Lo mejor del seminario, para mi gusto, viene siendo la intervención de Michelman. Para mí fue muy clarificadora, y me permitió conocer un dato que ignoraba y sobre el cual siempre tuve dudas, en mis clases. El tema es así:
John Ely tiene una famosa teoría sobre la justificación de la revisión judicial de las leyes que -hipersimplificadamente- viene a decir que, como custodios de la Constitución, los jueces deben confinar su tarea a una muy específica: la de guardianes del procedimiento de toma de decisiones.
Como "guardianes del procedimiento", los jueces deben ser en ocasiones muy activos, y en otras muy pasivos. El activismo, para él, debe dirigirse sobre todo a "mantener abiertos los canales del cambio político," y -consistentemente- a impedir que algún jugador sea excluido del proceso democrático. Esto implica, por ejemplo, un activismo orientado a resguardar la libertad de expresión, el derecho al voto, el debido proceso, etc.
En cambio, en todas las cuestiones no-procedimentales o "sustantivas", los jueces deberían asumir un rol pasivo. Por ejemplo, ellos no deberían intervenir en cuestiones como las del aborto o el consumo de estupefacientes -temas "sustantivos", no-procedimentales, sobre los cuales son la ciudadanía y sus representantes los que deben decidir, sin interferencia judicial.
A mis ojos, uno de los problemas más interesantes con este tipo de teoría aparece frente a cuestiones como el hambre, la pobreza, etc. La pregunta es: son éstas cuestiones sustantivas, o se trata, en cambio, de cuestiones procedimentales, dada su íntima conexión con la posibilidad de que la democracia funcione?
En mis clases, tendía a decir que Ely no había respondido a esta cuestión, simplemente porque no se la había planteado, y que no era obvio que -preguntado al respecto- él hubiera negado que este tipo de cuestiones (digamos, sobre derechos sociales básicos) formasen parte del "corazón procedimental" de la Constitución.
Hoy me enteré, en cambio, que la cuestión no era como la había pensado (aunque había algún vínculo con la que era mi intuición en el tema). Ely SI había hecho una referencia al tema, y la había hecho gracias a Michelman quien, un par de años antes de la publicación del famoso libro de Ely ("Democracia y desconfianza"), y conociendo los manuscritos de Ely, había anticipado una crítica-observación como la que yo quería hacerle. Básicamente: cómo NO considerar a los "welfare rights" como procedimentalmente fundamentales, dada su importancia para asegurar el funcionamiento del procedimiento democrático?
Michelman dedicó entonces un artículo a mostrarle a Ely por qué los "welfare rights" tenían que ser considerados "parte de la representación democrática constitucionalmente garantizada". Para Michelman, "los hambrientos," "los que no han accedido a la educación," los "desmoralizados" por su situación económica formaban parte de las minorías discriminadas que debían ser especialmente protegidas por parte del poder judicial.
Pero, caramba, hoy me entero que Ely le había contestado a Michelman, en una nota al pie perdida, dentro de un desconocido artículo de 1981, diciendo que "de un modo que me resulta frustrante, debo reconocer que los pobres no resultarían significativamente favorecidos por el enfoque que desarrollo en mi libro". Ello así, básicamente, porque la pobreza no es -como la discriminación racial- un objetivo atribuible al sector políticamente dominante. Uno puede decir que el poder político discrimina cuando, por ejemplo, no le permite a los afroamericanos ingresar en las escuelas adonde van los blancos, pero no cuando hay pobreza. Por eso, la pobreza debe combatirse, pero por medios políticos, y no judicialmente, alegando una violación de la Constitución (recordemos que, además, la Constitución norteamericana no incluye derechos sociales). Para mí, sorpresa total!!
Dos aclaraciones, sin embargo. Primero, el propio Ely reconoce que "puede ocurrir que este desarrollo (que había sugerido en "Democracia y desconfianza") sea simplemente un error de mi parte." Es decir, admite que es lo que dijo, pero no afirma que ello se deriva de modo obvio de su teoría. Que es exactamente lo que yo pienso: tomarse en serio el enfoque de Ely no nos lleva directamente a donde Ely pensó que lo llevaba. Al menos, creo que hay buen espacio para sugerir algo distinto de lo que él sugirió, en la línea avanzada por Michelman. Es decir, un enfoque como el de Ely puede ser compatible, y aún requerir, un activismo judicial en materia de derechos sociales, aunque Ely en su momento haya pensado lo contrario.
Los artículos de la polémica se encuentran en:
Frank Michelman, “Welfare Rights in a Constitutional Democracy,” Washington U. Law Quarterly (1979): 659–693
y
Ely, John, "Democracy and the Right to be different," 56 N.Y.U. Law Review 397 (1981): 397-405, part. n. 5
