14 mar. 2017

Alexy y la "representación argumentativa" de los tribunales


El prestigiosísimo (y tan venerado en América Latina) Robert Alexy considera que la única (insisto, única) forma de sortear la objeción contra-mayoritaria es mostrando que el Poder Judicial resulta, también, un órgano representativo. Lo (poco) que dice al respecto es tan contundente, confuso y poco fundado, que sorprende mucho que haya generado más apoyo que sorpresa o escándalo (lo siento por la herejía).

En particular, en un artículo del 2005 publicado en I.CON, sobre el tema (“Balancing, constitutional review and representation”), sostiene que los tribunales son también un poder representativo, aunque de una manera peculiar: los tribunales ejercen (en sus palabras) la representación argumentativa. En su opinión, los legisladores representan al pueblo como resultado de las elecciones. Esto -afirma- equivale a un “modelo decisional” de representación. Sin embargo, añade inmediatamente que un concepto adecuado de democracia debe comprender "no sólo la decisión, sino también la argumentación" (ibid., 579). Ahora bien –agrega- así como "la representación del pueblo por el parlamento es, al mismo tiempo, volitiva o decisional, y argumentativa o discursiva ... [la] representación del pueblo por un tribunal constitucional es, en cambio, puramente argumentativa" (ibid. .). Es decir, los jueces son también representantes de la gente, aunque sólo ejercen representación argumentativa.

Las afirmaciones de Alexy sobre este punto son, sin duda, polémicas. Aún más cuando considera que lo que propone representa "la única manera de conciliar el examen constitucional con la democracia" (ibid., 578, mi énfasis): la objeción contra-mayoritaria a la revisión judicial sólo podía ser superada concibiendo la revisión constitucional como representación del pueblo. 

Alexy admite que su propuesta es objetable. Un crítico de la revisión constitucional –dice- "bien podría objetar que todo esto se reduce a una sobreidealización "; como podría decir que la representación argumentativa "es una quimera"; y -más importante- podría sostener que una vez que el ideal es sustituido por la realidad, el tribunal constitucional "queda libre de presentar a cada uno de sus argumentos, como un argumento que representa al pueblo": no habría así "límites ni control alguno". La revisión constitucional podría apartarse, en la medida que lo quisiera, de lo que la gente realmente piensa y demanda y, sin embargo, “pretendería representar" al pueblo, a pesar de ello (ibíd., 579-80).

Paradójicamente, las críticas que Alexy imagina contra su punto de vista son muy poderosas, pero sus respuestas a esos desafíos no muestran una fuerza similar. Por el contrario, en pocas líneas él simplemente afirma que la revisión constitucional "no es compatible con cualquier solución" y agrega que "la revisión constitucional como representación puede estar conectada con lo que la gente realmente piensa" (ibid., P. 580). 

En apoyo de su primera afirmación, Alexy sostiene que es posible distinguir entre buenos y malos, mejores y peores argumentos constitucionales: "la objetividad es posible en la argumentación constitucional en un grado considerable" (ibid.). Estas afirmaciones, sin embargo, no agregan mucho al debate. En primer lugar, la principal herramienta argumentativa que propone –la ponderación- es extremadamente débil. Como Jurgen Habermas lo ha expresado, "no hay estándares racionales para la ponderación" (Habermas 1996, 259; Alexy 2005, 573). Por otra parte, los profesores de filosofía o, si se prefiere, los burócratas estatales, también pueden proporcionar argumentos sólidos, o fundamentar sus acciones en principios bien argumentados, pero eso no los convierte en agentes representativos del pueblo en el sentido relevante. Además, incluso si aceptáramos el carácter representativo del tribunal como resultado de sus capacidades argumentativas, no habríamos superado el problema que aquí está en juego. El problema es: ¿por qué deben prevalecer las decisiones de los jueces, en caso de conflicto con las decisiones adoptadas anteriormente por la legislatura? 

