20 mar. 2009

Michelman v. Ely en torno a los derechos sociales


Lo mejor del seminario, para mi gusto, viene siendo la intervención de Michelman. Para mí fue muy clarificadora, y me permitió conocer un dato que ignoraba y sobre el cual siempre tuve dudas, en mis clases. El tema es así:

John Ely tiene una famosa teoría sobre la justificación de la revisión judicial de las leyes que -hipersimplificadamente- viene a decir que, como custodios de la Constitución, los jueces deben confinar su tarea a una muy específica: la de guardianes del procedimiento de toma de decisiones.

Como "guardianes del procedimiento", los jueces deben ser en ocasiones muy activos, y en otras muy pasivos. El activismo, para él, debe dirigirse sobre todo a "mantener abiertos los canales del cambio político," y -consistentemente- a impedir que algún jugador sea excluido del proceso democrático. Esto implica, por ejemplo, un activismo orientado a resguardar la libertad de expresión, el derecho al voto, el debido proceso, etc.

En cambio, en todas las cuestiones no-procedimentales o "sustantivas", los jueces deberían asumir un rol pasivo. Por ejemplo, ellos no deberían intervenir en cuestiones como las del aborto o el consumo de estupefacientes -temas "sustantivos", no-procedimentales, sobre los cuales son la ciudadanía y sus representantes los que deben decidir, sin interferencia judicial.

A mis ojos, uno de los problemas más interesantes con este tipo de teoría aparece frente a cuestiones como el hambre, la pobreza, etc. La pregunta es: son éstas cuestiones sustantivas, o se trata, en cambio, de cuestiones procedimentales, dada su íntima conexión con la posibilidad de que la democracia funcione?

En mis clases, tendía a decir que Ely no había respondido a esta cuestión, simplemente porque no se la había planteado, y que no era obvio que -preguntado al respecto- él hubiera negado que este tipo de cuestiones (digamos, sobre derechos sociales básicos) formasen parte del "corazón procedimental" de la Constitución.

Hoy me enteré, en cambio, que la cuestión no era como la había pensado (aunque había algún vínculo con la que era mi intuición en el tema). Ely SI había hecho una referencia al tema, y la había hecho gracias a Michelman quien, un par de años antes de la publicación del famoso libro de Ely ("Democracia y desconfianza"), y conociendo los manuscritos de Ely, había anticipado una crítica-observación como la que yo quería hacerle. Básicamente: cómo NO considerar a los "welfare rights" como procedimentalmente fundamentales, dada su importancia para asegurar el funcionamiento del procedimiento democrático?

Michelman dedicó entonces un artículo a mostrarle a Ely por qué los "welfare rights" tenían que ser considerados "parte de la representación democrática constitucionalmente garantizada". Para Michelman, "los hambrientos," "los que no han accedido a la educación," los "desmoralizados" por su situación económica formaban parte de las minorías discriminadas que debían ser especialmente protegidas por parte del poder judicial.

Pero, caramba, hoy me entero que Ely le había contestado a Michelman, en una nota al pie perdida, dentro de un desconocido artículo de 1981, diciendo que "de un modo que me resulta frustrante, debo reconocer que los pobres no resultarían significativamente favorecidos por el enfoque que desarrollo en mi libro". Ello así, básicamente, porque la pobreza no es -como la discriminación racial- un objetivo atribuible al sector políticamente dominante. Uno puede decir que el poder político discrimina cuando, por ejemplo, no le permite a los afroamericanos ingresar en las escuelas adonde van los blancos, pero no cuando hay pobreza. Por eso, la pobreza debe combatirse, pero por medios políticos, y no judicialmente, alegando una violación de la Constitución (recordemos que, además, la Constitución norteamericana no incluye derechos sociales). Para mí, sorpresa total!!

Dos aclaraciones, sin embargo. Primero, el propio Ely reconoce que "puede ocurrir que este desarrollo (que había sugerido en "Democracia y desconfianza") sea simplemente un error de mi parte." Es decir, admite que es lo que dijo, pero no afirma que ello se deriva de modo obvio de su teoría. Que es exactamente lo que yo pienso: tomarse en serio el enfoque de Ely no nos lleva directamente a donde Ely pensó que lo llevaba. Al menos, creo que hay buen espacio para sugerir algo distinto de lo que él sugirió, en la línea avanzada por Michelman. Es decir, un enfoque como el de Ely puede ser compatible, y aún requerir, un activismo judicial en materia de derechos sociales, aunque Ely en su momento haya pensado lo contrario.


Los artículos de la polémica se encuentran en:

Frank Michelman, “Welfare Rights in a Constitutional Democracy,” Washington U. Law Quarterly (1979): 659–693

y

Ely, John, "Democracy and the Right to be different," 56 N.Y.U. Law Review 397 (1981): 397-405, part. n. 5

13 comentarios:

Ramiro dijo...

Uy, esto es super interesante!! A mi personalmente me atrae mucho la teoria de Ely con tu desarrollo, pero de todas formas, su vision puramente procesalista de la Bill of Rights no deja de tener varios problemas (desde mi punto de vista, esconde el valor substantivo que tiene, por ejemplo, la Primera Enmienda para lidiar con la dificultad contramayoritaria).

