo conmigo la idea de ver al derecho de propiedad como instrumental y subordinado dentro de la jerarquía de derechos). Pero en el caso bajo estudio el asunto es en parte diverso, porque el caso "Clarín" implica también, y centralmente, la expresión de un medio opositor que el gobierno está sospechado de querer acallar. Por lo tanto, en lo que a la expresión se refiere, no me basta con probar que Clarín puede seguir existiendo en tanto "voz independiente". Debo probar (y Petracchi lo reconoce explícitamente) que "su voz no ha sido restringida más de lo estrictamente necesario para lograr los objetivos de pluralidad y diversidad". En este caso, todas (todas, todas) las evidencias me conducen a concluir que estamos frente a la situación de un gobierno que dirige el aparato coercitivo que controla y todo su poder normativo contra un opositor en particular, dejando en claro su enemistad manifiesta hacia esa voz (buena, mala, linda, horrible) opositora, que por serlo, debe ser objeto de una protección particular (por supuesto, debo dejar en claro esas evidencias -y no simplemente declamarlas- pero antes el Estado debe demostrarme que mi sospecha es infundada).

Quiero insistir en esto: si lo que estuviera en juego en el caso fuera una ley contra los grandes grupos económicos, el problema que señalo no aparecería. La comunidad democrática debe tener un amplísimo margen de maniobra para obrar libremente en materia económica. Ocurre, sin embargo, que no estamos analizando una reforma impositiva radical (off topic sobre el que por ahora no voy a polemizar pero dejo en claro: un impuesto descomunal sobre las ganancias de todas las grandes empresas, aprobado limpiamente por el Congreso resultaría, para mí, constitucionalmente irreprochable). Lo subrayo otra vez: lo que pasa es que no estamos examinando una normativa económica igualitaria, sino una Ley de Medios, que requiere un estudio de otro tipo -mucho más cuando tenemos razones para sospechar de que se trata de una Ley de Medios muy especialmente dirigida contra ciertos "blancos" particulares.

Por otro lado, y en línea con lo anterior, no me parece claro, como le parece a don Petracchi (i.e., en la carta, y en el considerando 27 de su voto) que haya quedado desplazado "el argumento de la actora según el cual la afectación económica que la ley eventualmente podía producirle al grupo actor implicaba una afectación indirecta de su libertad de expresión". Esto es, no me parece claro que haya quedado "descartada la afectación indirecta de la libertad de expresión" de la actora, sobre todo, a la luz de las "sospechas" con las que nos acercamos al caso (y la pericia que analiza el juez en la causa). De todos modos, sobre este punto quisiera pensar/estudiar un poco más.

En tercer lugar, me parece que cuando uno se involucra -como creo que hay que involucrarse- en este análisis de "presunciones" y "sospechas," pasa a ser un elemento central en el fallo algo que el fallo descarta como "elemento extraño" al mismo, esto es, los 4 largos años de historia de la Ley. Esos 4 años son absolutamente relevantes, porque nos ofrecen elementos decisivos para ayudarnos a determinar si la "sospecha" de la que partíamos (en otros términos, la baja presunción de constitucionalidad de la ley), debe ajustarse hacia arriba, agravando los riesgos o temores que teníamos sobre la ley, o debe ajustarse hacia abajo, disipando nuestros temores. Aquí, disiento fuertemente con el voto mayoritario: creo que era (es) inevitable adentrarse en la práctica de la Ley de Medios, una vez que ésta se ha puesto en marcha, para entender su significado, y ratificar o remover nuestras sospechas originales frente a la misma.

Finalmente: significa todo lo anterior que en el caso hubiera votado como Fayt, contra la constitucionalidad de la Ley de Medios? No. Mi voto hubiera estado más en línea con el de Petracchi, pero el análisis de "presunciones" y "sospechas" propuesto me hubiera obligado a introducir matices (i.e., sobre derechos adquiridos) que en su voto no aparecen. Eso es todo por ahora (y vaya mi más sincero agradecimiento/reconocimiento por la discusión¡).

14 comentarios:

Gustavo Maurino dijo...

maravillizador post

F dijo...

qué lindo. devuelve un poco la esperanza en el debate jurídico.

Anónimo dijo...

Lindo intercambio, Roberto. Ojalá uno que pueda ayudar a integrar el cambalache del derecho constitucional argentino y orientarlo hacia discusiones más fructíferas.