En apoyo de su segunda afirmación, Alexy afirma que, si se dan ciertas condiciones, los jueces pueden considerarse conectados con lo que los ciudadanos "realmente piensan" (ibid., 580). Estas condiciones incluyen, en primer lugar, la existencia de argumentos sólidos o correctos y, en segundo lugar, la existencia de personas racionales, es decir, "personas capaces y dispuestas a aceptar argumentos sólidos o correctos por la razón de que son sólidos o correctos": se trata de (utilizando la terminología rawlsiana) "personas constitucionales" (ibíd.). En mi opinión, este segundo argumento es extremadamente problemático. ¿Cómo podríamos saber lo que los ciudadanos "realmente piensan"? ¿Qué sería eso? ¿Cómo se podría determinar? ¿Y cuál sería la relevancia de ese hecho, para alguien -como Alexy- que está interesado en la consecución de decisiones objetivamente correctas? Más importante aún: en el contexto de nuestros profundos desacuerdos sobre el significado de nuestros principales valores constitucionales, ¿qué significa decir que un número significativo de ciudadanos está de acuerdo con lo que acaba de decir un tribunal en particular? Imaginemos que una mayoría de la población llegó a estar de acuerdo -según lo que nos dice una reciente encuesta- con una decisión judicial que invalida una ley que intentaba establecer ciertos controles democráticos a los medios (imaginemos, una ley que se proponía promover una deliberación más democrática en los medios de comunicación, a través de algo así como la llamada “doctrina de equidad”). ¿Por qué no consideraríamos esta invalidación de la ley como ofensiva a la democracia (siguiendo la tradicional objeción contra-mayoritaria)? ¿Por qué mucha gente ocasionalmente apoya lo que dice el tribunal? Además, ¿por qué considerar este ejercicio de revisión judicial impecable, desde el punto de vista de la democracia? Insisto: se trata de una decisión judicial (tal vez ocasionalmente consentida por la mayor parte de la ciudadanía) que contradice lo dicho por el órgano representativo-democrático. Mi ejemplo podría ser aún más fuerte que el anterior: bien podría ser que la mayoría de la gente estuviera en desacuerdo con la decisión de la corte sobre la libertad de expresión, aunque se trata de personas (lo que le interesa a Alexy) "capaces y dispuestas a aceptar argumentos válidos o correctos". ¿Por qué los críticos de la revisión constitucional deberían considerar la decisión del tribunal como más aceptable que odiosa, desde el punto de vista de la democracia? Se trata de una decisión judicial que trata sobre una cuestión constitucional sobre la que estamos en razonable desacuerdo, y que invalida lo dicho por la legislatura democrática, que en este caso además se encuentra apoyada por lo que piensa la ciudadanía. En qué sentido dicha decisión puede ser considerada democrática (o, mucho peor: en qué sentido puede legitimarse dicha decisión, en tanto expresión de un “órgano judicial representativo”)?

11 comentarios:

Anónimo dijo...

Lo de la "representación argumentativa" no es una sobreidealización, Don Robert Alexy; es lisa y llanamente un solipsismo que ante el menor contacto con la realidad se esfuma. Una suerte de ensoñación

Anónimo dijo...

Cuando decís que hay profundos desacuerdos querés decir que no existen decisiones constitucionales justificadas?

No basta con citar a habermas para afirmar que la ponderación es subjetiva. De hecho, se le ha dado respuesta a esta objeción y creo que el entendimiento generalizado (al menos en el ámbito continental) es que es posible argumentar sobre intensidades en la afectación o promoción a un principio. Si esto no tiene sentido, entonces tampoco lo tienen ponzetti de balbin o kimel.

Creo que no tenés en claro cuándo algo es objetivo para la teoría del discurso. Algo es objetivo no cuando es aceptado de hecho ni cuando está predeterminado, Sino cuando debería ser acepatado en el marco de un discurso jurídico ideal.

Mas allá de estos problemas de conocimiento de la teoría que exhibís, creo que el concepto de representación argumentativa es oscuro. Aunque hay q reconocer q es algo que alexy nunca desarrollo. De hecho, estás discutiendo una conferencia. Si querés ser un verdadero hereje deberías discutir sus dos obras maestras (teoría de la argumentación Jurídica o la teoria de los derechos fundamentales). De todos modos, sí hay gente q ha explorado esa línea de investigación propuesta por alexy en esa conferencia. Quizá sería mas interesante discutir esos otros trabajos.