Pero en fin.

El punto que queria resaltar es que, al leer su recomendacion respecto de la via politica de la lucha contra la pobreza, me acorde de una entrevista vieja que le hicieron a Obama senador / law professor en la que decia algo parecido. La busque y la encontre sin editar en el sitio de la Fox (no se alarmen, esta alli porq la campania de McCain lo quiso acusar de marxista por lo que dijo).

Pego abajo unas partes.

if you look at the victories and failures of the civil rights movemtn 39:48 and its litigation strategy and the court i think wehere it succeeded was to vest formal rigths in previously dispossessed peoples so that i would not have the right to vote would now be able to sit at lunch counter and as lpong as i coudl pay for it would be ok 40:10 but the supreme court never ventured into the issues of redistribution of wealth and sort of basic issues of political and economic justice in this society and to that extent as radical as people try to characterize the warren court it wasnt that radical 40;30 it didnt break free from the essential constraints that were placed by the founding fathers in the constituion at least as it has been interpreted and the warren court interpreted it generally in the same way that the constitution is a document of negative liberties 40:43 says what the states cant do to you says what the federal govt cant do to you but it doesnt say what the federal govt or state govt mst do on your behalf and that hasnt shifted and i think one of the tragedies of the civil rights movement was that 41:01 the civil rights movement becaem so court focused i think there was a tendency to lose track of the political and organizing activities 41:12 on the ground that are able to bring about the coalitions of power through which you bring about redistributive change 41:20 and in some ways we still suffer from that

(esta sin editar y es la desgrabacion, asi que se complica la lectura). Pero es interesante ver la vision de Barack sobre este tema, cuando hablaba mas como law professor que otra cosa.

La entrevista entera, aca.

http://www.foxnews.com/urgent_queue/#50041ecb,2008-10-27

Saludos!

rg dijo...

si, viste que interesante el dato! gracias por la entrevista! y michelman, un grande! esta por retirarse y sigue ahi

juan dijo...

Juan Bertomeu:

Interesante. En realidad, hay algo también de esta discusión en el artículo de B. Ackerman criticando / complementando a Ely. (Publicidad: a publicarse proximamente en castellano por la Revista de Palermo, como "Más allá de Carolene Products".)


Ackerman sostenía que el concepto de discrete and insular minorities era inadecuado e insuficiente para lidiar con problemas como la pobreza, que no afecta a un grupo de gente con rasgos ex ante identificables. Según Ackerman, o al menos según el modo en que recuerdo el artículo, los grupos anónimos y difusos (por ejemplo, los desaventajados socio-económicamente) son hoy tan merecedores de protección como las discrete and insular.

A dormir que es tarde, mañana seguimos.

rg dijo...

coooorrecto (frase mia)

juan dijo...

(delincuente.)

sl dijo...

Es interesante el dato, viene a confirmar algo que se suponía pero que no estaba claro.

Amélia dijo...

Professor Gargarella,
A sua leitura de Ely, aperfeiçoa a teoria do constitucionalista americano!Principalmente para mim, que não simpatizo muito com a restrição das decisões judiciais cingidas apenas à garantia do processo democrático!
Interessante a argumentação!
abraços,
Amélia Rossi

rg dijo...

hola amelia, bueno, gracias! como andas vos?

Cris dijo...

Hola Roberto, muy interesante este tema¡¡¡¡ Muchos saludos. Cris

rufini dijo...

Buenisimo este post. Hay alguna forma de conseguir esos artículos que citaste roberto?

rg dijo...

ahora los fotocopie y los tengo conmigo, capaz los discutimos en mi seminario de este anio, veremos, estoy en eso

Anónimo dijo...

hablando del seminario, ¿cuándo estaría empezando, rg?

saludos,

juan.

beto dijo...

Hola Roberto, tanto tiempo... con tantas redes sociales deberías pensar postularte a un cargo político, no lo se, quizás secretario general de la OEA, presidente de Argentina, algo así. En fin, creo que esta discusión es tremendamente interesante. De seguro que la pobreza y la miseria influyen en un deficiente poder político, pero la pregunta que todos desean responder, al menos en nuestras condiciones actuales (de 'cortes con cartas' de derechos), es si establecer las demandas en forma de derechos genera en efecto, un aumento del bienestar de las personas. A veces las instituciones legales pretenden una cosa pero sin darse cuenta creen que lo está cumpliendo cuando en realidad está sucediendo todo lo contrario. Por ello, mi pregunta es qué ha pasado con ese proyecto sobre litigación de derechos sociales y acceso a la salud con Gloppen y Wilson en el que creo estabas involucrado tu. Hay datos interesantes? Hay cuestiones de hecho que puedan ilustrar los interesantes debates normativos entre Ely y Michelman?

Te mando un saludo gigante desde el sur (Chile).

P.d. podríamos hablar acerca de la identidad nacional en latinoamérica. Perú inició una demanda ante la corte de la haya y ni te imaginas la cantidad de hipótesis, comentarios, juicios, salidas de madres, etc, que han salido? Tienen sentido las fronteras tal como las venimos concibiendo hace siglos? Existe una posibilidad de sentarse a dialogar? Ufffffff, miles de temas.