Disintiendo con En Disidencia: Crítica a una versión inconcebible de la "interpretación constitucional"

(publicado en En Disidencia en versión abreviada, acá: http://endisidencia.com/2018/10/disintiendo-con-en-disidencia/ )

Escribo esta breve nota en respuesta a algunos comentarios que he venido leyendo en el excelente blog En Disidencia (http://endisidencia.com), cuya reciente creación celebro y aplaudo. Aunque los distintos autores que participan en el blog suscriben concepciones muy diferentes sobre el derecho (conozco, aprecio y admiro a casi todos ellos), se advierte en muchos de los trabajos publicados una cierta insistencia sobre un modo determinado de entender la interpretación constitucional, que resulta más bien sorprendente, y que implica dejar de lado o ignorar más de medio siglo de teoría constitucional. Subrayo desde ya que me refiero a una nota común que encuentro en varios trabajos, pero que por supuesto no implica a todos los escritos que se han publicado en el blog, ni puede todavía reconocerse con claridad en todos sus rasgos: tenemos apenas (repetidas) noticias –algunas pistas e indicios- sobre dicho curioso acercamiento a la interpretación constitucional.

En Disidencia, y una mirada común

La mirada predominante que hasta hoy se entrevé en el blog, en materia interpretativa –mirada binaria y algo tosca, hasta el momento- pareciera caracterizarse por rasgos como los siguientes:

i) En términos descriptivos, habría dos campos prevalecientes en el área. El primero de ellos, que sería sostenido por varios de los participantes del blog, abogaría por una “estricta aplicación del derecho”; propondría recuperar el carácter “autoritativo” del derecho; y alentaría una re-orientación del mismo, para concentrarlo en la tarea excluyente de “resolver conflictos.” En este sentido, en la misma página introductoria del blog se puede leer que el sitio reúne –cito- a un “conjunto de profesores e investigadores interesados en defender aquella vieja idea del derecho como un sistema institucional autoritativo, cuya tarea principal es la de resolver conflictos, siempre democráticamente al amparo del Estado de Derecho.”[1] Por eso mismo, también, otro de los autores que, dentro del blog, suscribe esta postura crítica sobre la interpretación, nos remite a las palabras de Luis María Boffi Boggero, invitándonos a que no nos olvidemos de “que la verdadera función de un juez es la aplicación del derecho.”[2]

ii) El campo jurídico contrario, mientras tanto, reuniría a una gran masa de jueces, doctrinarios y practicantes del derecho, definidos a partir de un espejo invertido con el primer campo. En este lado quedarían situados, según parece, aquellos miembros de la comunidad jurídica despreocupados de las cuestiones técnicas; indiferentes frente a la tarea jurídica de “resolver conflictos”; y, sobre todo, entusiastas de la “interpretación”. Lo más importante y notable de la descripción referida aparecía en este punto, porque la idea de “interpretación” a la que se alude en muchos trabajos no remite a una práctica jurídica establecida, necesaria y cotidiana –en la Argentina, en el mundo, desde hace centenares de años- sino más bien a una técnica a través de la cual se busca hacerle decir al derecho aquello que el intérprete tiene ganas de leer en él. A partir de estos llamativos supuestos, es que en el blog se nos habla de  “un fantasma” que “recorre la teoría y la práctica del derecho: …el interpretativismo”. Por ello mismo se resalta en el sitio, también, la presencia de “un rasgo cada vez más extendido de la sensibilidad interpretativista: La interpretación moral del derecho es una ocasión para seguir la batalla política y moral en otro ámbito y por otros medios.” [3] En otras palabras: quienes estaríamos alineados en este campo (“los interpretativistas”) haríamos un llamado a la interpretación constitucional cada vez que nos sentimos molestos con lo que el derecho “dice”, y queremos reemplazarlo por aquello que tenemos ganas que el derecho diga. De allí que de la “interpretación constitucional” sólo puedan esperarse –como se nos dice- “perplejidades” o, en otras palabras, pura “magia.”[4]

iii) En términos evaluativos, la cuestión parecería ser entonces la siguiente. En el primero de los campos referidos nos encontraríamos con los “profesionales” y “técnicos” del derecho. Mientras tanto, en el segundo campo –para decirlo mal y pronto- hallaríamos a un conjunto de farsantes, impostores -aprovechadores en definitiva- que buscan obtener ventajas haciéndole decir al derecho “cualquier cosa.” La descripción anterior puede parecer algo cruda, pero ella es, sin embargo, la que se deriva de lo que se nos dice, de manera bastante explícita, en el blog. El “fantasma” o “virus” del interpretativismo se habría extendido de modo tal que hoy todos o casi todos –cito- estaríamos consintiendo “sin mayor dificultad o cuestionamiento, que los jueces no deciden aplicando el derecho, sino en función de lo que ellos consideran que es la solución justa para el caso. Los argumentos legales solamente se acomodan a la solución del caso con posterioridad.”[5] Según parece, entonces, ese ánimo manipulativo –y el “virus” de la interpretación- se habría extendido a tal punto en nuestra comunidad jurídica, que sólo una pequeña minoría heroica (los autores del blog?) habría quedado como “reserva moral” de aquella noble, anciana, venerable, humilde tarea jurídica de “aplicar el derecho.”