Carloncho.

rg dijo...

lo que decís no resuelve el tipo de problemas que enfrentamos. acá la pregunta es: por qué hacer que prevalezca la decisión judicial, cuando tenemos, en muchísimos casos, en los más importantes, razonables dudas? entonces: en el discurso ideal, qué diríamos sobre el aborto? lo que discuto sobre este punto son dos textos, uno publicado en la mejor revista de derecho constitucional. igual no se a qué viene la afirmación. estoy pensando sobre un puntito de su teoría, que le importa muchísimo pero que ha desarrollado poco.

Anónimo dijo...

Lo que digo no resuelve el problema pero está vinculado. No lo resuelve porque la determinación de las competencias es una cuestión normativa. Su resolución no puede saberse antes del procedimiento del discurso. Pero lo que digo sí esta vinculado por razones analíticas.

Creo que tu teoría parte de suponer una absoluta irracionalidad de la argumentación jurídica. Te leo y veo a un realista jurídico. Pero esto, como ya savemos desde Hart, tiene enormes problemas. Este presupuesto te lleva a considerar propuestas institucionales exageradas.

Después, en realidad tu teoría no es una objeción en contra de la competencia judicial, sino en contra de los derechos individuales. Es facil responder a la objeción contramayoritaria que las decisiones judiciales que garantizan derechos individuales son contramayoritarias porque los derechos individuales son cobtramayoritarios. Esto no sería un problema. Creo que tenés que atacar la tesis de los derechos individuales. Pero ahí te vas a meter en un problema del cual no vas a salir victorioso.

Creo que la tesis de alexy, bien entendida, sería q la legitimidad de los tribunales está apoyada en la correción de sus sentencias. Esa correción se apoya en el hecho deberia ser aceptada por cualquiera q participe en un discurso ideal. En un discurso ideal no existen desacuerdos razonables. Sí existen en el marco del discurso real. Pero bien, las instituciones del mundo real no son perfectas. ya lo sabemos. Tampoco el legislativo.

Carloncho


rg dijo...

no, por supuesto que no, un defensor de la democracia deliberativa nunca podria asumir la irracionalidad de la discusion! es exactamente lo contrario a lo que decimos.
y si la tesis se apoya en la corrección de las sentencias, entonces sí estamos en el punto 0 de la discusión

Anónimo dijo...

Bien. Resueltas estas cuestiones previas, habrían al menos tres argumentos en favor de la competencia judicial.

El primero, y más débil, es que si los derechos individuales son contramayoritarios es logico que se busque un arreglo institucional contramayoritario. Eso para evitar el efecto blumberg. Las instituciones no son perfectas, puero sí puede estarse de acuerdo en que el poder judicial pueden evitar en mayor grado el efecto blumberg. Al menos en su definición.

El segundo argumento es el más poderoso. En el marco institucional actual, los jueces tienen el deber procedimental de fundamentar sus decisiones. En cambio, el legislador no. Por supuesto que una fundamentación puede darle mas legitimidad a su decisión. Pero una ley puede ser válida por el simple voto de una mayoría. El procedimiento legislativo, por lo general, no obliga al discurso racional. Creo que esto es lo que quiere decir oscuramente Alexy con la distinción entre representacion argumentativa y electiva.

El tercer argumento es contextual. Saber cuál poder del estado está mas cerca de las necesidades de la gente merece un cierto estudio empírico tomando en cuenta cuál contexto vamos a analizar. No es igual el caso de la corte de EEUU que frenó la legislación social que el caso del contensioso administrativo de la CABA. Si en los hechos los tribunales son mas eficaces para realizar derechos individuales en un contexto dado, es mejor que sigan asi las cosas.

Carloncho

Juan Carlos (Junior) Ruas dijo...

Roberto, comparto plenamente lo que decís. Es un absurdo el planteo. Que el juez pueda articularse hegemonicamente con la población no quiere decir que su decision represente a una totalidad, tan solo representa a una parte. Y eso es el sintoma de la posmodernidad.

Segundo, si tuviéramos que ponernos a discutir el deber-ser de los jueces y su rol pro-mayorias, directamente que se permita la elección democratica de los mismos, algo que seria mas realista que intentar influir en la "conciencia" de los jueces. De esta clase de tipos que hablan del deber ser en la justicia ya tenemos varios, Zaffaroni para empezar, con su rol del juez ilustrado y humanista.

Deliran, y no entienden que el cambio se da a traves de la articulación politica, no desde un despacho en tribunales.

Saludos, Junior.

Juan Carlos (Junior) Ruas dijo...

