30 ago. 2019

Waldron en Colombia 2/ Comentario a Jorge Roa

En la última Revista de Derecho del Estado, de la Universidad Externado, el amigo Jorge Roa vuelve sobre la teoría de Waldron, a la luz de su visita reciente a Colombia y la Corte Constitucional. El artículo es muy interesante, y le doy una primera y rapidísima respuesta más abajo
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6144/7900?fbclid=IwAR1I1lyKWHwjDG_6b1eCpPI6Jjx3jQX4gxovtQAyJJmfSe9rYVXKfMewqms


El texto está muy bien. Nos viene bien para dar clases y sirve para aprender de él (yo aprendí mucho!). Igual, obviamente, estoy en desacuerdo con buena parte de sus ideas de fondo. Entiendo que en el texto se presentan al menos 3 cartas adicionales para criticar a Waldron (se presentan 4 líneas de crítica principales, de las que en el texto se propone analizar sólo 1). Sin embargo,  pienso que la estrategia que se sigue para criticarlo (mostrar que en Colombia no se dan “las 4 condiciones” que -en su texto "The Core of the Case" considera Waldron que deben darse, para decir que su crítica al control judicial es aplicable) es problemática, según diré. Mucho más a la luz de Waldron 2017 yendo a Colombia. Si, yendo a Colombia, y frente a los jueces de la Corte Constitucional, Waldron insiste  con su visión dura, hay que preguntarse por qué lo hace –más allá de que pueda decir, como todos los críticos de la revisión judicial decimos hoy, que tenemos dudas y cosas que repensar en materia de control de constitucionalidad. Pero el hecho es que, en diálogo con los jueces de la Corte, y haciendo un esfuerzo por mirar el problema desde el punto de vista colombiano, Waldron cuestionó a los jueces por mucho de lo que hacían. Entonces, yo no pondría el acento en él hablando de dudas, sino en él hablando de certezas (relacionadas con su línea de crítica tradicional al judicial review), y haciéndolo aún en ese particular contexto, y aún en conversación con jueces de una Corte que sin dudas mira con respeto (como lo hizo, más fuertemente sin dudas, en Brasil, frente a una posición más “aristocratizante” de los jueces de la corte STF).

La estrategia del texto, sin embargo, es fulminar a Waldron, y sacar prontamente su crítica de juego: “no aplica a Colombia, fuera”. Creo que el esfuerzo debería dirigirse a lo contrario: por qué él, a pesar de todo, y estando aquí, persiste en sus críticas? Hay buenas razones de su lado? Creo que es fácil la salida de hacer el “check list” y decir “nos salvamos” o “aquí no sirve.” Me preguntaría en cambio: qué buenas razones hay de su lado, que lo llevan a insistir con su vieja posición? Más precisamente: dados los presupuestos de su teoría (defensa de la igualdad política, desacuerdos, participación para decidir frente a los desacuerdos), por qué querría insistir con su posición, en su visita a Colombia? O, de modo mucho más específico: su “prioridad igualitaria” –su interés en subrayar el derecho de cada uno, en una sociedad de iguales, de que las decisiones reflejen el punto de vista mayoritario- es tomada en serio por la Corte Constitucional? O es que subsiste una práctica judicial preparada para negar esa posibilidad (o para cualquier otra cosa)?

Hay decenas de casos para pensar a este “Waldron razonable” o “igualitario”. Tomemos alguno de los relacionados con el Acuerdo de Paz. Pregunto: la Corte ayudó a fortalecer la voluntad igualitaria expresada, por ejemplo, en la consulta de paz? O minimizó el peso de esa votación, porque no le gustaba el resultado? Tomó decisiones dirigidas a fortalecer el peso de la voluntad popular? O se desinteresó de tal posibilidad, tratando a la mayoría de ciudadanos como infantes caprichosos y finalmente irracionales?

