Michelman v. Ely en torno a los derechos sociales

Lo mejor del seminario, para mi gusto, viene siendo la intervención de Michelman. Para mí fue muy clarificadora, y me permitió conocer un dato que ignoraba y sobre el cual siempre tuve dudas, en mis clases. El tema es así:

John Ely tiene una famosa teoría sobre la justificación de la revisión judicial de las leyes que -hipersimplificadamente- viene a decir que, como custodios de la Constitución, los jueces deben confinar su tarea a una muy específica: la de guardianes del procedimiento de toma de decisiones.

Como "guardianes del procedimiento", los jueces deben ser en ocasiones muy activos, y en otras muy pasivos. El activismo, para él, debe dirigirse sobre todo a "mantener abiertos los canales del cambio político," y -consistentemente- a impedir que algún jugador sea excluido del proceso democrático. Esto implica, por ejemplo, un activismo orientado a resguardar la libertad de expresión, el derecho al voto, el debido proceso, etc.

En cambio, en todas las cuestiones no-procedimentales o "sustantivas", los jueces deberían asumir un rol pasivo. Por ejemplo, ellos no deberían intervenir en cuestiones como las del aborto o el consumo de estupefacientes -temas "sustantivos", no-procedimentales, sobre los cuales son la ciudadanía y sus representantes los que deben decidir, sin interferencia judicial.

A mis ojos, uno de los problemas más interesantes con este tipo de teoría aparece frente a cuestiones como el hambre, la pobreza, etc. La pregunta es: son éstas cuestiones sustantivas, o se trata, en cambio, de cuestiones procedimentales, dada su íntima conexión con la posibilidad de que la democracia funcione?

En mis clases, tendía a decir que Ely no había respondido a esta cuestión, simplemente porque no se la había planteado, y que no era obvio que -preguntado al respecto- él hubiera negado que este tipo de cuestiones (digamos, sobre derechos sociales básicos) formasen parte del "corazón procedimental" de la Constitución.

Hoy me enteré, en cambio, que la cuestión no era como la había pensado (aunque había algún vínculo con la que era mi intuición en el tema). Ely SI había hecho una referencia al tema, y la había hecho gracias a Michelman quien, un par de años antes de la publicación del famoso libro de Ely ("Democracia y desconfianza"), y conociendo los manuscritos de Ely, había anticipado una crítica-observación como la que yo quería hacerle. Básicamente: cómo NO considerar a los "welfare rights" como procedimentalmente fundamentales, dada su importancia para asegurar el funcionamiento del procedimiento democrático?

Michelman dedicó entonces un artículo a mostrarle a Ely por qué los "welfare rights" tenían que ser considerados "parte de la representación democrática constitucionalmente garantizada". Para Michelman, "los hambrientos," "los que no han accedido a la educación," los "desmoralizados" por su situación económica formaban parte de las minorías discriminadas que debían ser especialmente protegidas por parte del poder judicial.

Pero, caramba, hoy me entero que Ely le había contestado a Michelman, en una nota al pie perdida, dentro de un desconocido artículo de 1981, diciendo que "de un modo que me resulta frustrante, debo reconocer que los pobres no resultarían significativamente favorecidos por el enfoque que desarrollo en mi libro". Ello así, básicamente, porque la pobreza no es -como la discriminación racial- un objetivo atribuible al sector políticamente dominante. Uno puede decir que el poder político discrimina cuando, por ejemplo, no le permite a los afroamericanos ingresar en las escuelas adonde van los blancos, pero no cuando hay pobreza. Por eso, la pobreza debe combatirse, pero por medios políticos, y no judicialmente, alegando una violación de la Constitución (recordemos que, además, la Constitución norteamericana no incluye derechos sociales). Para mí, sorpresa total!!

