2 mar. 2009

Derechos sociales e intervención judicial (en MJF)




Discutiendo el ya comentado trabajo de Lucas G. sobre escasez e igualdad estructural, Martín J.F. se refiere (acá) al caso de una persona que carece de recursos para afrontar una enfermedad que lo lleva a una muerte segura. La cobertura de esa –supongamos extraña- enfermedad no ha sido prevista por el legislador, y un juez recibe una demanda en reclamo de la provisión de la medicina del caso. Para Martín, el juez se sitúa habitualmente frente a una disyuntiva muy seria, que lo inclinan para seguir uno de dos pésimos caminos: la salida heroica del “vos pedí y yo te doy lo que quieras, no importa a qué costo,” y la del negacionismo dogmático, automático. Estas dos alternativas son inaceptables, nos dice Martín, y agrega: “Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque no intentan dar una respuesta jurídica al caso, sino sacarse el problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones heroicas), o de trabajo (con las negaciones automáticas). El modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver estos casos jurídicamente, en estos temas que son bien difíciles, y me parece que es super útil en esto.”

La solución sugerida –conforme al paradigma lucasiano de la escasez- es la de pensar la distribución del recurso a partir de la siguiente pregunta: “ha sido distribuido este recurso en forma compatible con la Constitución?” Si la respuesta es sí, entonces lo siento, te morís, qué le vamos a hacer. Si la respuesta es no, allá vamos.

En un comentario de los que siguen a su post, Martín agrega, respondiendo a la inquietud de un inquieto comentarista: “Respecto de que la persona está determinada a una muerte segura, puede ser así, pero no creo que podamos imputar esa muerte al Estado, en el caso de que el amparo se rechazara. La persona muere porque tiene una enfermedad cuyo tratamiento es muy costoso y carece de los medios para solventarlo. No es el Estado el que lo determina a una muerte segura. Respecto de la falta de previsión en una partida presupuestaria, creo que si puede ser una defensa válida, en contextos de escasez. Ante una realidad de escasez de recursos, no es el juez quien debe hacer la opción de como distribuirlos, sino que esa opción la hace el legislador, y el juez puede revisar que esa distribución presupuestaria no se haga con criterios contra - constitucionales, y lo que LG propone es que esa distribución debe hacerse conforme el ideal de igualdad estructural de oportunidades. Si la distribución es contraria a criterios como el de necesidad, o de igualdad, ahí puede revisarse, aún en contextos de escasez. Pero no creo que el juez pueda reordenar el presupuesto según los casos que le tocan. No es el papel que creo deben tener los jueces. Eso me parece la máxima concesión que puede hacerse al control judicial de constitucionalidad. Creo que la solución pasa quizás por evitar las tentaciones del "no" automático (no hay presupuesto, no es un derecho justiciable, las cláusulas son programáticas, no está reglamentado, etc.) ni en el falso heroismo de decir, "si claro, como no", invadiendo funciones que nadie le dio.”

Tengo dos mil problemas con este análisis, algunos más serios que otros, así que me concentro sólo en unos poquitos. Primero, cuando alguien viene y me dice que me va a dar la respuesta “jurídica,” porque las otras –más habituales- no lo son, tiemblo un poco. El caso bajo examen reafirma las razones de mis temblores.

Segundo, el marco de opciones que aparecen frente al juez (opción heroica o negacionista) me parece increíblemente reducido y pobre. Si la opción principal es o Frankestein o Drácula, entonces bienvenido el Hombre Lobo. Pero por suerte la opción principal es mucho más abierta que las opciones (tan estrechas) que se nos presentan.

En tercer lugar, y relacionado con lo dicho, también me inquieto cuando se habla, sin mayor apoyo, de las funciones que al juez se le dio o no se le dio. Recordemos que hablamos del poder judicial cuya función más notable, el control de constitucionalidad, no se la dio nadie. Recordemos que el poder judicial, en nuestra historia legal, es reivindicado por la creación del hábeas corpus y el amparo –funciones que nadie le dio. Entonces, quién es el que tiene la lista de lo que le corresponde al PJ y lo que no?

En cuarto lugar, la idea que más me asusta, la afirmación según la cual
“no creo que podamos imputar esa muerte al Estado, en el caso de que el amparo se rechazara. La persona muere porque tiene una enfermedad cuyo tratamiento es muy costoso y carece de los medios para solventarlo. No es el Estado el que lo determina a una muerte segura.” Pero obvio que la muerte le es imputable al Estado! Pero obvio que el juez debió haber actuado! Pero obvio que el Estado es parte responsable de esa muerte!! Si existían recursos que hubieran permitido salvarle la vida a esa persona, y el Estado estaba usando parte de su presupuesto en, (pongamos, para ser realistas), armamento o subsidios a compañías privadas!

La pregunta sobre qué es jurídico, qué es constitucional, qué puede hacer el Poder Judicial y hasta dónde, se resuelve razonando, justificando, y ésa es la tarea en la que tenemos que involucrarnos, críticamente. De mi parte, traté de dar algunas de esas razones sobre cómo actuar en tales situaciones en una serie de trabajos (de los últimos, en “Deben los defensores de la democracia deliberativa defender el activismo judicial en casos de derechos sociales?”), así que acá sólo retomo algunas de las conclusiones. Brevemente, diría entonces lo siguiente:

Los jueces pueden y deben actuar en defensa de la Constitución. La definición de ese contenido constitucional depende de la interpretación constitucional, pero ocurre que dudamos y diferimos radicalmente en cómo hacer esa interpretación. Ahora bien, la tarea de la interpretación nos corresponde a todos, con distintos niveles de autoridad y responsabilidad. Importante: los jueces también participan de esa tarea. Pero: por lo limitado de su legitimidad democrática, ellos deben intervenir ayudando al legislador, y a todos nosotros, a corregir las interpretaciones que encuentran equivocadas –sin reemplazar a la autoridad política, y al mismo tiempo sin quedarse en silencio, cuando lo que enfrentan es lo que consideran una grave violación de la Constitución. Por suerte, y contra lo que se sugiere en el post, ellos tienen frente a sí muchísimas formas de intervenir, compatibles con el deber de no interferir indebidamente con las tareas de los otros poderes (aunque, sobre esto, también hay mucho que decir, porque nuestra Constitución no afirma ni crea una estructura de “división estricta de poderes,” sino una base de “frenos y contrapesos,” que no sólo no rechaza sino que REQUIERE la parcial interferencia de cada poder en las tareas de los demás). Los jueces pueden, sin violar ningún principio constitucional, desde convocar a una audiencia pública, a exhortar al poder político a actuar cuando no actúa, a fijarle plazos de decisión al legislador, a mostrarle caminos alternativos posibles, a señalarle por qué ciertas respuestas pueden ser consideradas inconstitucionales. Es decir, el Poder Judicial puede hacer muchísimo, con plena consciencia de los límites de su legitimidad democrática. Cualquiera de estos caminos –y son decenas- hubieran contribuido a impedir la muerte que en el comentario se avala del peor modo, es decir, justificando y condecorando como jurídica la inacción del Estado que termina en la muerte del paciente desaventajado. En todo caso, abrazo para Martín y cía, que para esto estamos, para discutir y polemizar.

80 comentarios:

Martín Juárez Ferrer dijo...

hola roberto!

bueno, varias cosas,

primero, habría que ver si LG está de acuerdo con mi post jaja...

respuesta "jurídica", touché. me allano, con costas. no es la expresión más feliz.

ahora bien, respecto del marco de opciones, yo no sostengo que sean solo dos. Creo que muchas veces leo artículos, o fallos, donde autores o tribunales dicen "blanco" o "negro", héroe, o "yo no tengo que nada que ver" (v. gr: csjn en Ramos). yo digo que tengo la impresión de que muchas veces se presenta la cuestión de los derechos sociales como de "todo/nada" y que yo creo que no es así. Y que creo que LG da pautas para una solución que intenta ser razonada y argumentada, y que escapa al facilismo de los absolutos. Yo creo que lo logra, muy bien. Entonces, LG desmitifica, hay mucho más además de todo/nada. Hay otras posibilidades, podemos buscar un camino. No descarto que haya otros caminos, pero este puede ser uno.


Me acuerdo que el año pasado (re)leí derecho y desacuerdos y fue un flash. Pero cuando terminás de leerlo (o eso me paso) sentís que a pesar de que W tiene (o te convenció de que) razón, al mismo tiempo, eso te deja un cierto sabor amargo. Creo que el libro de Lucas te permita encontrar una salida respetuosa a las objeciones contramayoritarias.

Respecto del control judicial, en eso estamos absolutamente de acuerdo, nadie se lo dio al Poder Judicial. ¿Quién es el que tiene la lista? ...y yo no. Pero ante la pregunta, hay varias respuestas posibles: todo, nada, algo. En mi opinión, LG dice "algo, desde acá, hasta acá, en estos casos, en estas circunstancias". Es decir, hay un intento en decir algo. No está revelando una verdad, está proponiendo un modelo. Que me parece bien válido. Más allá de si hicieramos cosas para legitimar democráticamente al poder judicial, como vos decís en "la justicia frente al gobierno", creo que encontrarle al poder judicial una forma de que su control no exceda su legitimación es algo también plausible y valioso.

Si el Estado debiera o no haber salvado al tipo... Creo que eso depende de algunas cosas, pero la pregunta más difícil de responder es cuándo si y cuándo no. Decir, "si cuando se esten violando los valores de la constitución" me parece una buena respuesta. Ahora, determinar cuando eso está realmente pasando es muy difícil. Seguro que si el Estado gasta el 20% en armamento, el gasto sea contrario a la igualdad estructural de oportunidades, y por ende, sea posible (el juez, en este caso) reacomodar el presupuesto para esto. Quizás lo que yo digo suena como el temor a la "avalancha de reclamantes". Es cierto, está redactado de esa manera, y así como lo dije es bien objetable. Ahora, si me permitís, reformulo. Para mi el límite no viene por el temor a la "avalancha de reclamantes" sino por el respeto a los que los que nos representan deciden. Y por el dato de la realidad que es la escasez de recursos. A lo mejor hoy podemos sacarle a la partida de "defensa" o a la de "subsidios a empresas". pero en el hipotético caso en que los recursos estuvieran repartidos de acuerdo a lo que -decimos nosotros- dice la constitución, y no tuvieramos objeciones a ese reparto, el señor del caso debería recibir un "no". Lo que pasa es que partimos de que el reparto NO es conforme la constitución. Totalmente de acuerdo. Pero el modelo de LG, como yo lo entendí, tiene como límite cuando los recursos SI están bien asignados (bien asignados en el sentido de constitucionalmente asignados). Si los recurso no están bien asignados, ahí el juez puede reacomodar las partidas presupuestarias.

Otra cosa, creo que pensar el caso de que los recursos estén hipoteticamente bien asignados lleva a un dato: la escasez. Ante la escasez hay que hacer opciones. Podemos dar pautas para hacer las opciones, pero siempre habrá una opción que no sea satisfecha. Y habrá casos donde la opción no sea salvar a uno como el del caso.

che, pero yo no sugiero que la opción es "falso héroe /negación automática". Digo que esa es una falsa opción!! Coincidimos en que hay mucho más que esas opciones, coincidimos en que los jueces pueden dialogar con los legisladores, fijar audiencias,
yo no avalo la muerte del tipo, creo que simplemente decir "SI" sin argumentos(lo que no es tu caso, sino el de un fallo de la corte del que por ahi posteé algo) no es bueno. Si el presupuesto no está hecho conforme la igualdad estructural, listo, reasignemos, dialoguemos, fijemos audiencias, y hagamos lugar.

bueno, te mando un abrazo

martín

rg dijo...

que bien che. te digo algo y despues salgo por un rato, no se cuando vuelvo, pero vuelvo. pero a ver. todo lo que yo decia no requeria lo que vos o lucas temen, que es al juez reasignando partidas presupuestarias. si ponemos las cosas asi, lo resisto. la cuestion es como puede ayudar a eso, si ve que el reparto actual entra en tension con la constitucion. en eso reivindico a waldron, ahi vamos a disentir siempre, razonablemente tambien. entonces, si el test es si el reparto existente satisface la constitucion, ok, de acuerdo con que debe satisfacer la constitucion, pero el problema es que disentimos y disentiremos sobre eso, entonces que vamos a hacer!! de veras que me dice poco o nada la idea de "si estan bien asignados." eso es lo que discutimos y discutiremos siempre. en principio, si hay alguien que se muere por cuestiones que se hubieran remediado con otra asignacion de partidas, me parece que siempre la respuesta que te daria es : ah, pero en este caso las partidas no estaban bien asignadas. me imagino algunos casos, alguno que se dio en costa rica hace poco, una persona, enfermedad rarisima, atenderla consumia casi el presupuesto anual de salud. ok, tenemos un problema muy serio. pero la justicia dijo hay que atenderla y despues vemos como cubrimos los costos. es que hay algo como en el caso del rescate de los andinistas: fuiste sabiendo el riesgo, fuiste a divertirte, y me pones a mi estado a rescatarte con millones de dolares. bueno, en todo caso, yo como juez saldria a discutir la cuestion, aunque las partidas esten ordenadas. porque, repito, si gente se muere y yo haciendo otra cosa podia salvarlas, decir que "ah, lo siento, la partida para salvataje ya esta cerrada," me parece una barbaridad. y el punto de que en algun momento pueda decir "ah, pero el calculo cuando lo hicimos parecia irreprochable" no me persuade. te parecia irreprochable, ahora te das cuenta que puede ser reprochable, y yo como juez te ayudo a verlo. en fin, el tema es bueno, pero ojo que se nos muere gente en el camino!!

Martin dijo...

Es un tema que da para mucho, estoy de acuerdo con vos RG, pero lo que me asusta un poco de un demasiado activismo judicial es que una excesiva participación o conjunto de consejos y sugerencias podría en alguna medida desvirtuar el sistema de frenos y contrapesos que hoy mal que mal tenemos. Me da la sensación de que el parlamento pasaría a legislar por espasmos causados por estas sugerencias judiiales.
Pregunta, donde puedo conseguir el trabajo que mencionas en el post??
Un abrazo

Daniela Nipoti dijo...

Entiendo que se necesite un criterio para establecer donde intervenir judicialmente, mas con miedo.
Pero (escazes de recursos + respeto a la desicion de nos los representantes) no me parece criterio suficiente para decirle "no" a una persona que muere por no poder costear un tratamiento.
-No, por que los recursos son escazos: ¿son estas justamente las demandas que no hay que cubrir?

-No, porque fueron asignadas las partidas mediante los mecanismos previstos por la constitucion: no implica que sean congruentes con la materia. Si muere una persona por no poder costear tratamiento evidentemente no son "buenas" decisiones.

La intervencion no necesariamente se tiene tomar como un límite a la desicion de los representantes, sino como una garantía para los ciudadanos ante ciertas acciones estatales.
Es claro que yo tampoco tengo la lista!

