Apuntes israelíes 8. Conclusión para un día 30/5/23, en que termino mi visita a Israel/ La conversación como esperanza

 

Cuando llegué a Israel, hace 15 días, lo hice con alguna certeza de que los problemas que conocía eran problemas sin salida. Pienso (pensaba), en la idea de una sociedad “profundamente dividida”, en secciones y grupos -políticos, sociales, económicos, religiosos, étnicos- irreconciliables, y en donde, para colmo, los conflictos se habían orientado hacia la avenida del todavía peor. Pienso (todavía) en una división que incluye a grupos ortodoxos que se han vuelto más férreamente nacionalistas; ultra-ortodoxos que en los últimos años han ido abandonando su tradicional pragmatismo, para alinearse con la derecha más dura; liberales que han acentuado su elitismo; y un gobierno que, enfrentado a acusaciones de todo tipo, empezando por acusaciones de corrupción que alcanzan al propio Primer Ministro, acelera su marcha enloquecida y, en alianza con los sectores ultra, promueve una reforma que busca detonar el último freno liberal que interrumpe su avance -la Corte Suprema. Y, todo lo anterior, sin mencionar la permanente amenaza del conflicto armado; y los atentados; y el racismo; y los territorios ocupados; y el odio étnico; y el maltrato cruzado; y las armas; y los cohetes que cada tanto cruzan el cielo, y encierran a la familia en sus refugios anti-aéreos (el taxista que me llevó al aeropuerto me dijo “hace miles de años que buscan cazarnos, mis hijos están cansados de que suenen las alarmas y me preguntan, papá, papá, otra vez hay que volver al refugio?”). No hay variable que no lleve a uno a tomarse la cabeza, a pensar en que ya está, que se termina todo, que no hay salida. Y cómo podría haberla?

Y sin embargo. Hoy me voy, hoy me regreso, y veo marcas de esperanza por paredes varias, marcas inesperadas, y que no había visto, y que -a mi favor, mal de muchos- nadie había detectado. Están, ya lo dije, las protestas. Ningún experto en ciencia sociales había anticipado algo así -nadie lo hubiera predicho nunca. Cómo podía ser que en una sociedad civil que se asumía apática o cansada, iban a encontrarse semejantes restos de fuerzas para ponerse de pie. Para levantarse y salir, a la Avenida Kaplan, o a las plazas de todo el país, para protestar, una y otra vez, cada sábado, todos los sábados, y más, y hacerlo de a miles y hace ya meses, y con energía, con alegría, en paz y convencidamente. El éxito de las protestas ha sido arrollador, y de eso -lo sabemos, desde la Argentina del 2001, al menos- no hay vuelta atrás. Se terminan un día; se pierde la batalla del momento tal vez, pero lo verdaderamente importante ya ocurrió, y es a futuro también: ya nada volverá a ser lo de antes, para ninguno, y por décadas. Ya todos saben que no todo es posible, que hay límites que son y serán muy difíciles de atravesar, por más que los de enfrente peguen puñetazos sobre la mesa y levanten el tono.

Y hay más. En esas condiciones óptimas para el diálogo imposible, los grupos que se odian, de repente, sin que nadie lo advierta, hablan, y hablan entre sí. Lo hacen hoy en voz muy baja, muchas veces en secreto, tratando de que nadie se entere. Pero hay iniciativas persistentes, por todas partes, desde todos lados. Puentes que se tienden entre pocos, frágiles todavía, de corto alcance, pero por todas partes, desde todos lados. Con cada grupo que hablo, con cada figura pública con quien ingreso en la confidencia, me cuenta que está “conversando”, y que la conversación empieza por el adversario (yo vine aquí a presentar mi libro sobre la “conversación entre iguales,” así que muchos me lo comentan en esos términos: “lo estamos haciendo”). Y entonces, la conversación imposible era posible; el diálogo entre muros empieza a escucharse, y se amplía hasta incluir voces que antes no se presentaban.