iv) Los grandes “monstruos” o culpables, dentro de esta telenovela, serían los teóricos del derecho o “interpretativistas” –simbolizados en autores como Ronald Dworkin- interesados según parece en reemplazar a los jueces por filósofos; y dispuestos siempre a “inventar” alguna triquiñuela nueva, con el fin de sustituir al derecho realmente existente, por el derecho que ellos quieren o necesitan hallar. La situación a la que estaríamos sujetos resultaría, de todos modos, mucho “peor” que la sugerida: en la Argentina –en América Latina, me animaría a señalar- y de la mano del “neoconstitucionalismo”, esta habitual práctica manipulativa conocería sólo su versión más degradada: ocurre que, aquí, ni a Dworkin tenemos. Otra vez, estas crudas afirmaciones no buscan más que reflejar e iluminar las propias palabras de algunos de los autores del blog. Ellos nos dicen, por ejemplo, que “hemos convertido al Poder Judicial en una especie de juez Hércules de Dworkin (aquel que siempre llegaba a la respuesta correcta), pero con la particularidad de que en este caso los Hércules locales no tienen ni el tiempo, ni el acceso, ni, en algunos casos, el conocimiento del ideal (que no real) dworkiano y, por ende, rara vez llegan a la solución “correcta”…Esta indiferencia por el texto de la Constitución y de la ley se disfraza con distintos ropajes. Desde la invocación de un conjunto de valores, pasando por la valoración social, hasta llegar a la complacencia por una corriente de opinión supuestamente mayoritaria, o a la Constitución como orden de valores.” Otra vez: nos encontramos con el interpretativismo como mera farsa.

Problemas de la “mirada común”, y una alternativa extendida

La posición prevaleciente sobre la cuestión interpretativa –una posición de aroma Schmittiano- que hoy se advierte en el aire de En Disidencia, se halla todavía en elaboración: sus contornos, como ya dije, no se encuentran aún bien definidos. De todos modos, rasgos como los examinados en la sección anterior ya nos dicen bastante: hay notas insistentes que se advierten en varias de las breves notas con las que por ahora ilustran al blog; subrayados muy gruesos; y términos y descalificaciones muy duras hacia los rivales teóricos. Esto sólo ya nos sitúa frente a un primer problema: el de tomar la peor versión posible de la posición contraria. Claramente, la “división del mundo” jurídico que nos proponen, esto es, la división entre técnicos/profesionales e interpretativistas/manipuladores, es falsa, sino directamente ridícula. Por ello mismo, aquí no voy a detenerme demasiado en ella. Me interesará, más bien, referirme a una alternativa más realista, más justa, y menos extraña, que la que en el blog se nos presenta como alternativa dominante y excluyente (el “interpretativismo”).

En mi opinión, desde hace bastante más de medio siglo, el estado de la discusión teórica sobre la interpretación constitucional –una discusión siempre abierta, siempre difícil- es muy diferente de la esbozada en el blog. Permítanme ofrecer algunos rasgos de la discusión que, según entiendo, tiende a primar en materia interpretativa

i) En primer lugar, el derecho en general, y la Constitución en particular, por su propia naturaleza, exigen de parte de los miembros de la comunidad jurídica, un permanente esfuerzo interpretativo. Ello así, por un lado, por el propio carácter del lenguaje del derecho (que, como como es propio de todo lenguaje, se distingue por la presencia de ambigüedades, vaguedades, imprecisiones, etc.); y muy en particular por algunos rasgos muy propios del –connaturales al- lenguaje constitucional. Ocurre que cualquier Constitución del mundo, aún las más austeras o espartanas, aparece siempre comprometida con valores socialmente compartidos (“igualdad”, “libertad de expresión”, “dignidad,” etc.) que, por un lado, exigen respeto de parte de la ciudadanía, y que, por el otro, dejan a aquella frente a preguntas muy difíciles. Por ejemplo, en los Estados Unidos, la prohibición que pesa sobre los “castigos crueles e inusuales”: impide o ampara la pena de muerte? O, en la Argentina, el concepto de “privacidad” del artículo 19 de la Constitución protege a la homosexualidad, o la pone bajo desafío, a partir de su referencia a las conductas que no “ofendan la moral pública”? Quiero decir, la presencia, inevitable, de conceptos valorativos tan complejos (“libertad,” “privacidad”, “crueldad”), nos deja enfrentados a problemas interpretativos muy serios y difíciles de resolver, pero que a la vez, desde el derecho y a través del derecho, estamos obligados a solucionar.