Anónimo dijo...

El tema pasa cuando el estado a abdicado la funcion (de salud publica, seguridad, etc.) Que hacer en ese caso? Es mas o menos lo que pasa en Argentina lo de si esta o no en la constitucion es irrelevante. No es una circunstancia nueva en la historia del género humano: cuando el orden colectivo fracasa, por ineficaz o por injusto como el caso argentino bajo el kirchnerismo, es legítimo buscar en la libertad singular una forma alternativa de orden.
R.

rg dijo...

mil cosas por decir a todos, unas pocas ahora para martin: martin, primero que nadie defiende "demasiado activismo." yo creo que hay razones para defender CIERTO tipo de activismo en algunos casos, un activismo limitado por los casos, los modos, los contenidos de la decision. por otro lado, volves al problema que te habia senialado: me decis que eso es desvirtuar el sistema de frenos y contrapesos, pero te invitaria a que desarrolles la idea. apuesto a que hay problemas serios ahi. repito lo que te decia: frenos y contrapesos, leccion uno de madison, requiere la mutua interferencia, por contraposicion a la idea de separacion estricta. podemos ver como y discutirlo, pero lo que me queda claro es que no avanzamos nada con decir que se afecta el sistema de frenos. quien diga esto me tiene que decir que concepcion tiene de ese sistema, y dudo de que sea sostenible. el legislador de ningun modo legislaria por espasmos. es lo mismo que cuando toma nota de lo que la sociedad reclama y actua. vos lo llamas espasmos, yo lo llamo democracia. es decir, que haya un idea y vuelta institucionalmente procesado.

juan dijo...

Juan Bert. (34)

Hola. Escribo sin conocer a fondo la teoría de Lucas. Me valgo sólo del breve comentario incluido aquí, así que probablemente mi interpretación sea errónea. Pido disculpas por anticipado.

La pregunta que quiero hacer es si no nos parece paradójico que la teoría (sea o no la de Lucas) le pida al juez que se detenga cuando no hay asignación legislativa de recursos. ¿No es justamente éste un tipo de situación que nos va a interesar mucho custodiar? Desde luego que puede haber discriminación (y no creo que la palabra "estructural" agregue mucho) si los recursos asignados se reparten de mala manera. ¿Pero la discriminación (o mejor dicho, la violación constitucional) no es todavía más fuerte cuando ni siquiera se contemplan?

Pensemos que el legislador aprueba una partida para realizar elecciones nacionales en todo el país menos en una provincia. De acuerdo con la teoría, aquí el juez debería intervenir, dado que se trata de una discriminación clara. Pero no si el legislador no aprueba ninguna partida, y no hay elecciones en ninguna provincia. Acá no hay discriminación, y está perfecto. Raro, ¿no?

Claro, la teoría no está formulada para circunstancias no ideales. Pero... ¿no es éste el tipo de situaciones que tenemos? ¿Por qué un juez debería frenar su respuesta sólo porque no hay una partida? La respuesta "porque el legislador no lo contempló" no puede ser toda la historia. Alguien podría decir que dado que hay muchas teorías de justicia para lidiar con el tema de la salud, y dado que disentimos, debemos darle la derecha al legislador. Y que si aprueba un plan determinado que deja afuera, pongamos, a algunas enfermedades, eso hay que soportarlo, porque debemos aceptar las consecuencias de "las circunstancias de la política" (disentimos, y la manera de resolver desacuerdos es discutiendo y votando). En este argumento hay un costado normativo ("¿de acuerdo a qué criterios de justicia debemos distribuir los recursos en circunstancias de escasez?") y otro netamente económico ("si me vienen todos juntos me causan un descalabro"). Estas dos cuestiones están muy relacionadas pero no debemos mezclarlas. La enorme mayoría de nosotros, creo, vamos a estar de acuerdo sobre la necesidad de prestar ayuda a la persona en graves problemas. El desacuerdo es económico, no moral. El juez (tal vez) no debería meterse si con su intervención va a causar un caos político / económico, pero no por el hecho del desacuerdo moral, que probablemente no exista.

Sumemos entonces la circunstancia que apunté antes: probablemente, las partidas no están bien asignadas (no sólo no están bien distribuidas internamente al plan de salud sino que son en general insuficientes, etc.). Si esto es así, y si el juez tiene el texto constitucional (en principio) de su lado, ¿por qué debería detenerse, al menos en casos en que con su intervención no cause un descalabro? Todas las opciones que mencionó Roberto son de hecho buenos mecanismos para atemperar este problema potencial.

Nuevamente, puedo estar leyendo mal todo lo que escribieron.

rg dijo...

hm, el caso de las elecciones no se si es bueno. mas alla de la discriminacion, el no dar elecciones es una clara violacion constitucional. pero te doy la razon en la pregunta de fondo: es tal vez en esos casos de desamparo legislativo, donde MAS necesitamos de alguien que nos moleste, nos golpee la puerta, nos diga "eh, no se estaran equivocando?"

juan dijo...

¿Pero no estamos de acuerdo en que no dar cobertura a alguien que se está muriendo también lo es, partida o no partida notwithstanding? Allí también parece haber una grave violación. El argumento no parece ser de justicia o constitucional, sino si los jueces deben intervenir dado los costos. Y creo que sí. La analogía estaba limitada a eso.

rg dijo...

ya pero hay un tema de causalidad. de las elecciones te dicen vos gobernador no las das. de la muerte, como dijo martin, alguien puede sostener: el estado no tiene nada que ver

juan dijo...

Agrego algo: la teoría conduce a un resultado contraintuitivo y conservador para un país como los nuestros. Cuantos más fondos el legislador dedique, mayor es el marco de intervención judicial. Si no dedica nada, no hay intervención posible. Raro, rarísimo.

juan dijo...

Entiendo que pueda sostenerse el argumento de la causalidad, pero es cortón, ¿no? No cuesta mucho construir un nexo de causalidad ahí. Insisto que difícilmente podamos disentir a un nivel moral con la necesidad de que el estado intervenga si alguien no tiene fondos y se está muriendo. Hasta un libertario extremo podría favorecer tales intervenciones por motivos de "compasión", o un valor extraño semejante. Es un tema de plata, básicamente.

rg dijo...

ya, pero depende de si hay violacion, manifiesta diria, de la constitucion, lo cual tampoco ayuda mucho, porque me cuesta imaginar un caso minimamente importante que pueda ser resuelto diciendo que el legislador ya decidio. el caso de la vivienda que presenta martin en su blog, en nombre de lucas, es muy livianito, como demasiado facil

rg dijo...

aunque capaz no estamos siendo generosos con la teoria. tal vez le deberiamos pedir a lucas o a un grosmaniano -el mismo martin o quien sea- que reoriente la discusion si estamos pegando en el lugar equivocado. todo esto sino, a mi me parece obviamente problematico, y no debe ser asi seguramente

Heber Joel Campos dijo...

Hola Roberto

Muy bien el post, sólo quería decir algo acerca de un comentario que hiciste al principio. En él decias:

"bueno, en todo caso, yo como juez saldria a discutir la cuestion, aunque las partidas esten ordenadas. porque, repito, si gente se muere y yo haciendo otra cosa podia salvarlas, decir que "ah, lo siento, la partida para salvataje ya esta cerrada," me parece una barbaridad. y el punto de que en algun momento pueda decir "ah, pero el calculo cuando lo hicimos parecia irreprochable" no me persuade. te parecia irreprochable, ahora te das cuenta que puede ser reprochable, y yo como juez te ayudo a verlo. en fin, el tema es bueno, pero ojo que se nos muere gente en el camino!!

Me parece que partes de la idea de que el presupuesto (corrigeme por favor si no es así) podía tener fallas, y que apoyas ese enfoque en que, en realidad, siempre será posible encontrarle fallas a como esta organizado el presupuesto. Sin embargo, sostener algo así no es abrir demasiado la puerta y decir, casí al unisono, señores jueces como el presupuesto hagase como se haga (desde el Parlamento) siempre tendrá una grieta, un lado oscuro, corrijanlo ustedes como consideren. Ahora bien, es verdad que los jueces muchas veces estan para advertir precisamente de las inconsistencias de las normas (sean estas normas a secas o hagan alusión a políticas públicas más ambiciosas) pero es verdad también que ese control tiene un límite y ese límite (a lo mejor aquí discrepemos) se halla en la razonabilidad de la política cuestionada con la Conmstitución. Es cierto además que esa supuesta razonabilidad debe estar apoyada en razones validas, lo cual obliga a que se respeten escrupulosamente los derechos fundamentales, y las precondiciones de la democracia. Pero digamos que, por caso, la norma en cuestión (asumiendo que ahora nos referimos al presupuesto) satisface esa pretendida fidelidad a la Constitución desde un punto de vista amplio, porque obviamente siempre van a haber gastos que no se podrán cubrir (no al menos al 100% sino estariamos en el paraiso) ¿el juez debería invalidar esa norma? Digaqmos que se encuentra con un caso en que el presupuesto no sea suficiente y que un reparto distinto hubiera hecho posible su satisfacción, ¿eso haría invalido el presupuesto? Si la respuesta es afirmativa, luego no deberíamos preguntarnos acerca de ¿qué sentido tiene formular un presupuesto (dado que siempre va a encontrar grietas?) y ¿qué sentido tiene reconocer el hecho de la escazes si este no será obice para cubrir las necesidades de la población?

Yo creo que el juez debe agotar las posibilidades a su alcance para proteger los derechos sociales de las personas (que son también sus derechos fundamentales) pero que ante el hecho aborrecible sin duda de la escazes su participación se reduce a dar ideas para hacer un mejor presupuesto no a enmendarle la plana al Parlamento para hacer uno nuevo según su mirada (la cual puede ser igual de cuestionable que la del legislador, dado que no hay presupuesto perfecto).

juan dijo...

Seguro que no debe ser así. Ayudaría entonces un aporte externo.

Porque hay otros problemas. Uno, por ejemplo, es que la teoría, así planteada, tiene una contradicción interna.

El argumento es que no violamos la separación de poderes, la prioridad que tiene el legislador, etc., cuando reasignamos partidas que están asignadas discriminatoriamente. Jugamos el juego del legislador, reajustando o aceitando algunos items.

Pero no es así. Cuando un juez ordena hacer esto, está (muy probablemente) generando gastos no previstos, porque le está sacando dinero a planes que el legislador consideró prioritarios (y que problablemente, aunque sea probablemente, el legislador esté interesado en conservar). Si esto es así, entonces, ¿por qué hay una diferencia relevante en la circunstancia de que esté o no prevista la partida? ¿Por qué detenerse aquí?

Finalmente, sugiero como siempre no waldrononiar excesivamente la discusión. No estamos hablando de que todos nos sentamos a reflexionar sobre qué plan de salud es el mejor. ¿Alguna vez discutimos en una campaña política, entre elecciones, o como sea, sobre este tema? Nope.

sl dijo...

Hola a todos. Yo distinguiría varias situaciones (en relación con el derecho de acceso a la salud pública):

1º Enfermedades raras no contempladas cuyo tratamiento desbarata las previsiones presupuestarias.

2º Enfermedades normales que se atienden generalmente con el presupuesto asignado, pero éste es insuficiente y está distribuido desigualmente (entre regiones, o entre hospitales, pongamos).

¿Tiene legitimidad la justicia para intervenir en estos casos? ¿Y cómo?

El primer caso es sencillo. Uno no puede asumir que el Legislador previó una partida para atender estas enfermedades que salen de lo normal, y la justicia puede intervenir para, por ejemplo, pedirle al Legislador que se expida sobre la cuestión, y para que asuma la responsabilidad explícita de tomar una decisión. Mientras tanto, el juez puede llamar a una audiencia pública, suspender la ejecución de partidas destinada a otros gastos no prioritarios, etc.

En la segunda cuestión, uno podría decir que el Legislador es plenamente consciente de cómo está asignado el presupuesto, y ha tomado la decisión de hacer frente a otras prioridades. Pero igual creo que el juez podría intervenir porque está en juego un derecho que es precondición para el ejercicio del derecho de participación. Por lo mismo, el juez puede echar mano de muchos resortes (suspensión de leyes, audiencia pública, remedios estructurales, entre otros). saludos!

juan dijo...

waldrononiar queda horrible. era waldronizar.

PAC dijo...

Buenas... a veces, me parece, cuando discutimos acerca de la relación derechos sociales-poder judicial-democracia creo que lo hacemos de cierta manera que nos lleva a mezclar cuestiones que, aunque relacionadas, deberíamos separar. Del ejemplo que se plantea en el post, el de la persona-que-padece-una-enfermedad-mortal, surgieron dos intuiciones que no son, necesariamente, rivales.
Una tiene que ver con el papel de los jueces como "impulsores" o "mejoradores" de la deliberación. Si hay una ley defectuosa, si las partidas están "mal" asignadas, etc, entonces el juez puede/debe adoptar mecanismos para que revisemos las decisiones que resultaron incorrectas.
La otra intuición tiene un carácter que está más asociado al concepto de "tener derechos". Es decir frente a un caso en el que resulta patente que un derecho fue menoscabado (o que va a serlo muy pronto), entonces el juez puede/debe tomar medidas que tiendan a evitar dicho menoscabo, o impedir su prolongación a lo largo del tiempo, etc.
El derecho constitucional suele ser pensado, en gran medida debido a la matriz madisoniana que lo impregna, como un mecanismo de "institucionalización de la desconfianza". Para ponerlo en términos muy coloquiales (y me disculpo de antemano por su uso): "Como los seres humanos son/somos garcas, entonces seguramente la actuación de cada uno de los departamentos del gobierno buscará satisfacer los intereses de sus miembros, a costa de los intereses de los demás (o a costa del interés general). Para evitarlo, hagamos que los garcas se controlen entre ellos. Una 'mano invisible' institucional va a ser que las decisiones resultantes de ese mutuo control resulten relativamente imparciales".
Esta, creo, es una visión estándar del derecho constitucional. Sin embargo, a mi modo de ver el derecho constitucional también puede ser pensado, en términos ideales, sin tener que recurrir al presupuesto, discutible, que afirma el carácter "garca" de la naturaleza humana.
Esa visión alternativa también es diferente respecto de la propuesta deliberativa "con ayuda judicial". Como vimos, la razón que, según algunos deliberativistas, justifica un especial activismo de los jueces radica en que la legislación o ciertas decisiones políticas son "incorrectas". Yo, en cambio, los invito a imaginar un caso en el cual la legislación sea "correcta". Es más, imaginemos que estamos en un país donde existe una relativa igualdad social, cuyas instituciones se aproximan mucho al modelo deliberativo y en el cual el estado proporciona eficientemente prestaciones sociales universales (entre ellas, los servicios de salud).
Obviamente, existirá una ley de presupuesto que contemplará la cantidad de dinero que se asigna al sector salud.
Supongamos ahora que en ese país una persona contrae una de esas extrañas enfermedades (de esas que sólo existen 5 casos en el mundo). Supongamos también que dicha enfermedad es terminal pero que, con adecuado tratamiento, puede ser curada. Sin embargo, el tratamiento agotaría completamente la partida destinada a salud (lo que llevaría, en principio, a privar de las prestaciones de salud a todos las demás personas que podrían necesitarlas).
La persona en cuestión va al hospital público de su barrio, y el director dice que no pueden darle tratamiento. En consecuencia, interpone una acción judicial, parecida a nuestro amparo.
¿Qué hace el juez? En este caso, digamos, la legislación no era "incorrecta". Tan sólo surgió un caso que, razonablemente, no podía ser previsto. Ello, sin embargo, no es óbice para que el juez entienda que negarle la prestación de servicios de salud al amparista, en ese caso concreto, afecta directamente sus derechos, puesto que de no darle ningún tipo de tratamiento, fallecerá. Ergo, el juez hace lugar a la demanda y condena al gobierno a brindar ayuda médica a esa persona. De aquí surge el problema de cómo hacerlo. Y quizás el juez pueda darle una mano al sistema deliberativo con respecto a esa cuestión (aunque yo, particularmente, soy escéptico respecto de la ayuda judicial a la deliberación).
¿Es eso activismo? No lo creo.
El que podemos pensar desde el derecho constitucional un caso en el cual el juez va "en contra de lo decidido deliberativamente", sin presuponer que hubo fallas en la deliberación ni que los resultados de la misma sean "parciales" o "injustos", es importante por dos cosas.
La primera es que ese "ir en contra de la decisión democrática" no es tal, al menos en este caso. Tan sólo se computa una circunstancia, presente en el caso particular de esa persona, que no pudo ser prevista razonablemente a través de una norma general.
La segunda, que está conectada con la primera, es que una adecuada actuación judicial es, en general, la que busca ajustarse al caso concreto. Ya que estuvieron hablando de Sunstein en posts anteriores no voy a explayarme mucho más sobre eso. Pero lo que sí quiero señalar es que "la promoción de más y mejor deliberación" no es per se un criterio evaluativo demasiado útil con relación a la tarea habitual de los jueces. Quizás pueda serlo en algunos casos, pero me parece que en muy pocos.
Saludos y les pido disculpas por la longitud!