Cuando Bruce Ackerman habló de “momentos constitucionales” no imaginó nunca esto, pero si hoy hay algo que puede llamarse un “momento constitucional”, en algún lugar del mundo, eso es esto -si hay algo que merezca llamarse, alguna vez, un “momento constitucional,” sólo puede ser esto. Toda la sociedad alzada, conmovida -hoy, todavía, en la etapa del enojo y del enfrentamiento- pero ya se ve el resto: la fatiga, el cansancio, la necesidad de parar, la urgencia de abrir puertas, la obligación de tender puentes hacia los otros. Supongo que ésa es la lección que podemos aprender, desde Israel, para Israel, y desde ahí para el mundo. Los “momentos constitucionales” no son flores de un día, sino bosques que van echando raíces durante años. 

Es lo contrario a la idea de que un grupo que de repente se alza y gana, imponiéndose a todo el resto. No hay, ni merece esperarse nada bueno, de la situación en donde una parte de la sociedad utiliza su superioridad de momento, para imponer -ahora sí, ahora por fin, ahora que podemos- su modelo completo: “aprovechemos ahora, aprovechemos el momento, es ahora o nunca”. En sociedades profundamente divididas, ésa es la promesa del fracaso durable y extenso. Pasó en la Argentina reciente, más de una vez. Pasó en Chile, con la constituyente. Pasa en esta etapa del gobierno, en Israel. Otra vez: estamos en el tiempo en que el “momento constitucional” eclosiona, empieza a tomar base, a ganar fuerza propia, con otra forma. La solución que se espera y necesita no es la que cada una de las distintas facciones espera -la victoria propia, la imposición de una parte sobre el todo- sino el acuerdo extendido y profundo. Un acuerdo que, aquí también, o sobre todo, necesita incluir, antes que nada, a las facciones opuestas, a las que menos se quieren. Sentándose en la misma mesa y buscando ver qué queda en común, de entre los pedazos estallados y desparramados sobre el piso. Todo lo demás -el intento de ir por más, de aprovechar el momento, de encabezar la embestida final para, de una vez, imponerse- está condenado a la pérdida, de la facción y del resto. Ésa, supongo yo, es la lección: la única esperanza reside en la conversación, y la única conversación que hoy tiene sentido es la que incluye a quienes menos queremos. El éxito de este “momento constitucional”, sin embargo, exige que se reuntan todos -de a poco, sí; hablando bajo, sí; tanteándose, sí- pero juntos, buscando puntos en común, acordando mínimos, desde miles de mesas distintas.

La justicia en el cuidado de los procedimientos: que los más poderosos no abusen de las reglas de juego; que los más vulnerables no sean marginados del juego

 

 Publicado hoy en LN

La Corte argentina tomó, en los últimos tiempos, varias decisiones relevantes en materia constitucional. Muchas de estas recientes decisiones tuvieron que ver con cuestiones procedimentales, y sus contenidos fueron controvertidos y desafiados desde esferas cercanas al gobierno. Recuérdense casos muy conocidos, como los relacionados con la elección de representantes legislativos para el Consejo de la Magistratura; el intento, por parte del Ejecutivo, de recortar drásticamente la asignación de recursos a la Capital Federal; o las re-reelecciones a gobernador en San Juan y Tucumán; etc. En lo que sigue, quisiera defender (más que a una Corte en particular, o a una serie de decisiones específicas) al tipo de enfoque jurídico que parece derivarse de decisiones como las citadas, concentrándome en dos cuestiones en particular. Primero, sostendré que la materia que la Corte debe asumir como fundamentalmente propia es la salvaguarda de los procedimientos democráticos. Segundo, me referiré a la dirección e intensidad de dicha intervención, para abogar por un ejercicio contextualizado de la función judicial. Defenderé, en este sentido, una labor jurídica atenta al lugar, tiempo y circunstancias en las que vivimos: sensible a los “dramas” propios de este momento histórico.