Jorge parece ir por este lugar: en condiciones institucionales calamitosas, tenemos que descartar lamentablemente la salida de una resolución política de los conflictos -necesitamos a una Corte activa, porque el sistema político se nos cae a pedazos. Sobre el final del texto, da varios argumentos para apoyar su descripción acerca de lo defectuoso que es el sistema político representativo en Colombia: los movimientos sociales son débiles; hay pobreza; hay violencia política; hay individualismo; hay apatía; etc. Conclusión: hace bien la Corte cuando toma un papel más intervencionista, y ayuda a reparar situaciones de exclusión, etc. Diría varias cosas al respecto. Primero,  tomo sólo de manera parcial esas afirmaciones descriptivas: en muchos casos, es claro, la no participación es resultado endógeno de los desincentivos institucionales que tiene (violencia, frenos a la participación, una Corte que le arrebata peso a sus decisiones). Segundo, un parcial acuerdo: claro que los jueces tienen que prestar atención al grado de deterioro del sistema institucional, y calibrar a partir de allí su modo de intervención. Tercero: dudo de que el deterioro afecte a todos los demás poderes y no al poder judicial. No me parece bien analizar el funcionamiento del sistema institucional colombiano con ese paradigma en mente (“por suerte la Corte es básicamente inmune al desastre que afecta a los órganos políticos"). Cuarto: rechacemos la tesis schmittiana que, luego de diagnosticar el mal funcionamiento del Congreso, propone que decida el Fuhrer o quien sea. Si funciona mal el Congreso, o lo ayudamos a que funcione mejor, o vemos de qué modo integramos a la ciudadanía en el proceso decisorio (en lugar de decidir nosotros, los jueces, en lugar de la ciudadanía, pero en su nombre, y lamentando su apatía).

Un waldroniano preparado para tomar en serio la teoría de Waldron, llevándola tan lejos como es necesario, creo que, en lugar de hacer retroceder su crítica para dejar a salvo la Corte Constitucional, la haría avanzar para ver de qué modo, en ese contexto colombiano, podría concretar su preocupación igualitaria –su preocupación por la participación popular como “el derecho de los derechos”. Me preguntaría, entonces, por ejemplo: Cómo hacer para que sea la ciudadanía la que quede con la última palabra en estos asuntos públicos, más allá de los arrebatos que quiera hacer el legislativo? De qué modo podríamos ayudar a que se de un debate público hoy desalentado por legisladores y jueces, y reemplazado por las decisiones de ambos?

Por supuesto, estas sugerencias (como las de Jorge) dependen en última instancia de la “buena voluntad” de jueces socialmente comprometidos. En todo caso, y frente a este serio problema, reconocería simplemente la necesidad de reformas institucionales para contar con los incentivos que hoy no tenemos, y que en todo caso orientan el sistema decisorio en direcciones contrarias a las que pretendemos (permitiendo que las decisiones dependan de unos pocos; fulminando el peso de la voluntad popular cuando no nos gustan; manteniendo como inaccesible los territorios políticos con los que la aristocracia y los sectores más aventajados están cómodos –desigualdad económica, etc.).

 Gracias Jorge, y la seguimos!

6 comentarios:

Unknown dijo...

Interesante, lo que veo es un grave error metodológico de atacar tesis normativas con argumentos empíricos. No quisieramos replicar a Rawls diciendo que su teoría es para una sociedad bien ordenada y que la nuestra no lo es. La tesis de Waldron es normativa y sus condiciones son restricticiones para aislar condiciones empíricas irrelevantes para el core case.

Juan Sebastián Ceballos Bedoya dijo...

Interesante reseña e invitación a una evaluación más crítica de la justicia constitucional en Colombia. Muchos nos sentimos agradecidos de que Roberto nos interpele, pues pone a prueba nuestras seguridades sobre este tema.

Pero creo que las preguntas sobre el papel de la Corte en la revisión del acuerdo de paz tienen una respuesta distinta de lo que parece insinuar Roberto. Y, en ese aspecto, que puede ser accidental a su argumento principal, me parece que su visión crítica de la justicia constitucional no tiene un punto firme de anclaje. Es cierto que aquí él se limita a hacer preguntas sobre el papel de la Corte en esta materia, pero asumo por el contexto que tiene respuestas para ellas y que conducen a una evaluación desfavorable del papel democràtico de la Corte en la revisión del acuerdo de paz. Quisiera decir un par de cosas, sobre por qué ese es un mal terreno para criticar la función democràtica de la Corte.