Martín Juárez Ferrer dijo...

REASIGNACIÓN DE PARTIDAS PRESUPUESTARIAS: yo no temo a eso a secas. No me gusta la reasignación librada al criterio libre del juez. Puede haber reasignación, pero con un criterio: si esta asignación es inconstitucional, pues reasignemos. Pero si no, no. Ahora, no se bien cuál sería acá el desacuerdo...

Respecto del caso de la persona de Costa Rica, que consumía casi todo el presupuesto de salud, yo creo que ahí la respuesta debería ser NO, y ahí si tenemos un desacuerdo. No puedo para salvar a uno gastar lo que tengo para diez millones, porque ese criterio no es sustentable. Hay fatalidades en la vida, nadie, ni el Estado ni una asegurador pueden asegurar TODOS los riesgos. Seguro que las aseguraradoras muchas veces intentan zafar, y eso está mal, y hay que ponerles límites, como por ej. a la Rs. 25429 /97 de la SSeguros de la Nación que pone una “franquicia” de $ 40.000 en los casos de accidentes de colectivos. Pero eso no implica que deban resarcir o cubrir todos los riesgos y fatalidades de la vida, en eso estamos en desacuerdo.

ANDINISTAS: no creo que se pueda responsabilizar al Estado, así como vienen presentados los hechos por la prensa. El Estado tiene una patrulla, pero hay lugares y situaciones en las que es realmente super costoso salvar a gente, y a veces los recursos no están destinados cubrir todos esos riesgos. Si se gastara mucha plata en rescatistas para las rutas super peligrosas del Aconcagua me parecería una decisión inequitativa, el andinismo es un deporte caro y riesgoso, mucho más equitativo sería gastar esa plata en planes de vivienda, pienso.

Daniela, no es NO porque los recursos son escasos. Ante la escasez, viene la pregunta: ¿están bien asignados los recursos? Si sí, el juez no puede intervenir (creo yo); si no están bien asignados, ahí el juez puede meter la mano en el presupuesto y reacomodar.

Juan GB, creo que la teoría de LG no implica detenerse ante la escasez, sino tenerla en cuenta: como decía arriba, ante la escasez hay que ver si la asignación es constitucional (lo que incluye criterios como la igualdad, la necesidad, la razonabilidad), si lo es, el juez nada puede hacer, si no lo es, ahí el juez está habilitado. Pero en cualquier caso, ante la escasez, el juez debería hacer la evaluación de la asignación. No hay porque detenerse ante la escasez, solo hacer un análisis ceñido a ciertas pautas. Creo que el caso de una persona que se está muriendo debe ser analizado: el estarse muriendo no es –necesariamente- una carta de triunfo, sino una razón para actuar con premura. No es que mientras más fondos más intervención.

Con todo respeto R y Juan, me parece que pegan en el lugar equivocado, capaz por mi mala lectura o mala explicación de la teoría de LG, por lo que decía recién, no es “no intervención ante la escasez” sino intervención ceñida a criterios constitucionales.

Heber, para mi el juez si puede hacer o rehacer el presupuesto, si los recursos están arbitraria o inconstitucionalmente asignados.

Saludos a todos, me estoy yendo a ver a Mickey el luchador

Un abrazo

martín

juan dijo...

Por eso decía que sólo comentaba en base a este texto, sin conocer la teoría de Lucas.

Como se había presentado, la idea era que el juez podía intervenir sólo si había una asignación mal hecha, pero no si no había asignación. Así lo entendí.

Ahora el planteo (según tu comentario) es distinto, dirigido a "ver si la asignación es constitucional (lo que incluye criterios como la igualdad, la necesidad, la razonabilidad)".

En esto vamos a estar todos de acuerdo. Desde luego que la intervención tiene que dirigirse a eso. Pero justamente el punto inicial en la descripción de la teoría presuponía que (salvo discriminación clara) debíamos favorecer la opinión del legislador sobre los criterios de "igualdad, necesidad y razonabilidad".

Pero sí, claro que es esto lo que el juez tiene que hacer. No digo que tenga que darle cualquier cosa a cualquiera. Lo que digo es que no debería estar necesariamente (iría una itálica en este adverbio) limitado por la asignación formulada por el legislador.

rg dijo...

pero martin, cuando me dicen es "intervencion cenida a criterios constitucionales" que me dicen?? todos invocamos eso y todos disentimos sobre cuales son esos criterios, que alcances tienen, que limites. es como que te diga: "nunca declares una ley inconstitucional, salvo, claro, que sea inconstitucional." no aclaramos nada. y la especificacion de la escasez, la del criterio del legislador, es la que impugnamos con juan

Martin dijo...

RG, me parece barbaro que los legisladores tomen nota de las demandas sociales y legislen, ahi si habria una retroalimentación entre las instituciones y la gente. Ahora a lo que yo me refería con espasmos lo ejemplifico con el caso Blumberg en el que la gente colmo una plaza por reclamos de seguridad. Ahi el legislador sin analisis y discusiones adecuada modifica una norma de la importancia que tiene toda ley penal, haciendo un verdadero desastre juridico.
Podria pasar algo similar si los jueces utilizan de manera insistente el modelo de frenos que señala Madison; en consecuencia el legislador presionado por el poder judicial mas en consecuncia bajo la mirada de la prensa podría volver a hacer desastres...
Un abrazo

rg dijo...

pero martin, no te entiendo
1) el caso blumberg no prueba ni desmiente nada interesante.
2) relee la cantidad de condicionales e improbables que tiene esta frase que decis: "Podria pasar algo similar si los jueces utilizan de manera insistente el modelo de frenos que señala Madison; en consecuencia el legislador presionado por el poder judicial mas en consecuncia bajo la mirada de la prensa podría volver a hacer." medio incomprensible, medio inaceptable. es como si te dijese "pudiera ocurrir que motivados por la teoria de lucas, pero entendiendola mal, y muchos de ellos ensoberbecidos, los jueces se desprestigiasen tanto que ya nadie creyese mas en la justicia." una cosa rarisima!!

Gustavo Arballo dijo...

Yo reivindico un poco lo de la respuesta "jurídica".

Antes de que me apaleen, les aclaro: no lo digo en un sentido tecnocrata, como diciendo, esta es la respuesta jurídica y al que no le gusta, se jode.

Lo que digo es que los casos constitucionales reclaman más que una respuesta meramente "política", acá hay una cuestión jurídica, judiciable, argumentable, que debe ser resuelta con fundamentos intersubjetivos, y no con meras aplicaciones acriticas de infalibilidad o presuncion de legitimidad del legislador.

Gustavo Arballo dijo...

Ya en otro orden de cosas, sobre el fondo de la cuestión sí estoy de acuerdo con RG.

Pero ojo, tengamos en cuenta que no todos los casos de intervención judicial se dan en términos tan "trágicos" como el de "o te trato, o te morís".

O sea: una cosa es si hay alguien que se muere -digamos, hoy o mañana- por cuestiones que se hubieran remediado con otra asignacion de partidas, y otra es si ese alguien se educa un poco peor, si tiene una expectativa de vida algo más corta, si malvive en condiciones de pobreza extrema, o bien de simple pobreza (no extrema), pero en un contexto de desigualdad rampante.

Cuando saltamos a estas dimensiones, la cosa se va haciendo más difusa, más difícil de revisar las prioridades que por acción u omisión ha adoptado el Estado, el escenario de solución ya no es una simple "reasignación de partidas" sino poco menos que un plan de gobierno, y, por supuesto más fuerte es la tentación que va a tener el juez para waldronear.

Igual, como dice el post, los jueces tienen ante cada caso muchas opciones antes que verla, simplemente, pasar.

rg dijo...

pero malentendes lo que digo-decimos ga. no hay ningun problema con respuesta juridica no politica. el problema es creer que diciendo juridica, sin mas, dimos contenido a algo. o, como decia en unos comentarios anteriores, que alguien me diga, como aclarando, que el juez solo puede intervenir si su analisis es constitucional. si, claro, chocolate por la noticia, pero la discusion no termino ahi, ahi empieza. ahi no le dieron contenido a la respuesta, que era lo que ibamos buscando.

Lucas Grosman dijo...

Antes que nada, permítanme pasar una facturita: creo que siempre es problemático interpretar interpretaciones, así que anímense, vayan a la fuente y saquen sus propias conclusiones...
(El libro no es largo y, me dicen, se lee sin grandes dificultades).

Pero bueno, para aclarar un poco mi posición, les transcribo el prólogo de Owen Fiss, que creo que captura el argumento central del libro:

Prólogo

Lucas Grosman ha escrito un libro de enorme importancia y alcance. El contexto inmediato es Argentina, pero se refiere a los dilemas que enfrenta toda socialdemocracia.
Contra el consabido dogma según el cual las constituciones imponen solo obligaciones negativas, el profesor Grosman identifica las circunstancias en las que el Estado tiene la obligación de tomar las medidas positivas necesarias para hacer realidad los derechos sociales constitucionalmente consagrados, como el derecho a la educación, vivienda o atención médica. Explica asimismo por qué compete al Poder Judicial asegurar que los poderes políticos del Estado cumplan de manera adecuada con estos deberes afirmativos.
Todo teórico de los derechos sociales se ha tropezado con el problema de la escasez: el simple pero inescapable hecho de que los recursos materiales destinados a un proyecto estatal valioso (por ejemplo, caminos o educación) puede limitar los recursos disponibles para otro (por ejemplo, atención médica o vivienda). Un reconocimiento adecuado de la condición de la escasez ha llevado a algunos teóricos a reducir los derechos sociales constitucionalmente garantizados de restricciones legales a nada más que aspiraciones morales o políticas. Ha llevado a otros a interpretar que estos derechos solo exigen que el Estado provea una categoría de “necesidades básicas” mal definidas o una cantidad mínima de bienes.
El profesor Grosman confronta de lleno el problema de la escasez, pero rompe con estas tradiciones prevalentes y ofrece una visión más robusta de los derechos sociales. Permite que el Estado tenga un espacio de libertad al distribuir recursos escasos entre todas las demandas en conflicto que enfrenta, pero ello no obstante identifica tres situaciones distintas —que él denomina paradigmas de control judicial— en las que tal libertad debe verse limitada.
En dos de esos paradigmas —a uno lo llama paradigma del abuso, al otro paradigma de la inclusión— la escasez no tiene importancia normativa, o dicho de otra manera, no constituye una defensa ante la falta de provisión por el Estado de los recursos materiales que son necesarios para hacer efectivo el derecho. El paradigma del abuso se ve involucrado cuando el Estado viola los términos de su continua legitimidad y actúa de manera directa como agresor contra los derechos del individuo. A modo de ejemplo, Grosman menciona los casos en los que se acusa a la policía de actuar de manera brutal. Aunque tales abusos del poder estatal podrían evitarse si la policía fuera entrenada mejor o recibiera sueldos más altos, estos excesos no pueden ser excusados o justificados sobre la base de que el Estado no tiene fondos suficientes para tales medidas preventivas.
En forma similar, dentro de lo que él llama paradigma de la inclusión, la escasez de fondos estatales carece de importancia normativa. Este paradigma controla los casos en los que el gobierno sin justa causa omite incluir a una persona o un grupo en un programa que ha creado y dotado de la capacidad general para prestar ciertos beneficios públicos. Un ejemplo de esto puede verse en el caso en el que una agencia de servicios sociales omite proteger a un niño que se encuentra bajo su jurisdicción, más allá de que esta omisión se deba a una distinción arbitraria, como la discriminación racial, o, para criticar a una tristemente célebre decisión estadounidense, a un mero descuido. En estos casos, la presuposición operativa es que el financiamiento de la agencia debe ser suficiente para cubrir la administración adecuada del programa que el Estado ha lanzado y del cual sigue siendo responsable.
A diferencia de los paradigmas del abuso y de la inclusión, el profesor Grosman explica —en lo que seguramente será la porción más importante y controvertida del libro— por qué la escasez es normativamente significativa en los casos que encuadran en el paradigma de la escasez. En estos casos, el Estado decide financiar una actividad en lugar de otra; por ejemplo, el tratamiento de cierta enfermedad y no de otra, o invertir en educación en vez de hacerlo en investigación médica. La escasez justifica, de acuerdo con Grosman, que el Estado tenga la necesidad de elegir, y, en consecuencia, que deje de financiar una actividad socialmente valiosa. Sin embargo, para Grosman la escasez no opera como una defensa absoluta.
Aunque puede ser que la falta de financiamiento de la actividad en cuestión no resulte en sí misma violatoria de la constitución, sí lo será cunado esa decisión distributiva amenace un valor constitucional básico, tal como la igualdad de oportunidades. No siempre que se omita financiar una actividad habrá una violación constitucional, pero el Estado puede ser compelido por una orden judicial a financiar un programa en particular si su ausencia afecta de manera negativa a los pobres, como suele ocurrir en los casos de medidas de prevención médica de baja visibilidad, tales como las que conciernen la calidad del agua. La preocupación tiene sus raíces en una concepción estructural de la igualdad y en las dinámicas sociales que crean y perpetúan desigualdades sociales.
Todo ejercicio enérgico de las potestades judiciales genera presión sobre la legitimidad de los tribunales. La justiciabilidad de los derechos sociales dentro de la teoría de Grosman no es la excepción esta regla. La crisis de legitimidad del Poder Judicial será más aguda en los casos que encuadran en el paradigma de la escasez, donde los jueces, en esencia, ponen en duda las decisiones presupuestarias de los poderes electivos: qué impuestos cobrar a los ciudadanos y cómo gastar el dinero obtenido. En el capítulo final, el profesor Grosman encara estas cuestiones de legitimidad, aprovechando la experiencia de los Estados Unidos, donde el Poder Judicial ha ordenado la reforma estructural de instituciones estatales tales como las prisiones y las escuelas.
Grosman explica por qué las audaces intervenciones judiciales que requiere el paradigma de la escasez están dentro de la competencia de los jueces y sus procedimientos. También refirma su compromiso con los valores democráticos.
Es innegable que el paradigma de la escasez autoriza a los tribunales a dejar de lado decisiones presupuestarias de los poderes electivos, pero Grosman guarda una dosis de respeto hacia esas decisiones mediante dos limitaciones a tal autorización: solo permite la intervención judicial cuando un valor constitucional básico —la igualdad— se ve amenazado, e incluso en ese supuesto, limita el poder de los jueces a requerir que el Estado tome medidas razonables, para lo cual la decisión deberá reflejar tanto el beneficio que se obtendrá como la magnitud del gasto requerido.
Al final del día, el Poder Judicial puede tener que enfrentar al Ejecutivo y al Legislativo y censurarlos por no haber honrado en un sentido práctico un derecho que la constitución promete. El profesor Grosman no se intimida ante tal conclusión, pero busca justificarla en función de la urgencia del valor constitucional en riesgo: la igualdad. En este sentido, su libro es un tributo al estado de derecho, y finaliza con una frase que debería resonar en toda democracia constitucional: “Allí donde la Constitución es más exigente, también deben serlo los jueces.”