Sobre las dificultades generadas por el lenguaje y la naturaleza del derecho, y como modesto respaldo a lo dicho en el párrafo anterior, citaría lo que sostiene uno de los principales teóricos del constitucionalismo de nuestro tiempo, Jeffrey Goldsworthy, en la primera línea misma de su capítulo sobre “Interpretación Constitucional” (el único dedicado al tema) en el Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law,. Allí, Goldsworthy deja en claro que “las provisiones de las Constituciones nacionales, como las de las leyes, resultan normalmente ambiguas, vagas, contradictorias, insuficientemente explícitas, si no es que directamente hacen silencio acerca de disputas constitucionales sobre las cuales los jueces deben decidir”. Es decir, y éste es el primer punto que quiero subrayar, todos los operadores del derecho –aún los “técnicos” y “profesionales”- deben involucrarse en un ejercicio “interpretativo”, que obviamente trasciende la ingenua idea de la “mera aplicación” del derecho. “Interpretativistas”, en última instancia, somos todos.

ii) En segundo lugar, y dada la apremiante necesidad de desentrañar el significado del derecho frente a las difíciles circunstancias que mencionamos en la sección anterior, los operadores del derecho apelan, habitualmente, a “técnicas interpretativas” diversas. Subrayo otra vez: no se trata de la “preferencia” de algunos (los irresponsables miembros del  “club de los interpretativistas”), sino de una necesidad propia de todos los que nos tomamos el derecho en serio. En este sentido, y por ejemplo, en la entrada que se dedica al tema del “Constitucionalismo” en la extraordinaria enciclopedia online www.plato.stanford.edu , se da cuenta de algunos de los diferentes elementos que los intérpretes de la Constitución suelen tomar en cuenta, a la hora de desentrañar el significado de la Constitución. Entre tales elementos, se enumeran los siguientes: “el significado textual o semántico; la historia política, social y jurídica; la intención de sus autores; el entendimiento originario; y la teoría moral y política.” Cómo se combinan estos elementos depende (se agrega en la misma entrada) de cómo es que “concebimos a la Constitución y a su papel de limitar al poder del gobierno”.   

De modo más específico, en un excelente repaso sobre el estatus actual de la discusión existente en materia de interpretación constitucional, Adrian Vermeule y Cass Sunstein dan cuenta de las muchas teorías interpretativas que parecen competir al respecto, en nuestro tiempo. Ellos examinan, entonces, las teorías de la integridad; de la intención, dinámica; sobre el propósito; pragmática; etc. Estas teorías representan el “pan de todos los días” de jueces y juristas, y –va de suyo- de ningún modo pueden considerarse reservadas a manipuladores y oportunistas. Todos los que trabajamos en el derecho, de modo habitual, debemos involucrarnos en ese ejercicio interpretativo, que implica que nos enfrentemos a un “menú” de opciones –teorías interpretativas- que preferiríamos que no fuese tan amplio. Esta situación es –parece claro- muy diferente de la que se describe, por caso, en la página de presentación del blog, ya que allí la “interpretación” aparece constreñida a casos aparentemente excepcionales en donde “el significado de las normas jurídicas no es claro,” situación frente a la cual se recomienda –de modo para mí asombroso, casi grotesco-  “buscar [el] espíritu” de la norma (¡!).

iii) En tercer lugar, destacaría también que la tarea interpretativa en la que estamos obligados a tomar parte nos exige, de modo especial, de un ejercicio de reflexión teórica, y de carácter colectivo. Se trata de un ejercicio reflexivo propio de sociedades marcadas por el “hecho del pluralismo” (al decir de John Rawls), y caracterizadas a la vez por el “hecho del desacuerdo” (al decir de Jeremy Waldron). Frente a las diferencias, no podemos sino razonar, pensar, discutir, argumentar, para luego tomar una decisión que –esperamos ahora- sea lo más respetuosa posible de nuestras diferencias. Dicho ejercicio colectivo requiere de argumentos y contra-argumentos, y finalmente de razones públicas –razones que todos podamos razonablemente aceptar. Por ejemplo, determinar si la idea constitucional de “libertad de expresión” es compatible o no con una “ley de prensa;” o si el art. 32 de nuestra Constitución (“El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”) exige o niega la posibilidad de regular los medios de comunicación, nos exige ir bastante más allá de la mera “aplicación autoritativa del derecho”: necesitamos desarrollar un ejercicio interpretativo complejo, que seguramente deberá incluir instancias de discusión y reflexión colectivas (dicho ejercicio interpretativo, por caso, puede asumir la forma que asumió en la Argentina –y que incluyó el recurso a audiencias públicas auspiciadas tanto por la Corte Suprema como por el Congreso- a la hora de decidir sobre la Ley de Servicios Audiovisuales). Lo mismo ocurre, por caso, cuando debemos determinar el significado preciso del artículo 2 de la Constitución argentina, cuando afirma que el Estado “sostiene” a la religión católica. Ninguna decisión que se tome en la materia (avalar el sostén económico de la Iglesia Católica; denegar la separación entre la Iglesia y el Estado), puede implicar, meramente, la “aplicación” del derecho: necesitamos apelar entonces a la reflexión colectiva (y la decisión política).