Esta respuesta va ahora para Carloncho:

Si se parte de la base argumentativa de que un argumento contra mayoritario en un plano del deber ser le da legitimidad "democratica" por hacer el contra peso que represente a toda la ciudadania, le diria a quien sostiene eso, si es en el caso usted o Alexy, que estan muy equivocados.

Y vuelvo a mi comentario previo en torno a la posmodernidad; si hay algo que nos enseño Laclau sobre los estudios del populismo - y lo menciono ya que muchos de los que le gustan Alexy o Ferrajoli y las ideas contra mayoritarias despues dicen que reivindican los populismos latinoamericanos - es que la idea de lo "universal" es imposible. Lo maximo que se puede lograr es articular diversas demandas que intenten, de una manera ilusoria (a traves de lo que el llama "significante vacio") representar el todo.

Si partimos de esta base, el argumento de un deber ser total y homogeno queda automaticamente descalificado. En el plano de lo politico - en especial para los que nos encuadramos en el agonismo - la distinciones "nosotros"/"ellos" son claves, y hay pujas y enfrentamientos constantes. Querer basar una legitimidad en un discurso como deber ser que represente el todo, es un completo absurdo que nunca llegara a nada. Los republicanistas cívicos como Gargarella, nos dirán en este tipo de casos que para que no se decaiga en un elitismo epistemico de un enfrentamiento constante, el poder judicial debe abrir la discusion colectiva de ciertas cuestiones.

Pero el planteo, tanto de un enfoque agonista como uno democrata deliberativo kanteano como el de Gargarella, sigue siendo el mismo: que un juez quiera representar el "todo", es un absurdo. Y Alexy debería repasar las lecturas de teoria politica para ver que legitimidad le puede dar su cargo de juez para tapar a Blumberg y decir que representa a todos.

Saludos.

Anónimo dijo...

Muy buen comentario. El argumento de la "representatividad argumentativa" es utilizado por RA casi al pasar, pareciera que con algún sentimiento de culpa. El mismo se viene después de haber intentado sostener una teoría de los marcos o límites a la decisión judicial, que termina siempre cayendo en la ponderación caso por caso, con escalas que, él mismo reconoce, el juez siempre puede afinar y volver más exigentes. El fracaso de esos dos intentos por limitar de antemano la decisión del juez parece demasiado obvio, como para que luego se pretenda hacer cargo a los ciudadanos de las decisiones "representativas" de aquellos.
Saludos

rg dijo...

pero me parece que no es "al pasar," ha sido reiterado una y otra vez (le conozco tres versiones mejoradas del mismo exacto texto), y ha sido su texto central en el principal "journal" angloamericano de derecho constitucional, casi como carta de presentacion, centralmente dedicado a la representacion argumentativa

Juan Daniel Elorza dijo...

Ciertamente, RA se ha dedicado a sacar a pasear el argumento de la "representación argumentativa" una y otra vez desde hace por lo menos 7 años. Y aunque sigue siendo bastante oscuro, la verdad es que en los textos que cita Roberto ha agregado pequeños matices, que no añaden mucho. Lo que parece ser es que el profesor alemán está construyendo esta tesis, pero por ahora no la tiene.
Por otro lado, esto de repetirse también es típico suyo, pues desde su genial tesis doctoral -luego publicada como Teoría de la Argumentación Jurídica- no hace más que reorganizar en cada trabajo una base invariable de postulados y ejemplos.
Por otro lado, no creo que desde la Teoría de la Argumentación o desde la Teoría de los derechos Fundamentales se le pueda dar alguna discusión a esta tesis, pues ella discurre en sentido opuesto al de estas dos obras. En ellas -y en el resto de su construcción teórica- RA ha tratado de configurar la democracia en términos de derechos, mientras que con la discutida tesis de la "representación" da un salto para intentar una operación inversa. Es decir, tratar de definir los derechos (a partir de sus argumentaciones) en términos de democracia. Por mucho que ahora pretenda anclar su teoría analítica al ámbito político y del poder -al que ha venido dando la espalda- sigue encerrado en la cárcel de la corrección.

El principal problema en Alexy no es que la argumentación del juez constitucional sea o no contramayoritaria, sino que es contrafáctica, y en esas condiciones la "corrección" tiende a convertirse en un mero comodín.

Cordial saludo.
Juandaniel