rg dijo...

chei, lucas, antes de contestar. el comentario fue sobre el comentario de martin, y eso tiene valor en si, es decir, mirar como alguien reconstruye el argumento. fijate que en la discusion siempre dejamos a salvo "no se si estamos interpretando bien a lucas o no," porque la idea fue discutir sobre la reconstruccion-recepcion, y eso tiene sentido, sobre todo porque se tomaba como base tu texto para hacer juicios dificiles de aceptar, segun entiendo. asi que, aunque tu texto amerite muchas discusiones por separado, esta es otra discusion y vale la pena tambien. zoabra

Lucas Grosman dijo...

Sí, Robert, perdón si sonó mal. Lo del pase de factura lo decía con animus jocandi, como dicen nuestros amigos los abogados. En realidad, debería haber empezado: "muchas gracias por ocuparse de mis ideas", o algo así. Habría sido más justo. Y debo aclarar que no digo que la intepretación de Martín JF sea errónea, pero como es solo un pedacito de una teoría más amplia, corre el riesgo de ser sacada de contexto. Me asusté un poco cuando leí que Juan GB sospechó que yo decía que si no hay presupuesto, no hay derecho, porque en realidad nada más lejos de lo que yo creo. Pero bueno, nuevamente, gracias por la atención y abrazos a todos.
Lucas

rg dijo...

ta, todo tranquilo en el monte. lo que te aclaraba es que desde un principio me, creo que en general nos, resulto claro que lo que discutiamos eran las derivaciones que alguien hacia desde tu lectura del derecho, y no tu lectura, y que ese era un punto de partida que me resultaba atractivo, con independencia de luego discutir tus textos directamente (o tu articulo interesante-muy polemico, de ayer en la nacion!). zoabra2

Lucas Grosman dijo...

Una reflexión más bien general sobre los casos en los cuales se discute si el Estado debe financiar el tratamiento de una enfermedad. Muchas de las muertes que ocurren en Argentina podrían evitarse con dinero estatal: dinero estatal para prevenir el contagio del sida, para potabilizar el agua, para mejorar la seguridad en las rutas o para dotar de recursos a las patrullas de rescate en la cordillera. Incluso algunas de las muertes que ocurren en buenos o muy buenos sanatorios argentinos se evitarían si el Estado enviara a los pacientes a los mejores sanatorios del mundo. Sin embargo, de eso no se sigue que el Estado, cada vez que ocurre una muerte que se podría haber evitado con más recursos, está violando el derecho a la vida o a la salud de las víctimas. Yo diría que en algunos casos sí y en otros no, y que para saber cuando sí y cuándo no, debemos basarnos en la Constitución. En ese contexto, yo pongo el énfasis en un valor constitucional que llamo igualdad estructural de oportunidades. Y digo más o menos lo siguiente: el juez, cuando se enfrenta con una decisión presupuestaria de no financiar cierto servicio, debe sopesar dos factores: primero, en qué medida esa decisión presupuestaria afecta la igualdad estructural de oportunidades; segundo, el costo del servicio que se reclama. A partir de la interacción de esos dos factores, el juez debe determinar qué es razonable exigirle al Estado en un caso concreto. (Dicho sea de paso, creo que el concepto de razonabilidad puede ser bastante útil para lidiar con estos casos, siempre y cuando se lo interprete a luz de los ideales constitucionales y no como una excusa para refrendar cualquier asignación de recursos que no sea groseramente absurda.)
Se trata de un esquema que, obviamente, dista de dar respuestas precisas para todos los casos; en el mejor de los casos, ayuda a encarar la cuestión.
Abrazos.
LG

PIC dijo...

Yo me pregunto si la cuestión de la salud pública no ha sido estudiada desde una perspectiva rawlsiana. Creo que puede ayudarnos a eso la noción de "lotería natural". Así, creo que sin duda habría que dar una compensación a quien tiene una enfermedad predominantemente genética -e.g. esclerosis múltiple, albinismo- (amén del debate de cuánto del hombre es natural y cuanto artificial) pero no así a quien posee una que ha adquirido él mismo, a sabiendas del riesgo que existía -hepatitis fulminante de quien se ha hecho un tatuaje sin condiciones de higiene?.

Voy a imbuirme más en los trabajos de Grosman y J. Ferrer, pero, por lo que he visto, la apelación a flatus vocis como "igualdad estructural", "igualdad" o nociones no operacionalizables posiblemente me desaliente.

Saludos,

P

juan dijo...

Hola, Lucas. Es que justamente desde mi primer comentario comencé diciendo no saber si estaba hablando de tu teoría (por eso pedí perdón por adelantado), y creo que el resto hizo lo mismo. Desde acá no puedo conseguir el libro.

Me quedan varias dudas, pero me las guardo entonces hasta luego de leerlo.

Abrazo, j.

Lucas Grosman dijo...

Todo bien, Juan, lo que pasa es que, como le dije a rg, me asustó un poco lo del presupuesto como ppio y final de los derechos const. Es verdad que vos aclaraste que no conocías mi teoría a fondo, pero mañana nadie se acuerda de tu aclaración y tal vez quedo asociado con una visión que no comparto (y que creo que Martín JF tampoco comparte)... En fin, perdón si sonó feo, no era mi intención.
Pero yendo al punto importante, decile a los de NYU que compren el librito, para ellos son peanuts y lo consiguen fácil. Si necesitás precisiones, chiflame.
Abrazos,
Lucas

Anónimo dijo...

Hola, una anécdota con relación al comentario de Lucas Grossman de las 11:37
Una vez, trabajando en una denuncia penal por mala praxis médica, le pregunté al médico si lo que había sucedido (se había soltado una costura de una operación por un pico de presión) se hubiese podido prevenir. Me dice que sí (habría que haber entubado), pero que la probabilidad de que esto ocurriera era tan baja, que no se hace. Me dijo que en ningún lugar del mundo, ni en el mejor hospital de EEUU o Europa, lo hubiesen hecho. Le pregunté porqué. Me dio dos respuestas:
1. El entubado es muy molesto y tiene alguno riesgos menores, y no se justifica ante una probabilidad tan baja.
2. Es muy costoso.
Le dije que ese segundo argumento no se podía presentar con éxito en la justicia. Me dijo que lo sabía, y que obviamente tampoco se podía decir abiertamente a los pacientes, y ni siquiera en el ambiente médico. Y concluyó:
Muchas enfermedades podrían prevenirse con chequeos más frecuentes, estudios más costosos y monitoreos permanentes. Pero el costo del servicio de salud sería inalcanzable. ¿Hasta dónde aceptarías que te suban la prepaga, para que hagamos más estudios preventivos?
Terminó con esto: los servicios de terapia intensiva (TI) de EEUU tienen una relación dólar gastado por paciente de 10 veces suparior a la nuestra. Lógicamente, de las personas que ingresan a TI con posibilidad de sobrevivir, aquí se muere proporción mayor que allá.
En fin, a veces las cuestiones más elementales, más primitivas, nos pegan un cachetazo. Saludos.

rg dijo...

lucas, para vincular los comentarios que dieron origen a este post, y tu postura, yo pondria el acento en esta idea tuya que creo que es la que juan o yo veiamos como problematica:

"Esto no quiere decir, sin embargo, que en este esquema cualquier necesidad social que no comprometa la igualdad deba ser desatendida. Esto dependerá de que los poderes políticos hayan decidido crear una estructura protectora que cubra la necesidad en cuestión. Si lo han hecho, la justiciabilidad de los derechos sociales afectados se canalizará a través del paradigma de la inclusión. Pero si no lo han hecho, la no afectación de la igualdad implica que los jueces carecen de potestades para hacer caso omiso de las decisiones presupuestarias adoptadas democráticamente." porque, entre varias cuestiones, la decision tomada por la legislatura no es una decision que agota lo que llamaria decision democratica. la decision democratica requiere, muy especialmente, de las quejas de quien se siente afectado por ella, y esa queja se canaliza a traves del poder judicial, que no por eso estara autorizado a invalidar la ley o reordenar el presupuesto, pero lo que nunca diria, en ese contexto, es que "los jueces carecen de potestades para hacer caso omiso de las decisiones presupuestarias adoptadas democráticamente." no. porque si la ley democratica necesita esencialmente de la queja que puede senialar omisiones injustificadas del legislador, es perfecto que el poder judicial retome esa queja y golpee la puerta de la legislatura, digamos.

juan dijo...

Voy a pedirlo, sí, y de paso te hago publicidad por aquí.

Mientras tanto, si tenes un segundo y ganas, tal vez puedas aclarar brevemente un par de puntos. Sólo si tenés ganas, para aclarar la discusión, que es super interesante. Mis dudas (ahora) son contradictorias entre sí. En mis preguntas estoy dejando a propósito de lado las modalidades remediales a las que la jueza puede (y debe) acudir, porque esto va a confundir la discusión. El punto básico es si la jueza en última instancia puede o no intervenir. Supongamos entonces que (luego de ocho audiencias y cuarenta y tres mesas de diálogo) ella tiene que decidir si toma una decisión final, o que tiene que decidir si le da una prestación a alguien que la necesita con urgencia.

Primeras dudas.

Pensaba que el concepto que denominas igualdad estructural (y su violación) era externo (reflejaba condiciones socio-económicas del contexto de que se trate), pero que funcionaba internamente a la asignación legislativa. El legislador debía respetar, al asignar dinero a salud, la igualdad, teniendo en cuenta aquella situación externa. No podía discriminar contra grupos desaventajados, pero a la vez no podía ir más allá de esta asignación.

Tu punto ahora es que la asignación presupuestaria no es el límite último del derecho. Entiendo entonces que el concepto de igualdad no es necesariamente interno a la asignación. Es decir, si el legislador no asigna nada a salud, el juez debería obligarlo a hacerlo para que se respete la igualdad (para que honre su compromiso por mejorar esa situación externa). ¿Es así?

Pensemos que el legislador asigna el ciento por ciento de los fondos a construir viviendas, y que esto tiene un impacto fuertemente positivo sobre los más pobres. Su falta de asignación en salud, ¿violaría igualmente la igualdad estructural? Creo que no, ¿no? Si es así, ¿no es un problema?

Segunda duda. Estamos en condiciones no ideales, en varios sentidos posibles. En cualquier parte del mundo los recursos que uno puede dedicar a la satisfacción de derechos son finitos. Pero en nuestro caso se agregan otros rasgos. En particular, un gobierno que puede tener varias fallas en diseñar un plan de protección de derechos. Entre esas "fallas" puede existir un incentivo a sub-ejecutar en derechos sociales. El argumento de la escasez, entonces, es en parte artificial. Se basa en la idea, claramente correcta, de que los recursos no son ilimitados. Pero en parte depende de una decisión política. Esta es la base de mi comentario respecto del presupuesto. Supongamos que el gobierno tiene en realidad fondos F para dedicar a derechos sociales, pero dedica F-10. Supongamos además que ese F-10 respeta el principio de igualdad estructural, en el sentido de que beneficia (en términos relativos) a los que peor están. ¿Cuál es el ámbito de acción de la jueza? ¿Puede obligar al gobierno a llevar el gasto a F? Según entiendo a partir de la descripción de tu teoría, no. Y si es así, esto es problemático.

Tercera duda. Tengo cierta dificultad para ver cómo funciona el principio de igualdad "estructural" de oportunidades. Es decir, qué función cumple el adjetivo. Del comentario de Martin: "Lucas pone como ejemplo un caso en el que un gobierno decide asignar viviendas para quien ya tiene una, mientras muchas personas viven en la calle, y considera que en este caso el valor constitucional que ha sido violado es la necesidad."

Una manera de ver el concepto (tal vez la lectura del ejemplo sea errónea) es restrictiva. La intervención del juez es interna a la asignación, como decíamos hoy. Pero vos parecías decir que esto no debe necesariamente ser así. Según una manera alternativa de ver el punto, el concepto amenaza con cubrir todos los casos. Pensemos en salud. Todos estamos suponiendo, creo, que quien pide una práctica no puede afrontarla (es decir, tiene necesidad de que se cubra). Alguien se está por morir si no se le provee cierto medicamento que no está contemplado en el plan de salud. ¿El criterio es que no se discrimine contra alguien que está mal y no puede afrontar el pago? Pero, ¿qué quiere decir esto exactamente? ¿Por qué deberíamos preocuparnos por ver si el peticionario es parte o no de un grupo tradicionalmente desaventajado, o si el legislador discriminó al armar el presupuesto? O mejor dicho, en sociedades como las nuestras, en las que una buena parte de la población es pobre o tiene problemas económicos, cada vez que existe alguien con una necesidad que no puede afrontar, el legislador discriminó. Si es así, el concepto es sumamente amplio. Pero, ¿puede ser de otra manera?