En esa línea, un planteo buscando clarificación:
Detecto un influjo de dos fuentes doctrinarias distintas que los hacen caer (a vos y, por lo que reproducís, a Petracchi, me parece) en la conclusión de que este es un caso para escrutinio estricto. Uno es la fuente de derechos fundamentales: si hay un derecho fundamental/procedimental democrático, etc. (v.g. libertad de expresión) siendo limitado por el gobierno, entonces el escrutinio contra la medida debe ser estricto. Otra es el direccionamiento de la medida en contra de un grupo o minoría (discrete insular, etc.) mediante una clasificación p. ej. que apunta contra una "clase sospechosa": esta es la fuente estadounidense, y la idea es -como dice su corte desde hace años apelando a una metáfora cowboyesca- que permita "smoke out" medidas dictadas con intenciones impermisibles (discriminar a los negros, a las mujeres, a los gays...).
Las dos funtes sos distintas: si uno establece que el caso (i.e., la medida del gobierno bajo análisis) debe ser evaluado mediante un nivel de escrutinio estricto por una vía ya está, es un tanto redundante estudiar por qué también por otro camino llegamos allí en el marco de otra tradición, sino que interesa más lo que se sigue de ello. Creo que hay una confusión entre ambos caminos que no ayuda a entender el planteo, en el sentido que confunde una ya no del todo clara doctrina constitucional (importada) y mete discurso de niveles de protección y bla bla, pero con poco criterio para mapear este caso en un universo de casos más general que le de al gobierno pautas claras sobre cómo moverse en cada ámbito.

Después, ¿qué cuernos se sigue de que apliquemos escrutinio estricto? Es decir, si no se sigue la idea del "narrowly tailored" (entallado a medida) no sé para qué cuernos traemos ese nivel de escrutinio a colación: esta es la idea asociada más estrechamente al escrutinio estricto, por éso es que casi nunca una regulación sobrevive este escrutinio: si la corte puede pensar una forma de conseguir la finalidad propuesta mediante una medida menos restrictiva, chau ley de medios. Por lo que entiendo del caso -y estoy abierto a que me corrijan- esto no está ni a kilómetros de pasar.

En definitiva, yo no me creo mucho el discursete de los escrutinios. No es que crea que no sirve, aunque sea criticable es ciertamente un mecanismo interesante para pensar algunos de estos problemas (sobre todo discriminación). Pero en el pago nuestro todo se usa para chamuyar y dar color sin tomarnos en serio lo que sigue de cada cosa. Y me da la sensación de que aquí estamos en la misma: es cool hablar de escrutinios, pero no porque me ayude a resolver el caso o considerar el problema, sino porque me ayuda a rellenar páginas del fallo en un sentido aceptable para los grandes escrutadores de las 400 páginas. (Un poco por el mismo motivo que citan a Nino, Fiss, etc. para sostener cualquiera de las dos posiciones en conflicto). No quiero sonar tan cínico, pero esas son mis peores sospechas.

Saludos,

rg dijo...

pero ojo, que todos ¡¡¡ los jueces de la corte fueron al discurso de los escrutinios, tomando esto de la corte interamericana o la corte yanqui, que lo viene haciendo desde hace un siglo. o sea que no me parece que sea porque es "cool" hablar de escrutinios. y no son dos fuentes doctrinarias distintas las que llevan a hablar de minorias o procesos. es la misma, que detecta dos tipos de "grandes" problemas

Anónimo dijo...

Y qué te parece el voto de Argibay? Allí el escrutino fue utilizado en un sentido más interesante ya que, al incorporar datos de la realidad como vos decís en la nota, le permitió advertir que el propósito y la aplicación práctica de la ley distaron y mucho de los objetivos para los cuales fue proclamada.
¿No te pareció más aceptable ese uso que el de Petracchi?
Saludos

martha c.c. dijo...

Felicitaciones Roberto por instalar el debate, uno muy valioso. Y ya ve, la opinión siempre se filtra, la opinión genuina claro esta. Muchos saludos.

Anónimo dijo...