En este sentido, y por ejemplo, en  la conclusión de su libro Constitutional Interpretation. The Basic Question, Sotirios Barber y James Fleming refieren también a un punto común que reconocen en enfoques interpretativos como los hasta aquí mencionados. Ellos sostienen que “hemos demostrado que…ningún acercamiento responsable a la cuestión del significado de la Constitución puede evitar la reflexión filosófica y la elección”. Cito estos testimonios, en todo caso, no como “argumentos de autoridad,” sino simplemente para sugerir, frente al buen entendedor, que “el actual estado de la discusión académica,” en materia de interpretación constitucional, se parece bastante poco al que en las páginas del blog, sin mayor respaldo, se describe como la situación prevaleciente en la materia.

Breves reflexiones finales

Para no extenderme más en este escrito, que pretendo breve, querría aclarar simplemente algunas cuestiones. Ante todo, coincido con algunos de los autores del blog en que, en países como la Argentina, la teoría interpretativa se encuentra seriamente sub-desarrollada. Añadiría, por lo demás, que ese sorprendente, imperdonable sub-desarrollo teórico, da pie a reiteradas situaciones de abuso legal que sufrimos cotidianamente. Asimismo, me parece claro que dichas situaciones de abuso se acompañan o encuentran respaldo, muchas veces, en  iniquidades que refieren al modo en que se interpreta el derecho (hablé alguna vez, por ello, del “cualunquismo interpretativo”).[6]

Ahora bien, junto con lo dicho hasta aquí, señalaría que los abusos y manipulaciones que abundan en nuestro derecho, no son característicos de un grupo, ni mucho menos propiedad exclusiva del denominado sector de los “interpretativistas” (como si existiera algo así como una “conspiración de los interpretativistas”). Nos enfrentamos, más bien, a un mal extendido –el del uso manipulativo del derecho- que distingue, no sólo, pero muy en particular, a las comunidades jurídicas más frágiles, inestables y desiguales. En tales comunidades, el derecho suele responder a la voluntad de los mejor situados en la pirámide de la desigualdad; dentro de un marco legal en el que aparecen normas, decisiones e interpretaciones “para todos los gustos” (i.e., debido a la radical variación en la composición de los tribunales; a los golpes de estado; a la falta de independencia de la justicia; etc.). En otros términos: vivimos dentro de condiciones propicias para el uso discrecional del derecho, que nos afectan a todos –especialmente, a quienes pretendemos tomarnos en serio a la Constitución.

Concluyo mis reflexiones, por tanto, con una invitación particularmente dirigida a algunos amigos miembros del blog En Disidencia. Los invito a que sofistiquen su aproximación a la teoría constitucional, para dejar atrás lo que hasta hoy aparece como una visión innecesariamente maniquea, simplista, errada y desactualizada sobre los modos en que se interpreta el derecho. Nuestra conversación constitucional no puede ni merece mantenerse en términos semejantes.

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[1] http://endisidencia.com/2018/09/en-disidencia/

[2] http://endisidencia.com/2018/10/la-interpretacion-constitucional-un-debate-ausente/

[3] http://endisidencia.com/2018/09/acerca-de-los-jueces-legisladores/

[4] http://endisidencia.com/2018/09/el-aborto-y-la-magia-de-la-constitucion/

[5] http://endisidencia.com/2018/10/la-interpretacion-constitucional-un-debate-ausente/

[6] https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3015/6.pdf

Por todo ello y, sobre todo, por razones democráticas, siempre sostuve una posición crítica frente a los modos tradicionales del control judicial (al tema dediqué mi libro La justicia frente al gobierno); y a la vez una postura favorable a prácticas (que hoy evaluamos como formando parte del “constitucionalismo dialógico”) en donde la política recupera su poder para pronunciar la “última palabra” en materia constitucional. No necesito aquí, de todos modos, abundar acerca de cuál es mi propia posición en la materia. La cuestión requiere de numerosas precisiones que he tratado de presentar, por ejemplo, en “We the People’ Outside of the Constitution: The Dialogic Model of Constitutionalism and the System of Checks and Balances” Current Legal Problems, Volume 67, Issue 1, 1 ( 2014), 1–47.