Bueno, sólo si te dan ganas. Abrazo, j.

sl dijo...

yo ya llego tardísimo a este debate. Pero me gustaría decir dos cosas. En primer lugar, afirmar la idea de que los derechos sociales constitucionalizados plasman jurídicamente un criterio de justicia "sufficientarian", que dice que todos deben tener satisfechas sus necesidades "básicas" y por sobre ese piso puede haber desigualdades. El argumento que muchos esgrimen en contra de esta idea es que, en nuestras sociedades pobres y desiguales, con los recursos existentes no alcanzaría para asegurar ese piso mínimo, luego, nos enfrentamos ante la opción de optar por alternativas trágicas, donde se pierde algo importante sea cual sea la alternativa: un esquema de distribución más desigual pero (supuestamente) más eficiente y productivo, o un esquema más igualitario pero menos eficiente y que en cualquier caso sigue sin ser suficiente para garantizar los derechos sociales básicos de todos.
De algún modo, Rawls pretendía abordar este dilema de las sociedades pobres con su "criterio general de la justicia", según el cual el principio de diferencia se aplica sin la prioridad lexicográfica del principio de la primacía de las iguales libertades básicas.
Yo entiendo que este es un dilema falso, que no podemos medir con distintos criterios de justicia distintas realidades distributivas(uno sufficientarian para sociedades desarrolladas, y otro prioritarian para sociedades pobres). Y entiendo que es falso porque el argumento de que un criterio "sufficientarian" reduce la eficiencia productiva en países pobres no tiene evidencias robustas, en realidad opera como un argumento que justifica las aberrantes desigualdades existentes.
Por eso, a favor de la tutela judicial de los derechos sociales, y sobretodo a favor de la idea de que los jueces provean de "inputs" (a través de remedios estructurales) a los órganos políticos.

Lucas Grosman dijo...

Robert: yo creo que en tu referencia a “omisiones injustificadas del legislador” hay cierta ambigüedad que debemos despejar: esas omisiones, más que injustificadas, o bien son constitucionales o bien son inconstitucionales. Si son inconstitucionales, el juez no debe ser el vocero de una queja, sino que debe ordenar al gobierno que cumpla la prestación reclamada. Ese es su mandato constitucional. Si, en cambio, se trata de omisiones que, aunque al juez mucho no le gusten, son constitucionales, me parece que el juez debería limitarse a rechazar la demanda. Es verdad que podría hacerle saber al gobierno que existe cierta carencia social, pero de hecho el gobierno eso ya lo sabe: el interesado pasó previamente por una instancia administrativa, y si no lo hizo el gobierno de todas maneras se enteró cuando se le corrió traslado de la demanda. Creo que si el juez empieza a explorar caminos tales como decirle al gobierno “bueno, sería deseable que hiciera esto o aquello”, no hace más que desdibujar su rol y deslegitimarse. Me parece que ese es precisamente el problema de posturas como la de Sabel & Simon: el juez se convierte en una especie de amigable componedor que socava su propia autoridad y legitimidad.
Esto último me lleva a pensar que tal vez nuestra diferencia de fondo sea que tenemos concepciones distintas de la fuente de legitimidad del juez. Para vos, el juez se legitima contribuyendo a un diálogo democrático entre los distintos poderes y entre éstos y los ciudadanos. Para mí, en cambio, el juez se legitima aplicando la ley, y especialmente la Constitución, en casos concretos. Algo de esto digo cuando critico la posición de Sabel & Simon hacia el final del libro, a donde me remito para no ser tan larguero. No sé si estoy siendo justo al acercar tu posición a la de S&S en este punto, vos me dirás.

Juan: te contesto mañana.

Abrazos,

Lucas

Juan dijo...

Lucas,

En el anterior comment haces referencia que intuis que la radical discrepacia con rg se remite acerca de que es lo que legitima al juez.

Entonces, entendes que El juez se legitima aplicando la ley en los casos concretos, aplicando la Constitucion.
Pero la respuesta no deviene para nada obvia cuando nos interrogamos acerca de que es la constitucion. Y como habra de ser interpretada. Uno puede entender que es benefico, no solo porque contribuye al dialogo institucional cierta clase de actuacion del juez, sino porque precisamente contribuye, pero no exclusivamente, a determinar el significado de la constitucion.

Saludos, Juan Mocoroa

rg dijo...

bueno, da para largo, pero yo veo dos diferencias en lo que senialas. por un lado, lo de que si actua de otro modo el juez "no hace mas que desdibujar su rol y deslegitimarse" es una afirmacion sin sustento empirico (que aca no te pido) ni intuitivo. para mi puede hacer otras cosas como las que yo aconsejaria,y como ya ha hecho en india, colombia o costa rica, y ganar antes que perder legitimidad. y sobre esto si hay apoyo empirico.
de lo que decis, la diferencia mas fuerte es en tu idea de que "o es constitucional o es inconstitucional." vos partis de certezas que yo no tengo, ni ningun juez sensato tiene, en una mayoria de casos. en una mayoria de casos no queda claro si tal medida o la contraria es constitucional. como diria waldron, si todos estuvieramos de acuerdo en cual es el contenido de los derechos, uno seria el primer defensor de una idea fuerte de derechos "enforzables" judicialmente. pasa que es lo contrario, entonces esta bien que el poder judicial asuma un rol, por un lado mas modesto, por otro lado mas colaborativo, ayudando al pl y a toda la ciudadania a pensar decisiones mas imparciales, y corregir decisiones que -gracias a las quejas que llegan a tribunales- pueden advertir que violan una debida parcialidad. por eso, la previa decision del legislador dice poco: puede que el legislador haya decidido la distribucion d, desconociendo la informacion i que ahora llega gracias a la oreja de las quejas sociales que tienen los tribunales.

sl dijo...

La evaluación de si una omisión es constitucional o no es algo tan o más controvertido que determinar si una norma es inconstitucional o no. Para evaluar esa circunstancia, por otra parte, necesitamos de una previa teoría de la democracia, que nos diga algo sobre cómo es el mecanismo de agregación de preferencias y de representación política, cómo son los canales de comunicación, si están abiertos o bloqueados, etc. No podemos saber si hay una omisión inconstitucional sin antes ver cómo funciona el proceso democrático. Si resulta que la omisión es fruto de la inercia pasiva de las instituciones, entonces el juez puede y debe llamar la atención sobre los problemas desatendidos, si la omisión es "deliberada", entonces el juez debe evaluar si los canales de agregación estuvieron bloqueados o no y ver si los grupos desfavorecidos tuvieron acceso a esos canales de agregación, y si resulta que no, entonces puede exigir que se reconsidere la decisión, puede llamar a una audiencia pública más representativa, para que en un plazo se expida sobre el problema, puede señalar parámetros de acción, etc.
El juez puede y debe proveer de inputs al proceso democrático, y creo que esa en esa función reside su legitimidad democrática.
Sabel y Simon, hasta donde yo sé, comparten ese enfoque desde el momento en que son defensores de los remedios estructurales.

Mariela Puga dijo...

Cuanto siento no haber leido los últimos capitulos de tu libro, especialmente ahora que me anoticio de la crítica a Sabel & Simon, que como no la lei cuesta pensarla, pero que segun describis se parece mucho a algunos malos entendidos que escucho por ahi. Asi que aunque no se refiera a tu critica me refiero a esas que entiendo no captan el contenido de la propuesta experimentalista. Ellos no hacen otra cosa que describir lo que sucede en el litigio norteamericano de la ultima década. Despues de Brown y sus hijitos que nunca se ejecutaron, vino la oleada mas conservadora de la jurisprudencia, sentada en la imposibilidad práctica de esas sentencias. Claro que estan los que defienden su valor simbolico, y tal vez hasta encuentren conexiones causales entre Obama y Brown, en una de esas operaciones de simplismo sin igual. Pero lo cierto es que para la doctrina judicial aquellos fallos progresistas fueron un fracaso y el conservadurismo comio los tribunales. El resurgimiento de los ultimos años en casos ambientales centralmente (y esto hay que entenderlo para ver el origen de la cuestion) y luego en los casos de educacion de Texas que describen, y los de huerfanos en whashington y new jersey, no suponen una doctrina judicial de principios al estilo Fiss diferente. De hecho esos casos se ganan, se sentencian y se dan ordenes claras como las que a vos te gustan (diferentes a las de Roberto) y a mi tambien me gustan. El asunto es que frente a esas ordenes y en cierto tipo de casos que no se representan en nada en la lógica contradictoria del proceso, sino que se trata en general de fallas institucionales con fallas sistemicas de larga data, la lógica de negociacion de las partes frente a la nueva representacion del status quo que da el juez (que es legal y que ilegal y quien responsable) es la que va cambiando. Y la tendencia es a buscar la descentralización en las decisiones remediales para redescribir el conflicto y las responsabilidades en términos menos maniqueos, que los que se representan en el proceso....siento tanto no poder seguir, tengo mucho que decir acerca de lo dicho hasta ahora, pero me urge irme ahora. espero vovler en un par de horas. saludos a todos, y ni puedo revisar lo escrito, perdon, m

Mariela Puga dijo...

Me escape un ratito para no dejar las cosas asi. A ver si puedo aclarar. Sabel no es abogado, no discute sobre doctrina, ni dogmática judicial, es un cientista social y político. Al igual que Simon su visión es que sea cual sea los castillos de naipes que los abogados decidan construir para desestabilizar los terminos de representación del status quo injusto, estan bien. Lo que les importa a ellos es como esa desestabilización puede convertirse en cambio, llevara a una verdadera transformación. Y de lo que están seguros, y aqui la diferencia con Fiss, es que la representacion de esa "otra forma social" no esta ni en la letra del derecho, ni en la lengua del juez. Esa representación se construye entre verdaderos "actores sociales" y no entre partes judiciales o de acuerdo a la visión iluminada o profetica de un juez o el teorico constitucional que lo inspira. La orden, el derecho en la praxis, las reglas que reordenen dependerá del conflicto y de sus posibilidades, y no de una unica razón jurídica ordenadora ciega a la multiplicidad y arbitrariedad del mundo real.
En otras palabras no se me ocurre en que S & S podrían disentir con Fiss o Lucas que estan en cambio discutiendo sobre esa "la" razón juridica que persuade a jueces, y que desde mi punto de vista, es una lengua extranjera, inentendible y sin ninguna fuerza práctica para los actores involucrados en conflictos cada vez mas complejos.
Y para no estar tan fuera del debate mi opinion sobre el texto de lucas. Todo lo que lucas escribe en general siempre me asombra por su inteligencia y poder persuasivo. Para mi el es sencillamente eso que llamamos "brillante". Ahora, el define el problema la "escases" y desde ahi su lógica es impecables, salvo por alguna cosilla, pero la mejor que yo he visto. Mi problema es todo lo que compramos como jurisitas y como personas públicas, al definir el problema del activismo judicial en desc como el de la "escases". Algunos sociologos como bourdie han sido muy agudos sobre estas cuestiones de definicion (sugiero su analisis de términos como underclasss), mucho mas de lo que yo podría. Pero me atrevo a insinuar que estariamos descartando al definir asi el problema. Descartamos que el status quo esta justificado, y que lo que tiene es un problema: no hay mas para repartir. mala suerte. como dijo MJF, entonces el problema es que este señor no tiene dinero para pagar el medicamento. la culpa no es del estado, pobre, que esta escaso...si construimos desde ahi, bajo ese marco de definicion de los problemas, los resultados seran previsibles...y no me voy a hacer la marxista y a predecir que siempre el derecho servira a la clase dominante, no veo el mundo tan simple, pero tampoco compro partir del problema de la escases...en fin, dudas, solo dudas puedo aportar a este debate, saludos a todos, Mariela

Lucas Grosman dijo...

Gracias a todos por sus aportes.

RG: Me refiero a legitimidad en un sentido normativo, no empírico. De hecho, esta consideración va a la raíz del problema: es posible que el juez se gane el apoyo popular con decisiones que la mayoría aprueba, pero que sin embargo, en la medida en que no tengan debido sustento legal, lo deslegitiman.
Por otro lado, que las cosas no sean blancas o negras en términos de constitucionalidad o inconstitucionalidad no cambia las cosas, más bien lo contrario: mi argumento es que ni en uno ni en otro caso el rol del juez como vocero de las quejas resulta pertinente (ni, creo, necesario, en tanto esa importante función se cumple, o se debe cumplir, por otros canales). Si no es pertinente en esos dos casos extremos, no veo por qué lo sería en las situaciones que están en el medio. Dicho de otra manera, si no corresponde cuando es blanco y tampoco cuando es negro, ¿por qué habría de corresponder cuando es gris?

Juan M: Creo que el juez no solo contribuye a darle un significado más preciso a la Constitución, sino que es el principal responsable de tal tarea, concretamente, al interpretar la norma. Claro que los otros poderes, y de hecho todos nosotros desde distintos lugares, también aportamos lo nuestro, pero la importancia central del juez en esta función es insoslayable.

sl: Determinar si una omisión es constitucional es una tarea ardua, sin dudas, pero no creo que esa dificultad deba enfrentarse con decisiones a medias o dialógicas. Insisto, el juez no es un mediador o un amigable componedor. Con respecto a tu referencia a la inconstitucionalidad por deficiencias del proceso democrático, a la Ely, creo que podrías incorporar esa preocupación a cualquier teoría general sobre las omisiones inconstitucionales en materia de derechos sociales. Yo, en mi concepción, miro menos el proceso que el resultado, pero parece claro que los vicios en el proceso nos deberían alertar sobre los riesgos de que los resultados sean desigualitarios.

