El debate en la Facultad de Derecho/UBA: Los derechos constitucionales frente a la pandemia

(Resumen hecho desde la Facultad de Derecho)

El 23 de abril de 2020 las cátedras de Derecho Constitucional organizaron esta actividad que reunió a los/as profesores/as Susana Cayuso, Alberto R. Dalla Via, Raúl Gustavo Ferreyra, Roberto Gargarella, Daniel Sabsay y Juan Vicente Sola. También participó el vicedecano Marcelo Gebhardt, quien tuvo a su cargo la presentación y el cierre de la actividad.

La jornada se estructuró en una primera ronda de exposiciones y, posteriormente, cada disertante tomó la palabra para brindar un cierre.

“Este grupo de catedráticos es el núcleo de la doctrina constitucional contemporánea de nuestro país y  han tenido la iniciativa de exponer y dialogar públicamente para ir sobrellevando y mantener viva la actividad de la Facultad en estos tiempos de crisis, que ha producido convulsiones en los derechos individuales, en nuestra situación institucional y justifica ampliamente que estos especialistas dediquen parte de su tiempo a esclarecerlos frente a las dificultades que se nos han presentado”, introdujo el vicedecano. Luego dio comienzo a las exposiciones.

En primer lugar, Susana Cayuso expuso: “Cuando hablamos de pandemia, hablamos de emergencia y cuando hablamos de emergencia, hablamos de Estado constitucional de derecho. La emergencia interpela al Estado constitucional de derecho, le pide auxilio, garantías y control. Y cuando hablo del Estado constitucional del derecho hablo de la Constitución Nacional, queriendo decir con esto que la Constitución en este contexto tan peculiar debe adoptar centralidad y tener la importancia absoluta porque la emergencia está dentro de la Constitución”.

Asimismo, expresó sus preocupaciones en torno a “la división de poderes, el ejercicio de las facultades y atribuciones que cada uno de esos poderes tiene en el marco constitucional, el sistema de controles interorgános e intraórganos, el alcance de las restricciones y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”.

Por otro lado, planteó como conflictos la casi paralización del poder legislativo y del poder judicial. “El poder legislativo es la cabeza de uno de los poderes del Estado, es el órgano democrático y representativo por excelencia. Es absolutamente autónomo en el marco de sus facultades para instrumentar lo que sea necesario para cumplir con los fines que el propio mandato constitucional le indica”, explicó y manifestó: “Desde mi mirada constitucional, la inactividad del Congreso le es absolutamente imputable y es responsabilidad del propio Poder Legislativo”.  También se preguntó si esto no sería una posible inconstitucionalidad por omisión.

A continuación, Alberto R. Dalla Via comenzó diciendo que “para un país que vivió siempre en emergencia donde la anormalidad constitucional ha sido la regla, una de las cuestiones que se nos plantean es que esta vez la emergencia es en serio”.

Más adelante, explicó: “Esta emergencia está en el marco de una ley sancionada en diciembre del 2019, ley 27.541, que contemplaba una cantidad de supuestos vinculados con el tema económico y estableció la emergencia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, emergencia, sanitaria y social, siendo el DNU 260/2020 el que amplía la emergencia, DNU que no ha pasado por el Congreso entonces yo empiezo a acordar con la doctora Cayuso sobre el funcionamiento de las instituciones”. Y reconoció que “las emergencias tienen un problema intrínseco y es que van a contramano de la Constitución. Si bien es cierto que la Corte nos ha dicho que tenemos que tener la emergencia dentro de la Constitución, esencialmente, la emergencia supone una finalidad: mientras la Constitución es límite, la emergencia es finalista”.

Enfatizó además que “es importante que la democracia siga funcionando activamente porque el check and balances implica controles sobre la actividad del gobierno y las emergencias son momentos donde hay que controlar la actividad de los gobernantes; necesitamos conservar la seguridad jurídica y la previsibilidad sobre todo para cuidar los derechos de los ciudadanos que se pueden restringir pero no se pueden frustrar”.
En cuanto al funcionamiento del poder legislativo, el profesor sostuvo: “A la hora de interpretar los reglamentos, hay que ir a los principios: el principio de soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno. Tienen que ser un parámetro al momento de duda sobre la interpretación del reglamento”.

Por su parte, Raúl Gustavo Ferreyra señaló que “cuando termine de la peste, el estado de malestar va a perdurar y las condiciones van a ser probablemente muy diferentes, en cuyo caso la diferencia va a ser que se van a perjudicar los que siempre se perjudican más, es decir, la desigualdad que existe en el planeta Tierra se va a profundizar luego de esta peste”.

Seguidamente, desarrolló que “en el ámbito de los derechos constitucionales se ha adoptado por un DNU el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Esta decisión, adoptada en el marco de la emergencia sanitaria, afecta rotundamente a las dos familias de derechos que existen en Argentina: derechos de raíz constitucional y derechos de jerarquía constitucional. Ambos derechos son los fundamentales del sistema de la constitución federal argentina”. Y agregó: “Hasta este momento, advierto que se encuentran limitados y en cuarentena la abrumadora mayoría de los derechos fundamentales establecidos en el sistema constitucional de Argentina. Entiendo que no están suspendidos porque para ello habría que haber decretado el estado de sitio. Sin embargo, esta restricción nos obliga a hacer un escrutinio riguroso de cada una de las limitaciones porque cuando se limitan los derechos en una situación donde los controles no están funcionando la situación de por sí se hace muchísimo más preocupante”.