Comienzo por clarificar el primer punto, referido al enfoque jurídico que considero justificado. Sostengo una concepción “procedimentalista” de la actuación judicial, según la cual la intervención de los tribunales (aquí me centraré en la Corte Suprema) debe concentrarse (no exclusiva, pero sí primordialmente) en la custodia o protección de las “reglas (procedimentales) del juego democrático”. Permítanme subrayar que la exigencia de esta custodia activa e intensa de las “reglas de juego” no implica -como pareciera quedar sugerido- la defensa de un Poder Judicial “activista” y dispuesto a “torcerle el brazo” a la política, en todos los casos que se le presenten. Más bien lo contrario: lo que se le pide a la justicia es que se “retire” de una mayoría de casos que tiende a asumir como propios (y en donde tiende a “imponerle” a la política su propio punto de vista), para concentrar su trabajo en el cuidado de las “reglas de juego” (dado que es la política democrática la que debe decidir en última instancia sobre las cuestiones políticas “sustantivas”). Señalar esto significa afirmar, por ejemplo, que a la justicia no le corresponde definir, ni directa ni indirectamente, los contenidos de una política económica, ambiental o de seguridad, por más que habitualmente se involucre en esos casos. Por ejemplo, a la justicia no le corresponde decir que un impuesto determinado, o las retenciones definidas por el Estado son “demasiado altas” y, por lo tanto, “expropiatorias” y nulas: es la política democrática la que debe definir los niveles de esos impuestos o retenciones (que bien pueden quedar en un nivel bajo o “recontra alto”). El célebre caso de la “Resolución 125” sobre retenciones, en el 2008, ilustra bien lo que digo. En efecto, a la justicia no le correspondía atacar dicha Resolución por establecer retenciones demasiado altas o “expropiatorias” (la política democrática -reitero- puede determinar el nivel de cargas que considere apropiado), pero sí debió desafiar a dicha Resolución, y finalmente invalidarla, por razones procedimentales: no era una Secretaría de Estado, sino el Congreso, quien debía definir una medida de tal envergadura. Tales medidas deben ser el resultado de acuerdos democráticos profundos, en el Congreso.

Paso ahora al segundo punto, referido a la orientación e intensidad del enfoque judicial que propongo. Lo que sugiero es la adopción de una concepción “contextualizada” sobre el ejercicio de la función judicial, esto es decir, adaptada a las necesidades y problemas -a los “dramas”- de nuestro tiempo. A modo de introducción, y para que no parezca que lo que presento aquí representa una mirada exótica de la tarea judicial, señalaría lo siguiente. La llamada “Corte Warren”, en los Estados Unidos (es decir, la Corte que fuera presidida por el Juez Earl Warren, entre 1953 y 1969, símbolo de una aguerrida defensa de los derechos de los afroamericanos y otros grupos vulnerables), marcó la historia legal norteamericana de todo el siglo xx, y se convirtió, desde entonces, en una de las más célebres e influyentes en el derecho comparado. Esa Corte ha sido descripta (desde mi punto de vista, acertadamente) como una Corte “procedimentalista”, que tuvo además la virtud de saber actuar conforme a las necesidades más imperiosas de su época o contexto. Según el jurista John Ely, el más reputado impulsor contemporáneo del enfoque “procedimentalista”, si la Corte Warren ganó admiración y respeto, tanto a nivel nacional como internacional, ello se debió a que supo ejercer su tarea teniendo en cuenta las principales amenazas constitucionales de su tiempo: a) los intentos de la política mayoritaria por discriminar o “sacar de juego” a minorías “impopulares” (la minoría afroamericana, los homosexuales); y b) la habitual pretensión de los grupos en el gobierno de utilizar las herramientas bajo su control (económicas, coercitivas, etc.) para preservarse en el poder (obstaculizando asimismo las iniciativas de la oposición). Para Ely, la Corte Warren no sólo escogió bien su rumbo (cuidar los “procedimientos,” antes que la “sustancia” del derecho), sino que además fue exitosa en el logro de sus fines, al perseguir de modo activo e intenso los dos objetivos citados, requeridos por ese particular tiempo político.

Vuelvo entonces al caso argentino, para hacer la pregunta que -entiendo- corresponde hacerse a esta altura: cuál sería la forma apropiada -contextualizada- de ejercicio de la función judicial? Cuáles serían, en tal sentido, los “dramas” de nuestro tiempo? En línea con lo descripto por Ely, sugeriría dos “males”, en particular: a) el intento por parte de los poderes establecidos (nacionales y locales) por preservar, expandir y abusar de sus poderes (i.e., persiguiendo o encarcelando opositores por sus actividades de protesta; buscando reelecciones indefinidas; estableciendo controles o vigilancias para-policiales sobre la población; etc.); y b) el “drama” de la desigualdad estructural y persistente, que deja a amplios grupos de la sociedad fuera del “juego democrático”.