Juan GB of NYU: Cuando Martín se refería a la necesidad como un posible criterio para determinar a quién le toca la casa, lo hacía en el siguiente contexto: yo planteo que en los casos en los que los recursos no alcanzan para satisfacer todas las demandas, necesitamos un criterio para determinar a quién le toca qué. La necesidad podría ser ese criterio, como podría serlo el merecimiento, o incluso la pertenencia al partido gobernante (este criterio no lo defiende nadie, pero lo aplican muchos). Estos son solo ejemplos, claro. Yo elijo un criterio distinto, que fundo en la Constitución, y al que llamo igualdad estructural de oportunidades. ¿Por qué “estructural”, me preguntás? Porque es un criterio mucho más ambicioso que la mera igualdad de oportunidades. Se preocupa no solo por que la línea de largada sea igual para todos, sino también por las condiciones en las que llegamos a esa línea y, en particular, los mecanismos a través de los cuales la estructura social determina nuestro potencial competitivo. En el libro tomo un caso que presenta Bernard Williams --no lo voy a repetir acá porque es largo, está en Justice and Equality 116, Hugo A. Bedau Ed. (1971)-- que grafica la distinción. Pero por ejemplo, para que veas una aplicación concreta, las acciones afirmativas son instrumentales a la IEO precisamente porque aspiran a transformar la estructura social para hacerla más igualitaria. Es una idea muy distinta, también, a la de discriminación.
Por otro lado, y respondiendo a tus primeras dudas, la idea no es que el juez asigne los recursos del Estado entre las distintas necesidades como cuando reparte los bienes de una empresa fallida entre los distintos acreedores. El juez debe partir del siguiente presupuesto: el Estado tiene cierto margen para reasignar partidas o generar recursos adicionales, pero este margen es limitado, por lo que el costo del servicio reclamado es una variable que, como dije en un comentario anterior, informa su análisis junto con el impacto sobre la IEO. Después la cosa se define más precisamente en la etapa remedial, donde el juez adopta una actitud muy distinta de la que es propia de los casos en los que no hay problemas de escasez. En esencia, el juez debe dejar espacio para que el Estado defina las políticas precisas que paliarán la carencia en cuestión, pero, insisto, sin renunciar a su deber de conducir el proceso convirtiéndose en un mediador (ver comentarios anteriores).

Bueno, obviamente todo esto da para más largo y estoy siendo escueto y algo simplista.
Abzs
LG

Lucas Grosman dijo...

Mariela: mi anterior comentario se cruzó con los tuyos. Muchas gracias, seguramente merezco más tus críticas que tus elogios. Con respecto a Sabel & Simon, creo que es importante tener en cuenta el contexto institucional. EEUU vivió durante varios años un activismo judicial sin precedentes en el mundo y con resultados diversos. La ola conservadora que vino después a veces nos hace perder de vista eso, pero no hay que olvidar, como vos decís, que esa ola fue una reacción, no solo frente a los desaciertos, que sin dudas los hubo, sino también frente a la cuestión de fondo. Muchas veces lo ideológico se viste de pragmático. No es este, desde ya, el caso de Sabel & Simon, y no pondría en duda que su aporte ha sido importante. Ahora bien, el contexto institucional en Argentina es bien distinto. Nuestros jueces no se han caracterizado, históricamente, por un activismo extremo, y cuando hoy vemos jueces que algunos tildan de hiperactivistas, yo más bien los veo como instancias de irresponsabilidad o populismo judicial. El activismo, bien entendido, es otra cosa.
Yo creo que es razonable entender fallos como Verbitsky como aplicaciones locales de S&S, y de allí mi reacción. Insistiría en que en ese caso el juez delega en las partes la tarea de darle significado a la Constitución en casos concretos, y al hacerlo pierde autoridad y socava las bases de su legitimidad. Pero, de acuerdo, es una cuestión de grado. Sería necio creer que los casos de desc son como cualquier otro, en la medida en que involucren problemas de escasez (lo cual no siempre ocurre), y es indudable que esa diferencia cobra importancia central en la etapa remedial. Esto lo trato en mi último capítulo, al que tarde o temprano llegarás, y tal vez me esfuerzo por distanciarme de S&S porque me pareció que el caso Verbitsky presagiaba una actitud en el medio local que no me parecía la mejor. Ahora creo que ese temor era exagerado. La Corte, como todos nosotros, está haciendo camino al andar en un área novedosa y subteorizada, y en casos más recientes la actitud parece ser otra. Tal vez me apresuré al identificar la posición de Roberto con la de S&S. Uno tiende a agrupar por comodidad, lo cual nunca deja de ser reduccionista.
Con respecto a tu temor de que la escasez sea utilizada como excusa para lo inexcusable, comparto. Pero la escasez existe, acá y en la China (o debería decir acá y en Suecia). Por eso, es importante encararla de frente y tratar de situarla en un marco teórico. Si no se te mete por la ventana, y creeme que ahí siempre pierden los menos visibles y los más indefensos.

Besos,

LG

juan dijo...

Gracias, Lucas. Mi punto era que en una sociedad con un 40% de pobreza, tu criterio podía terminar cubriendo todos los casos en que alguien "necesita" una prestación, y entonces resultar inadecuado para lidiar con el problema de la escasez que te preocupa.

Respecto del concepto de igualdad, está muy claro en un caso de acción afirmativa, o un caso colectivo en el que se denuncia una situación que causa un perjuicio (iba a utilizar el verbo discriminar, que para mí es básicamente lo mismo, pero ahorrémonos la cuestión) a un sector desaventajado. Pero sigo con la duda de por qué es importante, en nuestro caso de salud, mirar si la persona tuvo una largada o condiciones iguales. Supongamos que la tuvo, pero que ahora no tiene dinero para pagar el tratamiento. ¿El juez debe negarlo? Dirás, supongo, que es una cuestión relativa. Entre dos casos, el juez debe favorecer aquel que tenga un impacto más positivo sobre alguien que no tuvo esas condiciones iguales. Pero, ¿cómo debe decidir un juez, si sólo tiene ante sí ese primer caso, con una sola persona? El 80% de los casos que decide la Corte en salud son individuales, de este tipo. ¿La Corte debería rechazar casos en que no se vean rasgos de desigualdad estructural (si es que sucede) para esperar aquellos casos en que sí?

Y me queda el núcleo de las dudas 1 y 2, pero las hablamos en otro momento.

Abrazo, j.

Mariela Puga dijo...

Muchas gracias lucas por la respuesta. Debo decir que no coincidimos en la lectura de la historia judicial norteamericana. El neoliberalismo politico en USA como en Colombia y como aca, o en Europa del Este casualmente, para algunos (no para mi), vino con cortes constitucionales que promueven cierto tipo de activismo. El de Fiss y su ineficacia en la practica (que se atribuye a la oposicion neoliberal, cuando para mi son Falsos adversarios construyendo las reglas del juego). Pero esta diferencia de lecturas es algo que seria seguramente insanjable en este espacio.
Es verdad que hay mucho tipos de activismos, y yo tuve la ilusion de que Verbitsky abriria el canal experimental (tu miedo). Pero lamentablemente fue la lógica Fiss corregida a lo Nino (o gargarella) la que se impuso: que dialoguen las partes...y luego los tristes resultados, que creo todos compartimos.
Mi reaccion es a esa falsa lectura de Verbitsky, que si algo no es es un caso de S & S y el experimentalismo. Ningun experimentalista promueve una lectura deliberativa de los casos judiciales. Por algo sabel y Dorf escribieron "experimentalist democracy". Es tiempo de dejar de imputarles que le piden al juez que delegue a las partes en el dialogo la construccion del remedio.
De hecho no hay ningun caso en la argentina realmente experimental que yo conozca(salvo algo de cañones de nieve y alguna cosa oculta en los lejanos lugares argentinos..). Coincidiras con migo que en teoria constitucional el discurso de la deliberacion ideal se lo come casi todo, y en eso creo que vos y yo estariamos de acuerdo en que no es bueno, que solo da como resultado Verbitsky. Lo que queda, es cierto, son jueces "hiperactivistas" pero con muchas variantes (que algun dia valdria discutir), y la Corte actual que falla en casos que no existen (sin victimas, o sin caso o en abstracto) para no deslegitimarse con ordenes practicas qeu no se cumplan, y para enviar mensajes politicos. Sigue el modelo fissiano creo yo, y en realidad no estoy segura de que yo le pediria mas. Mis apelaciones experimentalistas van a los jueces que deciden casos concretos.
Respecto a la escases, existe, claro (en mi heladera por ejemplo, y no tanto en la heladera de otros), pero existe como representación de la realidad, en este caso de la realidad estatal (aunque la heladera del ministro de obras publicas es distinta a la del de educación). insisto, existe como representación de la realidad, al igual que la desigualdad, el caracter contramayoritario del poder judicial, y la libertad de expresión. Elegir representar la realidad de alguna de esas formas es una decision politica.
Si tu analisis la pone (a la escases) en el centro del razonamiento del cual se desprenden afirmaciones sobre lo que deben hacer los jueces y lo que no, esa representación de la realidad (en el sentido en que se opone a otras: como la de que existe una distribucion desigual de los bienes sociales, por ejemplo) tendra consecuencias normativas adscriptas a los valores que la sostienen como la representacion correcta de la realidad que excluye (necesariamente) a otras con otrs valores politicos. Digo, o el sol sale o es de noche. Tristemente si el sol sale, no habra razones para encender lamparas...
En otras palabras mas Cortazianas, cuando te regalan un reloj y uno se hace preguntas respecto a el y a que debe hacer con el, una de esas preguntas podria ser ¿no me estaran regalando a mi para el cumpleaños del reloj?

rg dijo...

mariela, si la corte es fissiana; la teoria constitucional argentina existe; la teoria constitucional argentina esta dominanda por el discurso de la deliberacion ideal; la idea de la deliberacion ideal se lo "come todo" en la teoria argentina; y hay coincidencias en que eso es malo, entonces yo soy noruego. y har det bra

Anónimo dijo...

No Robert, la noruega soy yo claramente.

sl dijo...

Lucas, vos crees que el juez no debe actuar dialógicamente, que debe "decir" el derecho (según te entiendo). Pero resulta que esta tesis es cuestionable. En primer lugar, el derecho no siempre es claro (es ambiguo, es vago, hay conflictos entre reglas, conflictos entre principios, lagunas normativas, hay conceptos esencialmente controvertidos). En segundo lugar, el derecho "como tal" es moralmente irrelevante. Luego, que una norma sea una pieza de derecho no es moralmente relevante, sólo es moralmente relevante si ha sido aprobada a través de un proceso democrático-deliberativo. Luego, la evaluación del proceso es sencillamente fundamental, y no algo subalterno.

Pero no podemos presumir que el razonamiento que el juez haga sobre una cuestión de justicia (la vigencia de los derechos sociales lo son) tiene más probabilidades de ser correcta que el razonamiento que haga el Congreso. Luego, el juez tiene poder de agenda, pero la decisión final ha de corresponderle al Congreso.
Los remedios estructurales de tipo dialógico se condicen con este rol del juez democrático.

rg dijo...

mp, sabes lo que se ensenia en el 90 por ciento de las catedras de constitucional en la uba? sabes cual es el lugar de la deliberacion en la teoria constitucional que se ensenia en la universidad austral? sabes que la teoria en di tella esta dominada por dos autores que acaban de publicar un libro en cambridge que esta destinado a ridiculizar la deliberacion? sabes el lugar de la idea de la democracia deliberativa en la univesidad catolica? en la de flores? en la de general sarmiento? en la de lomas de zamora? en la de quilmes? en la de la matanza? te digo resumiendo: cero. de veras que me shockea pensar que alguien puede pensar lo que acabas de decir, de veras no lo puedo creer, me duele tambien

Lucas Grosman dijo...

Mariela: Probablemente haya sido injusto con S&S. Al menos estamos de acuerdo en lo que se refiere al caso Verbitsky. Con respecto a la escasez, yo soy de los que creen que estamos ante algo palpable, duro y frío como un ladrillo; podés deconstruirlo por placer intelectual, pero cuando te pega en la cabeza, te pega en la cabeza. Ya seguiremos.

Juan GB: Ponele el caso Ramos. La mujer pide un subsidio. La Corte se lo niega. Fayt y Boggiano, en disidencia, creen que hay que decir que sí; al fin y al cabo, dicen, estamos resolviendo el caso concreto. Yo creo que esto último es insostenible: si le decís que sí a ella, tenés que estar dispuesto a decir que sí a los millones de personas en su misma situación, y esto es imposible. Creo que vos apuntás a esto: al problema global, al 40% de pobres. Pero tampoco creo que la posición de la mayoría en Ramos sea la deseable; creo que la Corte, interactuando con el gobierno, debería haber contribuido a mejorar la situación de esta mujer y del resto de personas en su situación, dentro de lo posible, es decir, lo razonable. (Dejame que sea algo críptico por falta de espacio/tiempo. Acá es donde las particularidades de los casos de escasez obligan a que la etapa remedial sea muy particular, en especial en lo referido a la relación jueces-gobierno, y de allí que yo sea tan sensible al riesgo de que el juez se desdibuje, porque está claro que se está caminando sobre una línea delgada).
Sobre la necesidad de priorizar, y su dificultad: Como te decía, no es como cuando distribuís los bienes en una quiebra; hay más margen, y el análisis es comparativo solo en un sentido muy vago, es decir, en referencia a la importancia relativa de lo que se reclama. El juez recibe un reclamo y analiza cuán importante es la carencia en cuestión. En función de esto y de la magnitud del costo, y en el contexto de esta interacción con el gobierno de la que hablaba, decide qué es razonable ordenarle al gobierno. Cuando lo hace, debe tener presente que en estos casos la decisión debe ser extrapolable a individuos en igual situación (cuyo interés, idealmente, ya debería haber estado representado en el proceso).
El juez debe presionar al gobierno para que haga algo que, en principio, no quería hacer. ¿Pero cuánto puede presionarlo? ¿Hasta dónde? Esta respuesta dependerá de multiplicidad de factores, muchos de ellos pragmáticos. Sin embargo, yo insistiría en que, para darle un marco de principios a la cuestión, el juez debe tener en cuenta (a) el impacto sobre la IEO, y (b) el costo. Fijate que hablo de impacto sobre la IEO, es decir que el análisis es más prospectivo (revertir estructuras) que reparatorio (compensar injusticias pasadas), una diferencia importante con enfoques como el de Dworkin (y más en general, los luck-egalitarians) y con ciertas concepciones de la justificación de las acciones afirmativas.
Seguramente no estoy disipando tus dudas, y probablemente solo las esté multiplicando. Creeme que en “Igualdad y escasez” trato estas cuestiones con algún detenimiento, aunque mal podría asegurar que lo hago con éxito.
Abz
LG

Mariela Puga dijo...

Sil, inagualablemente puestas sobre la mesa las contradicciones del deliberativismo.
El derecho no es claro, el juez no puede decirlo. Pero la deliberacion democratica es la del congreso y lo que ellos dicen si es claro y por eso hay que hacer eso, que resulta que no era claro, pero no lo que dice el juez porque no es claro. Beatifull!!!
Luego el juez es la secretaria que le maneja la agenda al congreso. Perdon pero los Noruegos solemos ser un poco provocadores...

Mariela Puga dijo...