Dos aclaraciones, sin embargo. Primero, el propio Ely reconoce que "puede ocurrir que este desarrollo (que había sugerido en "Democracia y desconfianza") sea simplemente un error de mi parte." Es decir, admite que es lo que dijo, pero no afirma que ello se deriva de modo obvio de su teoría. Que es exactamente lo que yo pienso: tomarse en serio el enfoque de Ely no nos lleva directamente a donde Ely pensó que lo llevaba. Al menos, creo que hay buen espacio para sugerir algo distinto de lo que él sugirió, en la línea avanzada por Michelman. Es decir, un enfoque como el de Ely puede ser compatible, y aún requerir, un activismo judicial en materia de derechos sociales, aunque Ely en su momento haya pensado lo contrario.


Los artículos de la polémica se encuentran en:

Frank Michelman, “Welfare Rights in a Constitutional Democracy,” Washington U. Law Quarterly (1979): 659–693

y

Ely, John, "Democracy and the Right to be different," 56 N.Y.U. Law Review 397 (1981): 397-405, part. n. 5

Micro-reporte 2

Hoy tuvimos algunas de las presentaciones, y creo que con Christian Courtis defendimos bien los colores nacionales :)

Lo que yo hice fue comentar por qué las aproximaciones más habituales sobre la cuestión de los derechos sociales y el papel de los jueces eran tan problemáticas en cada uno de sus aspectos principales. Hablé de 4 aspectos donde veo problemas serios:

1) La idea de que los derechos sociales son "especiales" por su impacto en cuestiones presupuestarias (como si los demás derechos no tuvieran ese impacto)
2) La idea de la "separación de poderes" (una idea en extremo torpe y simplificada con la que se quiere condenar cualquier intervención judicial en materia de derechos sociales. Porque, en qué sentido un sistema de "frenos y contrapesos" -la versión latinoamericana y norteamericana de la separación de poderes- impide las "mutuas interferencias" de una rama del poder con las otras? No es ése, exactamente, el punto de contar con un sistema de "frenos y contrapesos" y no uno de "separación estricta" entre esas distintas ramas del poder?)
3) La objeción democrática (que se presenta para bloquear cualquier acción judicial en la materia, sin responder nunca a la pregunta crucial, esto es, "de qué concepción de democracia me habla"?)
4) La idea de que el juez sólo puede actuar validando o invalidando una ley (lo que implica desconcer la enorme diversidad de remedios que los jueces tienen a mano, y que le permiten un gran margen de maniobra en la materia, de modo respetuoso de la mayor legitimidad de las autoridades políticas, y de la voluntad de la ciudadanía en general)


C.C. comentó las ponencias de otros panelistas, con absoluta solvencia y conocimiento de la jurisprudencia y práctica internacional en materia de derechos sociales. Grande C.C.

Mini-reporte bostoniano

Estamos acá en Boston, seminario sobre derechos sociales, con mucha de la buena gente que trabaja el tema. Está el amigo C. Courtis; está Frank Michelman quien es, tal vez, EL académico-jurista que empezó a tratar sistemáticamente el tema, en los Estados Unidos; está la colega colombiana Helena Alviar; está uno de los jueces que escribió "Grootboom," LA decisión de la Corte Sudafricana que cambió el curso de la reflexión sobre derechos sociales en el mundo jurídico (ayer habló y contó, entre otras cosas, que la sra. Grootboom murió hace poco, años después de aquella fabulosa y famosa decisión...y murió sin casa! -la decisión, revolucionaria..., había sido sobre sus "housing rights" justamente); está Karl Klare, uno de los puntales y orígenes de los Critical Legal Studies. Ayer habló, también, Manuel Cepeda, el que fuera presidente de la Corte Constitucional Colombiana.