Concentrada en objetivos como los señalados, plenamente consistentes con los requerimientos de nuestra Constitución en materia de organización del poder y derechos, la Corte hace bien, por ejemplo, cuando utiliza sus limitadas energías para decidir causas como las enumeradas más arriba (i.e., Consejo de la Magistratura; re-reelecciones; “democratización de la justicia”). La expectativa es que la Corte persista y persevere (en casos como el de Formosa) en esa “primera” línea de trabajo, estrictamente procedimental (siendo cada vez más exigente en materia de respeto del “sistema representativo y republicano” del art. 5 CN -un artículo que demanda ir mucho más allá de la imperiosa tarea de terminar con las reelecciones indefinidas); y a la vez comience a asumir una postura más activa en la relación con la segunda de las líneas citadas (para proteger privilegiadamente a quienes protestan por violaciones de derechos constitucionales; para exigir resguardos sociales para los grupos más desamparados de la sociedad; etc.). Se trata, según entiendo, de requerimientos constitucionales básicos, no de una expresión de deseos.

 

Apuntes israelíes 7. Un país sin Constitución, que necesita y pide una Constitución

 

Durante muchos años, parte de la academia jurídica -internacional y local- aceptó o justificó el hecho de que países como Israel no tuvieran Constitución. Se trata, se nos decía, de sociedades fracturadas internamente, y en situación de latente conflicto entre partes: por qué re-abrir las brechas más hondas, en el momento fundacional, poniendo en riesgo la misma posibilidad de ensayar un acuerdo? Más aún, parte de la doctrina sigue validando, para éste u otros casos, la presencia de normas (aún normas de rango constitucional, sin el nombre de Constitución, como las Basic Law israelíes) que incluyan cláusulas ambiguas (como en la India) o aún contradictorias (como en Irlanda) sobre temas controvertidos -incluyendo normas que hagan “silencio” o eviten expedirse sobre los temas más divisivos. La mejor expresión de tales posturas se encuentra, seguramente, en los trabajos de H.Lerner (Making Constitutions in Deeply Divided Societies). Para ella, la falta de Constitución, en casos de sociedades “profundamente divididas,” debía ser visto como un acierto: un modo de deferir hacia el futuro, y así, dejar para la política, la resolución de los problemas más complejos (por qué, se preguntaba, abrir tales conflictos ahora, y así detonar la posibilidad de llegar a acuerdos?). Se trata de “estrategias de evitación” que reputados constitucionalistas, como Cass Sunstein, justificaron para otro tipo de casos -la intervención judicial- y desde una lectura deliberativa de la democracia: poner entre paréntesis los conflictos más graves, y dejar que los mismos sean abordados, oportunamente, a través del debate político-democrático.

De mi parte, siempre estuve en contra de este tipo de enfoques, por varias razones. Enumero rápidamente unas pocas:

i) Contra la idea (Sunsteiniana) de la “evitación” o el “diferimiento”, muchas sociedades profundamente divididas ensayaron la búsqueda de acuerdos constitucionales más abstractos (“acuerdos morales,” y no un “mero modus vivendi”, al decir de John Rawls), y lo hicieron sin problemas y muy exitosamente. El mejor ejemplo es el de la 1ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Las distintas facciones religiosas, entonces, se aborrecían entre sí (venían escapando de Inglaterra, en donde habían sufrido persecución y muerte, o sea que sabían de los riesgos en juego), pero pudieron unificar sus reclamos en un punto de mayor abstracción (un “mínimo común denominador,” digamos), en el que todos estaban de acuerdo (básicamente: “no nos matemos entre nosotros” o, de modo más realista: “ninguno de nosotros que llegue al poder le impone su religión al otro”).

ii) No entiendo por qué, si un país como Israel tiene una “Declaración de Independencia” (de importancia constitucional semejante a la “Declaración de Independencia” de los Estados Unidos -de hecho, el documento desde el cual A.Barak derivó buena parte de su jurisprudencia constitucional); o Leyes Básicas, como las que tiene, no puede tener una Constitución: si ya lo tiene (casi) todo, y lo tiene escrito!