RG. mi intencion no es lastimarte. Cuando creo que las teorias deliberativas son lo unico que puede justificar (que yo conozca) la decision del caso Verbitsky, el reenvio frustrado en Badaro (que legitimó la ley de movilidad vergonzosa actual), o la decision en caso de menores de la ciudad no estoy tratando de lastimar a nadie. Estoy contando lo que hace la corte y como yo leo causalidades (que se que no todo el mundo comparte, pero me atrevi a pensar que Lucas si) y cual sería la teoria justificatoria de ese tipo de decisiones (frenos y contrapeso, deliberacion institucional, mediacion institucional, etc.). Si la Corte esta pensando en eso o no, es dificil de saber. Creo que como noruega en un debate como este debia haberme abstenido de algunas afirmaciones, y te pido disculpas por ellas. saludos, y la seguimos en algun otro debate, m

rg dijo...

es que no es provocativo, porque una condicion para que lo sea es comprender la provocacion, y no la entiendo. tal vez sea el caso de que uno de los dos este hablando en noruego, porque no veo a quien le hablas cuando decis "El derecho no es claro, el juez no puede decirlo. Pero la deliberacion democratica es la del congreso y lo que ellos dicen si es claro y por eso hay que hacer eso, que resulta que no era claro, pero no lo que dice el juez porque no es claro. Beatifull". de la micro minoria que hablamos de deliberacion, y a varios los conozco, nadie diria algo asi, esa vision simple sobre el juez, esa vision idealizada sobre el congreso. juro que aun aceptando las limitaciones y liviandades del lenguaje blogal, non comprendo

rg dijo...

no, ta, exagero, no me lastimas, solo que si tenemos un minimo de preocupacion, minimo, por el respaldo empirico, la afirmacion segun la cual la teoria constitucional argentina esta dominada por la deliberacion es tan cierta como que la mayoria de los argentinos simpatizamos politicamente con el pts

sl dijo...

no entiendo de qué contradicciones me hablas. Obvio que lo que dice el Congreso se traduce en una pieza de derecho que está sometida a la interpretación del juez. Pero no veo ningún problema en el hecho de que el juez interprete. Yo no ataco la idea de la interpretación a la ley. El juez puede interpretar y al hacerlo contribuir al debate público, no veo ninguna contradicción en esto.

juan dijo...

Lucas, más y menos claro al mismo tiempo. Tengo mil dudas, pero leo el libro y la seguimos luego. Muy buen debate, gracias por engancharte.

Abrazo, j.

Lucas Grosman dijo...

Sl: jamás negaría la necesidad de interpretar, ni el enorme poder que esto le da al juez (aunque sí diría que algunas posturas --e.g. CLS-- exageran este aspecto).
Está claro que entendemos de manera distinta la fuente de legitimidad del juez, pero cuando afirmás que en materia de derechos sociales el congreso debería tener la última palabra (al cabo de alguna instancia dialógica), básicamente borrás de un plumazo el control judicial de constitucionalidad como lo entendemos en Argentina. Al fin y al cabo, si la Constitución es superior a las leyes, esto sin dudas alcanza a la ley de presupuesto. Intuyo que esto a vos no te preocupa, porque te interesa repensar el sistema desde sus raíces, pero a mí sí, porque intento armar una teoría de derecho constitucional argentino que se ancle en nuestra práctica constitucional y sirva para mejorarla.
Saludos.
LG

sl dijo...

ok, están claros los términos del debate. En cualquier caso, yo creo que la empresa de repensar el rol del juez en la práctica histórica argentina te lleva a cuestionar las mismas raíces de esa práctica. un abrazo y hasta otra oportunidad

quien-sale-del- placard dijo...

1) El debate es muy extenso y muy muy bueno, y a quienes participan los respeto mucho como parte de quienes se esfuerzan por pensar al derecho con gran seriedad (quizás demasiada, chiste). Sólo voy a lanzar una bombita como quien la lanza al Islam. Sin distinciones, o sin las suficientes (que el tono no confunda). Cómo MP me preocupa observar un partido de tenis, que muy concentrado en el partido no cuestiona los límites de la cancha, ni los costos del juego, ni lo que el mismo reproduce (o lo que se reproduce a sus espaldas –para no establecer causalidades-).
2) Lo que a MP la hace definir a la corte y la teoría constitucional como deliberativa, y que a RG le produce escalofríos porque se siente minoría -y acusa de temeraria afirmación sin sustento empírico-, creo yo, que es sintomático. Creo que tiene que ver con que gracias al lenguaje de las razones, y en el caso, de las razones constitucionales-democráticas, quienes (mayoritariamente) participan del blog parecen reducir el mundo a una serie de principios a partir de los cuales construyen geométricamente el mundo moral y adjudican deberes, derechos y obligaciones a las entelequias de paja con que rellenan “la sociedad” y el mundo “jurídico-político”. Quiero decir, noruega es la metáfora más cerca del mundo que aparece y precisamente para denunciar un lugar fuera del castillo de naipes. Extendiendo el juego de la ambigüedad ¿se elige por lo lejano y/o por lo ideal? Quizás MP por lo primero y G. por lo segundo, pero sólo es una afirmación mía caprichosa en torno a las que, creo arbitrariamente, son las preferencias de cada uno.
Entiendo que se simplifica y excluye por razones economía, para que alguna discusión sea posible, y sobre un marco claro. Pero, de alguna manera parece que creemos mejor el mundo que pensamos que el que vivimos. Ese mundo muerto, lejos de Quilmes y demás lugares que menciona RG es el que se recrea en una discusión donde algunos constitucionalistas bajo el manto de una “deliberación robusta” juegan a las matemáticas. Se erotizan con el infinito vacío subdividido en formas abstractas, y con sus conceptos reproducen el olvido de los actores sociales. Pues sobre su mundo nadie se pregunta y lo que es más grave nadie les pregunta. Mejor utilizar el vacío del mundo que no existe para llenarlo con nuestras plegarias, es gratis –o al menos nosotros no pagamos el costo-, y quizás nos sigamos posicionando en el campo (académico). Por otra parte , lo que quiso decir Mariela es que la teoría deliberativa parece ser el último bastión de la teoría constitucional crítica, el último bastión del ”progresismo”…Y eso le preocupa.
La razón anónima (en sus diversas variantes) nos permite hablar de todos y de nadie. Hecha esa aclaración la discusión está bárbara.
Los problemas los veo en lo lejos que está el conflicto de las razones que pretenden apalearlo. Alguien en cualquier momento se muere. Al juez se le piden razones y decisiones. Al “parlamento” (que es poco lo que habla y mucho lo que calla) se le piden decisiones y se dan por supuestas sus razones, porque el procedimiento democrático las garantiza (o algo así, con variantes meta-éticas). Asimismo las razones de los últimos tienen que ser coherentes y respetuosas de las “razones constitucionales”, el precompromiso democrático, con todas las dificultades hermenéuticas (y los desacuerdos) en el medio.
Pero hay “otros”, siempre hay “otros”, y no necesariamente hablan nuestra lengua. Y que alguien muera es una cuestión pública, porque el estado (fetichizado) responde por todos y es una cuestión privada porque el estado no responde en todos los casos. Las razones construidas sobre otras razones, construidas sobre otras razones en algún punto encuentran su límite. Y ahí ¿aparecerá un alguien? ¿aparecerá el “ser humano” (universal)? ¿aparecerá una decisión/exclusión? ¿una fuerza? ¿un valor? ¿y eso que es? ¿una mayoría? ¿una deliberación? Parece que esta sola nada, nada nos dice: sólo su resultado que se parece a cualquiera de los otros candidatos ¿no? Sólo que para quienes así lo entienden se legitima en el camino…¿pero para quien? Nada de esto resuelve en última instancia al problema de la acción trágica….Y sí, seguimos inventando correctivos para adaptar el mundo al modelo ideal ¿pero es raro no? Adaptar el mundo al modelo…¿No nos deja presos de un mundo descrito/interpretado según el modelo y un modelo diseñado según razones?
O está
3) La “escasez dura” de LG . Como intuición la entiendo. Ahora, me parece que para unos significa hambre para otros una variable del cálculo económico racional. Y cuando ella es el soporte de las razones que justifican o no decisiones prácticas, difícilmente –más que como llamado efectista a nuestras intuiciones- no cumpla un lugar político en la representación de “lo real”, difícilmente no constituya un mito en el límite del lenguaje normativo. Lo mismo la constitución, esa reconstrucción de una racionalidad pública determinada, y el valor de la igualdad estructural de oportunidades.
4) Al final sin negar la (gran) utilidad de estos edificios teóricos, creo que es también importante no olvidar la lucha política, como la arbitraria necesidad de los actores sociales a los cuales no hay razón que les ponga límite más que en los términos de su propia sensibilidad, y eso dependerá de su lengua. En ese sentido, parece que no hay autoridad inapelable, sólo sensibilidades y fuerza práctica. Si estamos dispuestos a ingresar las razones y racionalidades en ese mundo real y conflictivo, yo pienso, adelante! Pensamiento-lenguaje-contexto me parecen un continuo difícil de recortar fuera del simulacro y más aún tomarnos en serio que con el primero controlaremos los otros dos como si no estuviéramos ya “ahí y ahora” “arrojados”…Ahora bien, ese simulacro ¿estamos dispuestos a democratizarlo?
La racionalidad como un allá afuera que nos salve parece ser la última religión, el último gran ídolo…Si no “distribuimos eso” si no lo libramos al conflicto, si no lo entendemos como interpretación de interpretaciones, si no lo descentralizamos ¿mostramos algún interés por fomentar la acción política de actores sociales que se construyen en el proceso interpretando lo que ahora es patrimonio de constitucionalistas –en un mundo- y de “clases dominantes” –en el otro- (dibujando una gran caricatura, sobre entiéndase)?
5) El experimentalismo democrático –aunque no pueda definirse- creo que es un intento de eso, de poner la experiencia sobre el modelo, una interpelación invertida a partir del que MP alguna vez llamó “el imperativo práctico frente a las vanidades teóricas”...
No sé, es difícil. Sólo una "humilde" bombita (aprovechando el carnaval -que siempre es inciático-),quizás incomprensible o irrazonable o intraducible, de quien que como propone “Milk” sale del closet...
Cálidos saludos. Mx

rg dijo...

mx, a mi me parece que te estas inventando el mundo que queres, que no tiene nada que ver conmigo ni con muchos de los que participan aca. yo, como tantos, tengo militancia publica, trabaje en barrios, salgo hoy de un asentamiento del mov. sim terra. no me jacto de nada porque no tengo una vida con el nivel de militancia que quisiera, pero si me decis que para mi la vida se reduce a un conjunto de principios morales racionales, te diria que estas hablando con el fantasma que te inventaste. las cosas que escribi sobre protesta, las peleas con insultos que tuve con jueces no fueron temas de principios abstractos, fueron peleas por como pensar el derecho de protesta. no se, me inquieta que te-se inventen un mundo en donde quedo-quedamos tantos en la posicion que se te ocurre que deberia-mos ocupar.

Mariela Puga dijo...

Roberto, yo se que lo personal es político, pero es dificil tener una discusion si lo unico que sacas de una argumentación como la mía o la de Max es "en qeu posición quedas vos" o " si te inventamos alguna cosa" o te lastimamos. Reiterar el respeto que se te tiene, subrayar la figura importante que sos para muchos, y la no intención de ofensa personal cada vez que postulamos una forma de pensar diferente, deberia ya ser inecesario a esta altura. Ojala pudieras no mirar una posicion teorica diferente a la tuya, sólo como un enemigo que inventa y fabula... pero en fin, de mi parte bien por Milk que ha salido del placard con respeto, argumentos y esmero descriptivo de su posicion...

rg dijo...

ta, te agradezco mp, pero respondeme vos este comentario de mx, que sugiere que hay una correlacion entre las ideas que uno suscribe y la vocacion por posicionarse en el ambito academico. yo la definiria, no se, como una canallada tal vez?
cito:

Se erotizan con el infinito vacío subdividido en formas abstractas, y con sus conceptos reproducen el olvido de los actores sociales. Pues sobre su mundo nadie se pregunta y lo que es más grave nadie les pregunta. Mejor utilizar el vacío del mundo que no existe para llenarlo con nuestras plegarias, es gratis –o al menos nosotros no pagamos el costo-, y quizás nos sigamos posicionando en el campo (académico).

Mariela Puga dijo...

Se llama Bourdieu,Pierre, teoria del campo jurídico. Estoy segura que vos como sociologo la conoces mejor que nosotros. Habla de vos, de mi, de Dany Crane, y de el mismo Max. Se trata de mirarse el ombligo y reflexionar sobre nuestros propios presupuestos, asumir los costos de nuestra intervención en el mundo y de nuestros discursos.
Me remito al papel que te mande el "boomerang" la cita 6, de la que extraigo un pedazo "Pensar en términos de campo es pensar en términos de relaciones, (de conflicto y competencias) y tales relaciones hacen a la economía de las prácticas, afirma Bourdieu. Ahora bien la realidad social es a la vez, y fundamentalmente, un conjunto de relaciones de sentido, que constituyen la dimensión simbólica del orden social (y que constituye lo que él denomina violencia simbólica, cuya especificidad es que actúa con la complicidad de las personas sobre las que es ejercida) que hace a la reproducción del orden. En esa línea “…lo específico del campo jurídico –su interés- reside precisamente en esa ilusión de neutralidad, de universalidad, de autonomía, de desinterés incluso (bajo el ropaje del ‘interés general’ o la justicia), que configura sus discursos, suerte de ‘cinismo oficial’ que subyace a toda la lógica de la objetivación en que consisten las prácticas codificadoras, esto es, la actividad de dar forma: poner formas y poner en formas. (Poder, derecho y Clases Sociales, “Introducción: la razón del derecho: entre habitus y campo”, Andrés García Inda)"

guadalupe dijo...

tratando de volver al experimentalismo; me parece que no bastan media docena de sentencias exhortativas de esta Corte para poder hablar de experimentalismo...

rg dijo...

bueno, no, lo de mx se llama insulto, pero lo archivamos y lo dejamos pasar. lo de bordieu que citas es interesante, en linea con lo que te decia por mail privado. me parece que, criticando la importacion actitica de fiss, importas acriticamente a autores (piolas) como bourdieu, que escriben para el derecho frances, recontra dominado por un discurso de elite, que solo sirve para buscar dinero, derechito y sin verguenza, que nace y vive para el poderoso, que trabaja solo para el dinero. creo que aplicar esa pauta bourdeiana para querer decir lo mismo de, ponele, sl, jgb, etc., es realmente hacer importacion acritica, para no decir otra cosa referida al tarro

sl dijo...

Mx, bienvenidos tus comentarios, pero quiero decir tres cosas. En primer lugar, está claro que para vos la razón no pinta nada, luego, resulta bastante contradictorio que te pongas a debatir porque si no pinta nada, entonces lo que decís tampoco tiene ningún valor.
En segundo lugar, los "edificios teóricos" son un invento tuyo. En este debate lo que está en juego, ponele, es si el Estado debe proveerle gratuitamente a un enfermo de sida medicamentos para su enfermedad, si no hay asignaciones presupuestarias. ¿De qué edificio teórico en las "nubes" hablas? Es una cosa bien concreta, fijate que de la decisión que tomemos depende que un tipo viva o muera.
Y tercero, ¿a qué viene la insinuación de que muchos de los que están acá viven en un mundo de cristal? ¿Conocés la vida personal de las personas que están acá? ¿Sabés de donde vienen, qué vida llevaron, qué sufrimientos padecieron? Te aseguro que no lo conoces, luego, tu afirmación es absolutamente gratuita

Mariela Puga dijo...