Pero Roberto a ver:
1. las dos fuentes son separables históricamente y hasta te diría geográficamente. ahora bien si alguien puede proponer una interpretación general abarcadora de ambos tipos de problemas, buenísimo, es un intento válido y hasta puede convencerme. Pero cuál es el motivo por el que aquí metemos escrutinio estricto? la discusión del caso bajo ambos "paradigmas" me parece que embarra la cancha más que lo que ayuda a entender el problema, dándole rosca a la idea de escrutinios -no una doctrina establecida en arg., por otro lado, ni que no haga falta desarrollar con claridad- por si misma con bastante improlijidad chamuyera. es la sensación que me queda
2. que todos hablen de escrutinios con un nivel de liviandad semejante acrecienta mis sospechas, ese es el punto. no te estoy criticando a vos por traerlo a colación, estoy criticando el tratamiento de los jueces del tema
3. justamente, la corte yanqui se lo toma bien en serio al tema escrutinios. por ahí va la crítica: lo que se sigue de un escrutinio estricto es que la medida (99% de las veces) cae por inconstitucional. se sigue un análisis de narrowly tailored a un compelling interest. Y esto es lo más interesante del análisis de escrutinios en un caso en concreto; después la teoría de cuándo procede un escrutinio u otro es algo que debe considerarse de manera agregada en el paisaje constitucional, pero es trascendente por lo que se sigue de ella, no por ella en sí misma. Esta segunda parte acá está mochada: si el caso es estricto entonces no hay lugar para zafar del narrowly tailored y punto.

rg dijo...

argentinicemos el análisis, pero no saldría algo tan diferente. ponele, yo pondría énfasis en el riesgo del abuso del gobierno (cualquiera) sobre las reglas del juego, y el abuso de los grandes poderes económicos si querés, o la situación de las mayorías empobrecidas en un marco de desigualdad. pero un análisis de este tipo te llevaría también a mirar con escrutinio estricto lo sucedido, no en tren de favorecer a clarín (leé lo que digo sobre medidaas económicas sobre grandes grupos, en el post), sino en tren de sospechasr sobre un gobierno que sistemáticamente avanzó sobre las reglas de juego

Anónimo dijo...

Ah, qué placer. Gracias rg, gracias Petracchi.
Silvina

Anónimo dijo...

Me interesa el debate sobre el punto 2). Y es que quizás no lo termine de entender. Parece claro que hay un objetivo estatal y objetivos corporativos en juego, pero también habrían objetivos individuales: esto es todas y tods tenemos un derecho en expectativa en relación con esta ley, porque los “medios” en definitiva son un “puente de comunicación e información” entre la sociedad y sus individuos.
Entonces, ¿En qué consistirían las lesiones menos restrictivas? ¿Restrictivas de qué derechos? ¿Restrictivas para cuál de las tres partes: estado, corporaciones de medios, individuos?
Formulo la pregunta sin haber leído el fallo aún, primero porque ese análisis “tripartito” sí es un escrutinio y no una mera validez de racionalidad y, segundo porque así planteado se me presenta como una decisión de afectación de derechos teniendo en cuenta el mal menor.
Interesante este debate, Roberto. Gracias! Erica B.

Anónimo dijo...

La idea del escrutinio me resulta un poco llamativa en cuanto al proceso psicológico interno que sopone por parte del juez. Me explico: pareciera, por lo que se ha hablado hasta aquí, que el juzgador, ante un caso x, podría elegir analizarlo aplicando escrutinios de distinto grado de severidad (paradigmas de interpretación). Esta elección sería ultimamente determinante (si eligo tal tipo de escrutinio, llego a "a"; si eligo el otro, llego a "b"). Aquí, creo, reside el núcleo de tu crítica al voto de Petracchi (Lorenzetti, al aplicar el escrutinio de mera racionalidad, es congruente con la solución que propugna -tu discrepancia con él sería sobre el tipo de escrutinio elegido-, pero Petracchi, elige bien el test estricto y falla en cumplir las condiciones argumentativas que el mismo requiere).
Ahora, sin querer meterme en todo lo que dice Atienza sobre contexto de descubrimiento y de justificación y toda la bola, no me parece que los jueces, ante un caso que tengan que resolver, digan: a)analizo sobre qué versa el caso; b) eligo el tipo de escrutinio; c) sigo los pasos del test hasta llegar a la conclusión necesaria. Más bien pareciera que los jueces, analizando diversas variables (jurídicas, políticas,sociales), ya tienen una posición tomada al respecto de antemano, y todo el tema del escrutinio se utiliza, como dice el anónimo,de un modo bastante chamuyero, para florear las páginas del fallo.