iii) La idea de no tratar, en el momento constitucional, los problemas más importantes de todos, no sólo no suele ser una buena idea, sino que además suele ser una opción muy riesgosa. Piénsese en el “silencio” constitucional que se hizo en los Estados Unidos, en el “tiempo fundacional”, sobre el (otro) gran problema nacional de entonces: la cuestión de la esclavitud. El estallido posterior de la Guerra Civil, en torno al tema, no merece ser visto como producto directo de la Constitución, pero tampoco hay dudas de que el silencio constitucional no ayudó en la materia, y que la Constitución de 1787 debe asumir su cuota de culpa al respecto.

iv) En éste como en tantos casos, la no resolución del conflicto, o su “diferimiento”, implica, en los hechos, una toma de posición, y el establecimiento de una solución, en los hechos. No hay algo así como “no acción (jurídica) sobre el problema social”: dejarlo intocado, por ejemplo, es aceptar la permanencia de una solución de hecho, habitualmente injusta, que el Estado en los hechos termina respaldando con su fuerza.

Por todo lo dicho, me alegra mucho ver que hoy, en Israel, se empieza a ver la cuestión de otro modo, y que quienes defendían el status quo (sin Constitución) hoy se involucren en la búsqueda de acuerdos de tipo constitucional. Ni qué decir: empujados por miles de personas gritando en la calle -para sorpresa de todos- “Constitución, Constitución”.

 

 

 

Apuntes israelíes 6. Ojos de Medio Oriente

 

Hay ojos en Medio Oriente, que son únicos, no sé si por el color, o por eso también: algo marrones, como oscuro el desierto cuando llega la noche; algo verdes también, como los bosques de olivos cuando llega la mañana. Marrón y oliva, es decir, como la piel de oriente. Pero no sé. Hay una intensidad en esos ojos, que es única también, no sé por qué. Por lo que recuerdan, tal vez. Por la memoria de lo que se supo o se vio (es posible que lo vieran todo, o lo sepan todo, sobre la muerte también). O tal vez no. Tal vez sea sólo el olvido, la agobiante necesidad del olvido, de olvidar todo lo visto o sabido. O quizás no. Quizás sea el sol. Quizás simplemente la intensidad del sol, que se refleja y brilla en esos ojos, pero en otros no. Aunque creo que no. Más bien diría que no. Diría, más bien, que se trata de una herida, una herida abierta y extensa, una herida que primero brilla en los ojos, por donde anida el sol. Pero es una herida larga, que comienza en los ojos, y que recorre el cuerpo, el cuerpo todo, una herida que va desde la intimidad al pudor. Una herida larga, que se convierte en llanto, pero es llanto en pudor, quiero decir, escondido, lejos, lejos, por caso, de donde estoy yo. Aunque no lo sé. Pero sé algo, sin embargo: sé que he visto, en esos ojos, los ojos de aquí, miradas, miradas que antes de ahora no vi, miradas que en otro lugar no veré.  Miradas vulnerables, porque vulneradas. Miradas de desconfianza, de un oculto recelo, de esperanza, de ansiedad, de refugiada aprensión. Miradas de sobre-actuada certeza, de seguridad fingida, de un posado rigor. Todo eso, pero sobre todo el temor. Miradas de condena y reproche, de castigo y sanción, y a la vez piedad, y a la vez perdón. Pero el temor, sobre todo el temor. O tal vez no. Lo que veo es otra cosa: lo que veo en esos ojos es el reflejo de todo o parte de una historia que asusta, una historia que pide ser resumida en todo lo que se perdió. Entonces eso, sólo eso: la mirada perdida, que es la mirada que busca lo que se perdió, la mirada que sabe, por dentro sabe, que lo que fue, lo que era por siempre, se fue: lo que era por siempre también se perdió. Y entonces eso: la fragilidad frente a lo que se desmoronó. Un edificio que parecía sólido, cimentado en cemento, y que cayó. Como las hojas de otoño, un día, sin que nadie lo viera, cuando nadie lo pensaba o imaginaba siquiera, se desmoronó. O tal vez fue la historia, fue la historia entera la que se desmoronó. Y entonces eso, tal vez todo se reduzca a eso: el miedo al presente, y los recuerdos que asustan, y la constante presencia de lo que era por siempre y por siempre se perdió. Quizás sea sólo eso, entonces, lo que veo, lo que me parece único, en los ojos que encuentro a mi alrededor: la mirada aguerrida que oculta la irreparable herida, la mirada osada que esconde el desmesurado dolor.