Rg. Bourdie lo llama campo juridico como te dije. Nuestro amigo Binder dice lo mismo y mas duro en "entre la tradición y la innovacion", para courtis es "el juego de los juristas" y el discurso de que lo dice alguien en otras latitudes no es el mio nunca lo seria (formada por nino boys, formados por un nino, formado en oxford y asi). no usaria esa chicana. el bumerang es otra cosa y ojala algun dia te interese discutirlo mas profundamente para no ponerle ese mote.
Syl. Si no me equivoco fuiste vos quien dijiste que la norma o el derecho "es irrelevante moralmente" (perdon no buscar la cita pero estoy casi segura). Nadie penso por eso que no ´podías discutir ni de derecho ni de leyes.
Syl. Tambien nonta que el tipo del medicamento quedo en el post 4, y a partir de ahi hay 66 post mas que se ocupan de algo asi como un edificio teoorico (podes llamarlo de otra manera)
Por ultimo, el escrito de max es en tercera persona. "Nos", es una lectura critica desde adentro, autocritica de como funciona el campo juridico. Insisto, es una posicion teórica (de bourdie, tal vez menos respetada que la de Waldron o Fiss aqui, pero tambien una posicion teorica sin alusion personal).
Guadalupe. Totalmente de acuerdo, sobre todo porque entre experimentalismo y ordenes exhortativas no hay otra relacion causal que la que la dogmática (en la que los experimentalistas no juegan) les atribuye (falsamente entiendo yo).
Para despejar cosas. Si conocieran a Max se darian cuenta que es incapaz de insultar a nivel personal a nadie. de verdad (yo si, soy una intemperante, pero el ni ahi). Solo es alguien que piensa diferente y se animo a salir del placard, en ese sentido, como liberales aqui deberia ser celebrado y no, como dice dworking, pretender que nuestras preferencias internas funcionen para la exclusion (claro que esta distincion de dworking me parece una construccion de naipes, pero estoy tratando de dar el tipo de "razones" que fuera del placard convencen mas). Saludos, Mariela

rg dijo...

sipi, pero si es lo que te digo desde el comienzo, fijate mp. obvio que en la argentina, como en francia, hay una mayoria de abogados que juegan el juego de cualquier retorica al servicio del dinero. obvio que aca la mayoria del derecho sirve al status quo. lo que me inquieta es que quieras aplicar el mismo criterio a cualquier grupo o, en este caso, aplicar el criterio creado para estudiar al nucleo dominante del derecho, al servicio del poder desde los grandes estudios, a las minorias que son criticas frente a ese status quo. decir esto no inmuniza en absoluto a las minorias criticas del derecho, que trabajan al margen de los grandes estudios y que, a diferencia de otros colegas, no se venden para defender a cualquier criminal. no nos inmuniza de toda critica, en absoluto, pero tiene que bloquear el avance de ciertas generalizaciones, porque lo merecemos.
sobre los insultos, seguro que estamos rodeados aca de buena gente, y solo hay que conocerse mas para verlo. pero para no insultar basta con no hacerlo. si estoy hablando de vos y digo "porque los abogados que se venden..." te molestaria, con toda razon, porque no corresponde

Mariela Puga dijo...

No he conseguido (hemos, sumo a Maxi) que se interprete lo que decimos. Ninguno de los dos habla de abogados que defienden por dinero, ni nos vinculamos a ninguna de esas discusiones (ni de cerca pienso en Rusc.cuando escribimos). Nuestra posición esta lejisimo de la generalización simplista de que el derecho o los abogados sirven al status quo (ese es un instrumentalismo que una teoria como la de bourdieu rechazaria ab initio). Es una reflexión metajuridica sobre el juego del derecho, y si, sobre el juego del derecho en argentina leido desde una filosofia deconstructiva (asi que no somos ni deontologistas, aceverando quienes son los buenos y quienes los malos, ni consecuencialistas netos de quienes maximizan mas y quienes menos). Se que este tipo de análisis no es usual, ni interesante en general, pero siento que si tal vez, postearas el articulo del "bumerang", nos darías una mejor oportunidad de no seguir siendo malinterpretados, a partir de algunos post que se van llendo por la tangente. Te propongo eso. La mayoria de los lectores seguramente no pasara de las tres o cuatro primeras paginas porque, la estetica del articulo es too different a lo usual (porque lo formal es político también), pero en cualquier caso si alguien se siente ofendido en algun punto, siempre podra leer hasta el final y saber que hay un punto, o unos puntos que se tratan de ver y que se pueden criticar y desechar, y no denuncias ni personales ni grupales. te puedo mandar la ultima versión cuando quieras, y te mando un abrazo fraternal que a esta altura yo necesito mas que vos, tal vez, mariela

rg dijo...

ta, no hay problemas en difundir el texto en unos dias, hacemelo acordar y me comprometo a eso. pero no mezclemos gato con gacela. lo que uno lee aca no es una critica epistemologica x, ni una generalizacion simplista w, sino una critica dirigida al trabajo de gente con nombre y apellido, incluida en la hiper minoria de los que trabajan con temas de democracia deliberativa. y frente a eso mi reaccion y la sugerencia de que generalizan de modo impropio e injusto. no estamos aca discutiendo el texto del bumerang, sino los comentarios /injustos/ en este pequenio largo post

Mariela Puga dijo...

ok, pero tal injusticia local y posible, puede leerse en otra clave bajo otro marco epistemologico, creo, por eso la propuesta que me alegro aceptes.y ahora si chausi, m

Martín Juárez Ferrer dijo...

muy buenas a todos, i´m back,
quería decir algunas cosas de algunos temas que fueron saliendo por ahí…
ENFERMEDADES COMUNES / ENFERMEDADES RARAS. Seba L., en el caso de enfermedades comunes, coincido, el juez puede meterse y verificar y reacomodar el presupuesto. Enfermedades raras, no me parece sencillo, sino más bien problemático. Ahí es donde creo que la escasez se torna muy relevante, y ahí es donde los jueces deben hacer el “escrutinio estricto”, analizando sobre si la asignación es o no constitucional. Y eso no es nada sencillo. Y acá me parece que está la tentación del falso heroísmo: lo primero que surge es que horror, hay que cambiar esto si o si. No me parece una opción satisfactoria. Hay otras, más interesantes, que van por el lado de intentar discernir si los recursos están constitucionalmente asignados.

CASO DEL TIPO QUE TIENE LA ENFERMEDAD QUE CONSUME EL 50% DEL PRESUPUESTO DE SALUD. PAC, no sé si lo correcto sería hacer lo que hace el juez en tu caso. De hecho, creo que no me parece lo correcto. Si hacemos eso que vos decís, el criterio distributivo pasa a ser absolutamente aleatorio, el que llega primero: si el tipo que tiene la enfermedad que cuesta el 50% del presupuesto obtiene del gobierno el tratamiento, ¿qué hacemos con los otros diez, veinte o mil tipos que en diciembre van al hospital por una hepatitis y se mueren porque ya no queda para esas enfermedades? Justamente, me parece que la idea es desterrar la aleatoriedad / arbitrariedad, y tratar de elaborar una herramienta que de alguna pauta conforme a la constitución, con todo lo difícil que es eso, y aunque suene vacío.

CEÑIDO A CRITERIOS CONSTITUCIONALES. RG, es cierto, cuando digo “ceñido a criterios constitucionales” quizá digo poco, o digo vacío. Creo que es parte del asunto llenar esos criterios. LG propone igualdad estructural como EL criterio. Me parece válido. Obvio que siempre hay desacuerdo, pero tu cuestión pasa de largo algo: ¿es posible resolver los desacuerdos? No siempre, como mínimo. Creo que no es fácil el acuerdo en que es constitucional y que no lo es, o que tiende a la igualdad y que no. Pero debatir, argumentar, eso puede ayudar, seguro, a acercar posiciones. El hecho del desacuerdo no descalifica el concepto, me parece. Todos estamos en desacuerdo sobre qué es exactamente “la justicia” pero eso no invalida el uso del concepto. También en la discusión con Lucas G, si objetamos el término “derechos” o “constitución” por ambiguo, ¿qué hacemos con “diálogo entre poderes”, “democracia, y otros? A ver, no es fácil definir estos términos y siempre hay desacuerdos, pero no creo que ayude al debate objetar términos ambiguos usando a la vez términos ambiguos, y digo esto porque no creo que existan palabras que podamos usar para definir claramente estas cosas. Estas herramientas son las que tenemos, y el hecho de su ambigüedad o imperfección no las hacen objetables en sí, sino necesitada de mayor precisión.

¿RESPUESTA JURÍDICA? Gustavo, cierto lo de respuesta jurídica. Buen punto. Yo en verdad lo que quise decir es que la respuesta no debe pasar por lo sentimental (tipo falso heroísmo). Y pienso lo mismo que respecto de “constitucional”. Es cierto, el término es vago, ambiguo y todo lo demás también. Pero en este caso intenta excluir algo. Y cuando digo “ceñido a criterios constitucionales” intento decir algo, que tienda a la igualdad, que no sea arbitrario o irrazonable, que no sea al tun-tun, que no sea para favorecer a un grupo indebidamente. Obvio el concepto es 100% ambiguo, ¿pero qué concepto de estos que usamos no lo es?

MUERTES Y DERECHO A LA VIDA: Lucas G, absolutamente de acuerdo, muerte evitable con más recursos en salud ≠ violación derecho a la vida o a la salud. Pensar que estos dos términos son equivalentes nos llevaría a un reduccionismo que finalmente se volvería en contra de los que se enferman en la parte final del año. Para eso hacemos presupuestos: para saber cuánto vamos a gastar y no gastar en lo que vaya surgiendo.

EL STATU QUO. Mariela, es cierto lo que decís. Igualmente, no parto de que pobre Estado, ni mucho menos, ni de justificar la escasez ni tampoco el statu quo. A ver: no está justificado el statu quo, y por eso hay que dar pautas para su cambio. La escasez es un criterio divisor, lo usamos. Lo que no me queda claro es que otros criterios tenemos o podemos usar. Yo no justifico el mundo como está, para nada, pero creo que la idea es desde lo que está tratar de torcerlo para mejor. Decir que intentar cambiar el mundo implica justificar el status quo es parecido a la doctrina de la aceptación de normas inconstitucionales de la Corte. Es imposible salirse de esa posición de aceptación. Por supuesto, vivir implica, en forma débil, aceptar el mundo como viene, pero eso nos cabe a todos, si no tendríamos que renunciar a seguir viviendo para no justificar con nuestra existencia el mundo como es., tan injusto. Pero creo que hay matices, y cosas intermedias: reconozco al mundo como algo injusto, pero trato de cambiarlo.
Abrazo para todos, lindo debate!

martín

¿quien-quizás-no-debió-salir-del-placard? dijo...

"there is no such thing as free speech and it is a good thing too"
Con poquito tiempo y con la esperanza de volver con menos violencia mas tarde, breves palabras:
1)Mis muy sinceras disculpas a todos aquellos que se han sentido ofendidos e insultados por unas palabras dibujadas, quizás irresponsablemente, en el espacio cibertnético por esta cosa inestable que (a veces) reconozco como "yo". Y de las cuales, por respeto hacia ustedes ahora me hago cargo. Especialemente a RG que así lo ha manifestado, y a SL. Y "mi" respuesta a lo que preguntas Sil es un doble no seguido de un sí/no. No conozco, no quice emitir juicio al respecto, y sí "mis afirmaciones" son gratuitas en cierto sentido, y no lo son en otro, carecen de fundamento -en el sentido fuerte que quizás le das a la palabra- y tienen costos como fue evidente con lo que se disparó... ´Por lo demás, lo poquito que conozco de todos me inspira mucho respeto, y quizás por eso salí del closet.
2) Martín que bueno la onda que le ponés después de tanta sangre (en parte a raíz de una lectura y un insulto, de inestables palabras y gente carne y hueso que siente...)
3)Mariela mil gracias por las "aclaraciones" , a las cuales adscribo. RG te propongo e invito que vos que tenes más info que el resto porque tenés el trabajo, lo leas y critiques y veas si te ayuda a relativizar "los insultos" o la "canallada" (es más, quizás te ayude empezar de atras para adelante). Te lo digo con buena onda, pues no me doy tanta importancia a mi mismo como para insultarte como persona, a vos ni nadie...Menos que menos me creo capaz de emitir juicios justos o injustos con alguna clase de legitimidad, mayor a mi personita "ahí y ahora" "actuando" "desplegándose en la temporalidad que la atraviesa"....y sí como decís vos, inventando también...
4) sobre lo demás intentaré volver luego...
muchos abzos de paz para todos
Mx

sl dijo...

Todo bien MX!!!! los blogs siempre son un poco agresivos, eso es un poco inevitable, tal vez porque uno a veces está en una posición defensiva, y se suelen malinterpretar muchas cosas. Un abrazo grande

rg dijo...

todo super bien mx, pero te tenes que haces cargo de lo que decis, la sugerencia que ponias era horrible. pero no pasa nada, y vemos de publicar vuestro texto en los proximos dias. por lo que es la cultura blogal, ayudaria si lo resumen en una pagina o dos, y dejen el texto largo para el que quiera leerlo. porque de lo contrario, aventuro, lo va a leer demasiada poca gente, porque es extenso, no por el contenido

Anónimo dijo...

Saludos a todos,
Muchas personas sufren enfermedades y no son atendidas de manera adecuada; pero no todas -me atrevería a decir que la minoría- tienen los medios para llegar al Poder Judicial. Si los jueces comienzan a favorecer a esos, entonces todos los demás subsidiamos un trato desigual. Esto sumado a lo ya discutido: la imposibilidad de modificar el presupuesto. Sabedores de esto, los jueces van a tender a dar decisiones en las que "invoquen" a los poderes públicos a un mayor respeto a los "derechos sociales". Pero todos los que vivimos en países subdesarrollados sabemos que esos llamados no tendrán efecto alguno.

¿Cuál es la solución entonces? No lo sé. Creo que por mucho seguiremos en este sistema caótico donde las autoridades actúan de manera errática (impulsando algunos gastos sociales y desperdiciando muchos recursos) y los jueces atienden algunas demandas particularmente bien defendidas y presentadas en momentos oportunos. Esto nos da alguna esperanza en que las cosas pueden ser diferentes, pero todo sigue igual...

Atentamente,

Oscar Súmar