En otras publicaciones, Roberto ha sostenido algo con lo que estoy de acuerdo, y es que a veces la Corte puede fortalecer o fomentar la democracia incluso si decide limitar o incluso anular el impacto de una decisión tomada por la democracia (para ser precisos, por el Congreso). Eso ocurre, en su opinión, por ejemplo cuando el Congreso introduce ciertas restricciones a la deliberación (como en su concepto ocurrió con el llamado fast track en Colombia). Roberto ha dicho que el fallo de la Corte que tumbó esas limitaciones fue correcto desde el punto de vista democrático. Yo no comparto esta conclusión, pero sí la proposión más general que, en términos simples, diría que una decisión tomada en democracia puede ser antidemocrática. Lo que me interesa es interrogar por los alcances de esta proposición.

Qué ocurre, pregunto, si la decisión que produce esos efectos antidemocráticos la toma no el Congreso sino la ciudadanía en una consulta (con serios problemas de participación)? Por qué esa decisión debería ser tratada diferente de como se trataría la que adopta el Congreso?

Hago estas dos preguntas pues siento que Roberto en esta y otras entradas sobre el tema puede estar pasando por alto una pregunta adicional quep Colombia es crucial: qué efectos en la democracia habría tenido una decisión de la Corte de tomar el "no" en el plebiscito como un freno insuperable al acuerdo? Podía la Corte simplemente ignorar los problemas de participación , por la violencia homicida y discriminada, que se derivarían seguramente de la probable continuidad de la guerra?

Y ahí viene otro punto, relacionado con el problema de si la Corte ayudó a fortalecer la voluntad igualitaria. No creo que sea tan fácil deshacerse del problema de que la voluntad triunfadora predominó en zonas con mejores condiciones de participación y con menor presencia del conflicto (claro, no solo en ellas) y la derrotada ganó en áreas terriblemente afectadas por la violencia incluso homicida (no en todas, tampoco). La violencia alteró profundamente la capacidad de estas comunidades de votantes de competir bajo condiciones iguales entre sí. Y un probable fracaso del esfuerzo de paz era precisamente dejar intactas las causas de esa desigualdad. Entonces, no debía la Corte tener en cuentas estás circunstancias? (Sé que muchas de estas preguntas presuponen premisas empíricas que aquí no sustento. Pero en áreas del debate, sugeriría que asumiéramos que están probadas).

Si bien creo entonces que este terreno no es tan firme, como intuyo que lo cree Roberto, sí existen otras áreas en que la participación se ha vista injustificadamente limitada, como en consultas populares socioambientales o en temas animales.

Gracias a Roberto por participar en el debate constitucional colombiano.

rg dijo...

gracias a tí Juan Sebastián. me gusta lo que dices. ahora, de mi parte alguna cosita agregar nada más: como sabes, tal vez, a mí la consulta no me pareció atractiva, procedimentalmente, y por suerte eso estuvo en claro para mí desde el comienzo. y, en general, las consultas populares no me acallan la crítica democrática, sino que a veces la radicalizan. brexit o acuerdo de paz fueron dos casos en donde me parece que hubo bastante dis-respeto por condiciones de deliberación elementales. eso exige un tránsito complicado pero necesario, para tomar en serio la opinión mayoritaria, y ayudarla, y a la vez no quedar a merced de políticos oportunistas que quieren camuflar como democrática su decisión de hacer a o b, y por tanto -como pudo hacer pinochet o como hizo fujimori, para tomar dos casos extremos- reducen los componentes deliberativos o bloquean antes que alientan la información, transparencia y debate inclusivo. en fin, tema complicado y excitante, gracias

Anónimo dijo...

Robert ¿Qué pensas de lo que está pasando en el UK? ¿Es un autogolpe? Me cuesta creer que en un parlamentarismo lo que está haciendo el PM sea acorde a derecho; pero bueno... las decisiones del PM gozan de presunción de constitucionalidad ¿A quién le corresponde el control de constitucionalidad allá?.

Marcos Reyes Zamorano dijo...

Gracias por todos sus analisis y felicidades a todos por la oportunidad que nos dan de leer cada uno de sus comentarios para ampliar nuestros conocimientos.

Marcos Reyes Zamorano dijo...

Gracias por todos sus analisis y felicidades a todos por la oportunidad que nos dan de leer cada uno de sus comentarios para ampliar nuestros conocimientos.