Sobre el funcionamiento del Congreso, aseveró que “no encuentro razones por las cuales el Congreso no esté sesionando a pleno y no cumpla con sus tareas de producción y control. El Congreso tiene competencia para decidir en qué circunstancia se va a reunir, cómo y cuándo.

Respecto del Poder Judicial, interpretó que “es absolutamente necesario que se flexibilice el acceso a la jurisdicción y si acaso no se puede disponer el levantamiento de la feria judicial por los medios telemáticos que disponemos”.

A su turno, Roberto Gargarella expresó: “Creo que estamos virtualmente en una situación de estado de sitio. Puede ser que el presidente esté tomando decisiones no irrazonables, pero eso no quita que estamos en una situación de ilegalidad, definida por la concentración de poderes en el Ejecutivo, por la restricción severisima de derechos fundamentales y por la sobrepresencia de las fuerzas policiales de seguridad en el espacio público”. Y añadió que no hay solamente un problema procedimental, sino que hay un problema sustantivo que tiene que ver con el modo en el que se están tomando las decisiones.

Posteriormente, se enfocó en la consulta que el Senado le realizó a la Corte Suprema de la Nación. “Tengo una posición ríspida porque considero que la consulta es razonable aun cuando sea innecesaria porque las dos cámaras del poder legislativo tienen la capacidad de reunirse cuando lo consideren necesario y del modo que consideren necesario. Creo que es una excusa que se ha presentado para no decidir sobre cuestiones candentes y, al mismo tiempo, echarle la falta al poder de al lado”, manifestó.

“Hay algo de razonable desde una mirada dialógica que es el modo en que yo entiendo la democracia, que implica que los poderes colaboran mutuamente entre sí. No implica decir esto una visión naíf de la Argentina (...). Por supuesto que hoy más que nunca es necesario que los poderes estén activados”, puntualizó y subrayó: “Es importante que la Corte frente a una consulta que, aunque creo que ha nacido de la mala fe, diga que es una consulta para poder tener claridad sobre las reglas del juego en un momento de gran incertidumbre, no viola ningún aspecto de la Constitución y lo que hago es decirle que esté tranquilo que lo que usted me dice que quiere hacer, sesiones virtuales, está perfectamente contemplado, estamos en emergencia”.

Acto seguido, Daniel Sabsay aseveró que “cada vez que se apela a la emergencia para tomar decisiones excepcionales, la constitución tiembla porque la consecuencia inmediata es que alguna o varias partes de la Constitución se van a desmoronar, van a quedar en suspenso y ese suspenso se produce fundamentalmente en el modo en el que van a funcionar los poderes y en sus consecuencias sobre los derechos de las personas”.

Luego expresó: “Entiendo que los derechos no son absolutos pero los límites tienen que ser razonables. La no razonabilidad se da cuando lo que se utiliza como medio para llegar al fin en este caso, la protección sanitaria, significa un abuso en sus consecuencia o la creación de situaciones de tipo discriminativo o directamente abusivo por una extralimitación del ejercicio de las facultades”. Y manifestó que el primer DNU del 2020 “fue tal vez la primera situación del dictado de un DNU que se ajusta al marco constitucional que como principio general prohíbe el dictado de este tipo de instrumento por parte del presidente porque se trataba de circunstancias efectivamente excepcionales que impedían el procedimiento normal para el tratamiento de leyes y, además, fue una situación que se le impuso a quien debía decidir. No fue algo que se suscitó a partir de una necesidad del gobernante, que es lo que casi siempre ocurre en Argentina”.

No obstante, cuestionó: “A partir de allí son veinte DNU que ya se han dictado, una cantidad inmensa. Es un presidente que legisla y un poder legislativo que se autolimita y no se sabe muy bien por qué. En la emergencia los controles deben vigorizarse porque se le está dando algo excepcional al presidente que es tomar facultades legislativas y eso debe venir correlativamente con controles que permitan compensar ese desequilibrio”.

Para finalizar, destacó: “Urge pensar en las instituciones, proteger los derechos y que el pánico no rompa la construcción de la libertad, la igualdad. Nuestra Constitución es la tabla de salvación a la que nos debemos aferrar siempre”.

Finalmente, Juan Vicente Sola indicó que “en alguna medida el derecho constitucional es una ciencia sombría para los gobernantes porque les recuerda las limitaciones que deben afrontar y los derechos que deben cumplir. Y también porque hay que recordarles que la Constitución rige tanto en tiempo de paz  como en tiempo de guerra y sus provisiones no pueden suspenderse en ninguna de las grandes emergencias”. Y especificó que “el problema de la emergencia es el riesgo del autoritarismo. En general, los doctrinarios autoritarios, que creen en sistemas no democráticos, utilizan el concepto de emergencia para consolidar el poder único”.

También se refirió al economista John Taylor, quien sostuvo la doctrina de que en caso de emergencia son preferibles las normas establecidas que la discrecionalidad del poder y que en momentos de grave incertidumbre, y estamos estrictamente en una situación de incertidumbre, no aumentemos la incertidumbre a través de decisiones inconsultas, complejas y no pensadas. En este sentido, resaltó que “es muy importante mantener normas claras y si hay que hacer cambios permitir la revisión judicial”, y puso de manifiesto la necesidad de mantener abierto un poder judicial activo.

Hacia el final, se preguntó hasta dónde llega la discrecionalidad y qué ocurre cuando se ,delega en intendentes, funcionarios y policías. “Cuando un funcionario municipal cierra un supermercado fuera de sus competencias, estamos frente a un estado con grave contenido autoritario. Y es uno de los puntos que debemos analizar: si hoy queremos mantener un estado de derecho de división de poderes y con frenos y contrapesos”, concluyó.