Tomás

rg dijo...

tomas, creo que hay varias cosas en juego, y jueces diferentes, y modos diferentes de proceder. de mi parte, no tengo dudas de que una mayoria de jueces primero eligen la solucion y luego buscan la herramienta que les permita afirmarla. pero insisto, pasan cosas diferentes. y al nivel de la corte, creo, las cosas son un poco distintas tambien, por la visibilidad que tienen sus argumentos. un juez de primera instancia puede estar seguro de que el 99, 99 por ciento de la gente no va a leer lo que dice. la corte, en estos casos, sabe que mucha gente va a leer con lupa lo que dice

rg dijo...

hola erica, bienvenida. menos lesivo para el derecho a la libertad de expresion. libertad de expresion entendida como? como debate publico robusto, que nos incluye a todos. eso diría

José María Méndez Acosta dijo...

RG, no celebro que el Mtro Petracchi se dirija a este blog con motivo de tus críticas a su voto. Lo que tenía que decir ya lo dijo. A lo largo de la historia existen fallos pronunciados por alguna mayoría circunstancial de la Corte que son muy criticables.Recuérdense los casos “Camps y otros” (obediencia debida y punto final), “Peralta” (depósitos bancarios) y “Fontenla” (per saltum) ¿Qué tienen en común estos precedentes con la sentencia pronunciada en “Grupo Clarín”? (i) todos cuentan con importantes disidencias (ninguna de Petracchi); (ii) los votos mayoritarios dedican muchas páginas introductorias para bendecir los derechos que más adelante se dirá que no han sido desconocidos y (iii) sus razones, al final del día, no convencen. Petracchi debe haber sido el primero en hablar, en un dictamen judicial, del examen estricto y de minorías “insulares” con base en la famosa nota de pie de página N° 4 de Carolene Products que mencionas. También inauguró su empleo por la Corte en el excelente voto concurrente junto con Bacqué en el caso “Repetto”. Pero quizá a este tipo de examen, en manos del Ministro, le cabe la misma suerte que tuvo la inauguración del strict scrutiny en EEUU: La primera vez que se lo usó en “Korematsu” y “Hirabashi” no sirvió para defender los dchos individuales para cuya protección había sido gestado. Coincido en que la aplicación del test estricto según como lo hizo Petracchi es insatisfactoria. El medio empleado por la ley no es el menos lesivo, intrusivo o dañoso. Entre otras posibilidades, la ley pudo aguardar a que vencieran las licencias (algunas extendidas por el mismo gobierno y ratificadas por el legislador con posterioridad a la sanción de la ley de medios) El Ministro afirma, con cita de Fallos, que bastaría “con una simple restricción a la actividad de tales medios para coartar el pleno ejercicio de esa libertad [de expresión]” (c. 7) Estamos de acuerdo con ello. Si uno lee la ley advierte que el límite impuesto a la cantidad de licencias y la obligación de desprenderse del excedente se trata de una clara restricción a la cantidad de licencias que el medio puede poseer y al derecho de disponer de ellas. Sin embargo, luego se afirma, en el mismo voto contradictoriamente que esa restricción es un derecho adquirido “que puede dar lugar a una indemnización pecuniaria, pero de ningún modo implica un privilegio para ser eximido del cumplimiento de la legislación vigente.” (c. 35). Esta respuesta, que puede tener asidero en el mundo de los derechos patrimoniales, es inapropiada en el reino de la expresión. La restricción a la libertad de expresión de un individuo o de un medio no se remedia con una indemnización pecuniaria. Asimismo, el voto es claramente sesgado. Las razones que se expresan están acomodadas para lograr un resultado, pero no se presentan como consecuencia de un análisis meditado y razonado. Cuando conviene a su argumento desmerece a la ley de defensa de la competencia como medio para corregir los excesos a la libertad de expresión del grupo “concentrado” (c. 24). Sin embargo, esa ley recobra fuerza (c. 32), cuando levanta una supuesta infracción del año 2007 denunciada –pero no probada- por la AFSCA en la audiencia sin respetarse el debido proceso de Clarín. Por último, este voto y los restantes de la mayoría, ignoran dos cosas de bulto. La primera, el contexto. Es llamativo que jueces que en sus fallos permanentemente han reclamado la importancia de tener en cuenta la realidad y las consecuencias de sus decisiones ahora prescindan totalmente de ella, ignorando la bochornosa tramitación y aprobación de esta ley y de la persecución que desde los integrantes del Ejecutivo hasta los legisladores oficialistas se hacía y se hace, del Grupo Clarín. La segunda carencia está dada por la casi nula referencia a los recursos y sus contestaciones ¿Por qué Petracchi es tan puntilloso en “Latin Eco” para desechar el recurso del Gobierno por sus manifiestas carencias y no lo es en el presente caso donde hasta se alteró el tamaño de la letra del recurso para no excederse del máximo de páginas?