Me interesó, en particular, una presentación autobiográfica, introductoria, que hizo Michelman. Contó que no venía de una familia progesista, en particular, pero que en los 60 se empezó a interesar más y más por el tema de la pobreza, y se entusiasmó con lo que parecía ser el creciente -y luego prontamente abortado- compromiso de la Corte Warren, sobre el tema. Dijo que le dedicó dos décadas de reflexión a los derechos sociales, tratando de persuadir a jueces federales y jueces de la Corte...hasta que llegó a un punto en que decidió ponerle fin a esos estudios, considerando que había fracasado. Así -nos contó- fue dejando el tema, y se metió más en el derecho comparado (ahora está dando, en Harvard, un curso sobre los derechos sociales en Sudáfrica justamente). Y de repente, poco a poco, sin que lo hubiera advertido, empezó a mirar a su alrededor, y empezó a reconocer de qué modo, 40 años después, la literatura jurídica sobre los derechos sociales había empezado a florecer, finalmente, inconteniblemente, por lo que veía a este seminario como una celebración de ese hecho inesperado. Ahora en un rato presentamos él y yo sobre teoría democrática, jueces y derechos sociales. Veremos qué pasa.

Derechos sociales e intervención judicial (en MJF)

Discutiendo el ya comentado trabajo de Lucas G. sobre escasez e igualdad estructural, Martín J.F. se refiere (acá) al caso de una persona que carece de recursos para afrontar una enfermedad que lo lleva a una muerte segura. La cobertura de esa –supongamos extraña- enfermedad no ha sido prevista por el legislador, y un juez recibe una demanda en reclamo de la provisión de la medicina del caso. Para Martín, el juez se sitúa habitualmente frente a una disyuntiva muy seria, que lo inclinan para seguir uno de dos pésimos caminos: la salida heroica del “vos pedí y yo te doy lo que quieras, no importa a qué costo,” y la del negacionismo dogmático, automático. Estas dos alternativas son inaceptables, nos dice Martín, y agrega: “Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque no intentan dar una respuesta jurídica al caso, sino sacarse el problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones heroicas), o de trabajo (con las negaciones automáticas). El modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver estos casos jurídicamente, en estos temas que son bien difíciles, y me parece que es super útil en esto.”

La solución sugerida –conforme al paradigma lucasiano de la escasez- es la de pensar la distribución del recurso a partir de la siguiente pregunta: “ha sido distribuido este recurso en forma compatible con la Constitución?” Si la respuesta es sí, entonces lo siento, te morís, qué le vamos a hacer. Si la respuesta es no, allá vamos.

En un comentario de los que siguen a su post, Martín agrega, respondiendo a la inquietud de un inquieto comentarista: “Respecto de que la persona está determinada a una muerte segura, puede ser así, pero no creo que podamos imputar esa muerte al Estado, en el caso de que el amparo se rechazara. La persona muere porque tiene una enfermedad cuyo tratamiento es muy costoso y carece de los medios para solventarlo. No es el Estado el que lo determina a una muerte segura. Respecto de la falta de previsión en una partida presupuestaria, creo que si puede ser una defensa válida, en contextos de escasez. Ante una realidad de escasez de recursos, no es el juez quien debe hacer la opción de como distribuirlos, sino que esa opción la hace el legislador, y el juez puede revisar que esa distribución presupuestaria no se haga con criterios contra - constitucionales, y lo que LG propone es que esa distribución debe hacerse conforme el ideal de igualdad estructural de oportunidades. Si la distribución es contraria a criterios como el de necesidad, o de igualdad, ahí puede revisarse, aún en contextos de escasez. Pero no creo que el juez pueda reordenar el presupuesto según los casos que le tocan. No es el papel que creo deben tener los jueces. Eso me parece la máxima concesión que puede hacerse al control judicial de constitucionalidad. Creo que la solución pasa quizás por evitar las tentaciones del "no" automático (no hay presupuesto, no es un derecho justiciable, las cláusulas son programáticas, no está reglamentado, etc.) ni en el falso heroismo de decir, "si claro, como no", invadiendo funciones que nadie le dio.”

Tengo dos mil problemas con este análisis, algunos más serios que otros, así que me concentro sólo en unos poquitos. Primero, cuando alguien viene y me dice que me va a dar la respuesta “jurídica,” porque las otras –más habituales- no lo son, tiemblo un poco. El caso bajo examen reafirma las razones de mis temblores.

Segundo, el marco de opciones que aparecen frente al juez (opción heroica o negacionista) me parece increíblemente reducido y pobre. Si la opción principal es o Frankestein o Drácula, entonces bienvenido el Hombre Lobo. Pero por suerte la opción principal es mucho más abierta que las opciones (tan estrechas) que se nos presentan.

En tercer lugar, y relacionado con lo dicho, también me inquieto cuando se habla, sin mayor apoyo, de las funciones que al juez se le dio o no se le dio. Recordemos que hablamos del poder judicial cuya función más notable, el control de constitucionalidad, no se la dio nadie. Recordemos que el poder judicial, en nuestra historia legal, es reivindicado por la creación del hábeas corpus y el amparo –funciones que nadie le dio. Entonces, quién es el que tiene la lista de lo que le corresponde al PJ y lo que no?

En cuarto lugar, la idea que más me asusta, la afirmación según la cual
“no creo que podamos imputar esa muerte al Estado, en el caso de que el amparo se rechazara. La persona muere porque tiene una enfermedad cuyo tratamiento es muy costoso y carece de los medios para solventarlo. No es el Estado el que lo determina a una muerte segura.” Pero obvio que la muerte le es imputable al Estado! Pero obvio que el juez debió haber actuado! Pero obvio que el Estado es parte responsable de esa muerte!! Si existían recursos que hubieran permitido salvarle la vida a esa persona, y el Estado estaba usando parte de su presupuesto en, (pongamos, para ser realistas), armamento o subsidios a compañías privadas!

La pregunta sobre qué es jurídico, qué es constitucional, qué puede hacer el Poder Judicial y hasta dónde, se resuelve razonando, justificando, y ésa es la tarea en la que tenemos que involucrarnos, críticamente. De mi parte, traté de dar algunas de esas razones sobre cómo actuar en tales situaciones en una serie de trabajos (de los últimos, en “Deben los defensores de la democracia deliberativa defender el activismo judicial en casos de derechos sociales?”), así que acá sólo retomo algunas de las conclusiones. Brevemente, diría entonces lo siguiente:

Los jueces pueden y deben actuar en defensa de la Constitución. La definición de ese contenido constitucional depende de la interpretación constitucional, pero ocurre que dudamos y diferimos radicalmente en cómo hacer esa interpretación. Ahora bien, la tarea de la interpretación nos corresponde a todos, con distintos niveles de autoridad y responsabilidad. Importante: los jueces también participan de esa tarea. Pero: por lo limitado de su legitimidad democrática, ellos deben intervenir ayudando al legislador, y a todos nosotros, a corregir las interpretaciones que encuentran equivocadas –sin reemplazar a la autoridad política, y al mismo tiempo sin quedarse en silencio, cuando lo que enfrentan es lo que consideran una grave violación de la Constitución. Por suerte, y contra lo que se sugiere en el post, ellos tienen frente a sí muchísimas formas de intervenir, compatibles con el deber de no interferir indebidamente con las tareas de los otros poderes (aunque, sobre esto, también hay mucho que decir, porque nuestra Constitución no afirma ni crea una estructura de “división estricta de poderes,” sino una base de “frenos y contrapesos,” que no sólo no rechaza sino que REQUIERE la parcial interferencia de cada poder en las tareas de los demás). Los jueces pueden, sin violar ningún principio constitucional, desde convocar a una audiencia pública, a exhortar al poder político a actuar cuando no actúa, a fijarle plazos de decisión al legislador, a mostrarle caminos alternativos posibles, a señalarle por qué ciertas respuestas pueden ser consideradas inconstitucionales. Es decir, el Poder Judicial puede hacer muchísimo, con plena consciencia de los límites de su legitimidad democrática. Cualquiera de estos caminos –y son decenas- hubieran contribuido a impedir la muerte que en el comentario se avala del peor modo, es decir, justificando y condecorando como jurídica la inacción del Estado que termina en la muerte del paciente desaventajado. En todo caso, abrazo para Martín y cía, que para esto estamos, para discutir y polemizar.