Apuntes israelíes 5. Con el pecho inflado

 

Recordé mucho, en estos días, mi primer día en la Universidad de Chicago, en 1992. La administración había organizado para nosotros, los extranjeros que empezábamos nuestros posgrados, un acumulado de actividades innecesarias, queriendo mostrar cuidado y atención hacia los recién llegados, y como paso previo a nuestro relegamiento en el impiadoso olvido. En todo caso, me recuerdo estos días, de aquel primer día, por una de las actividades que nos organizaron las autoridades de la Facultad: una charla informal, introductoria, a cargo de un futuro compañero, israelí él. El privilegio que se le otorgara a nuestro par se debía a que el joven -inusualmente- estaba comenzando en Chicago su segundo LLM (acaba de completar una maestría en California, si mal no recuerdo). Por tanto, él iba a hablarnos acerca de la experiencia de transitar con éxito una maestría, desde la condición de extranjero, en una Universidad norteamericana. La cuestión no me gustó mucho, desde el comienzo, y menos cuando reconocí la actitud del sujeto. Él se acercó para hablarnos con el pecho inflado, la barbilla en alto, una media sonrisa, el aire de la victoria, los ojos brillosos de la suficiencia, y un mensaje que no era de igual a igual, que era poco hospitalario, y que puede resumirse en “costó mucho, pero pude lograrlo, seguramente ustedes también podrán, si se esfuerzan como yo supe hacerlo.” O sea que su discurso impostado, en lugar de alentarnos, nos recargó el miedo que ya cargábamos sobre nuestras espaldas. Básicamente, se trataba de que reconociéramos sus grandes méritos, y que nos atreviéramos a ser como él. Me recordé de aquel compañero, en estos días, porque encontré muchas actitudes corporales como la suya, en ámbitos y situaciones diversas. Con la impunidad que dan las explicaciones culturales o sicológicas (donde uno apela a respuestas contundentes e incomprobables, para dar cuenta de situaciones que nos generan incógnitas), aventuro la mía, que tiene que ver con sugerencias ya presentadas más arriba. Hay algo en la cultura de la conscripción, algo de la práctica del ejército, que gotea sobre la vida cotidiana, hasta cubrirla entera. Es lo que resulta cuando lo mejor de los años formativos lo atraviesa uno (no como podría haber sido, digamos, por caso, con una mano amorosa sobre la piel de uno, sino) con el peso de una M16 sobre el estómago -una M16 que en su abrumadora dimensión cruza el pecho e interrumpe la vista (el mundo visto entre los bordes de una culata, los cuerpos ajenos mediados por un arma de fuego). Todo ello agravadísimo por la licencia para maltratar y ofender, a partir de la autoridad del arma, que se convierte en legítima ante un enemigo que se ha portado demasiado mal, demasiadas veces, justo con aquellos que están más cerca de uno. Hay algo de eso, supongo -algo de la cultura de la “misión cumplida con éxito”- que uno ve en la vida de todos los días. Que es lo mismo que escuchara en el discurso de mi compañero en Chicago: “nosotros sobrevivimos a todo, tal vez también ustedes, si se esfuerzan lo suficiente, puedan hacerlo”.

 

 

Apuntes israelíes 4. Sobre el innato talento de los comerciantes árabes

 

Mi admiración por las habilidades de los comerciantes de origen árabe no tiene techo. Creo que todo empezó cuando un querido amigo me comentó de su visita a un bar egipcio. El dueño del negocio lo vio ingresar apenas con el rabillo del ojo, siguió enjuagando las copas que estaba lavando, y mientras lo hacía se puso a decir, en voz muy alta y, a la vez, en perfecto castellano: “4628373746”. Y repitió la cifra, más de una vez. Mi amigo no entendía la razón de lo que escuchaba, pero se dio cuenta de todo cuando se acercó al dueño para preguntarle por la contraseña del wifi.

Hoy, en versión limitada de la misma saga, un comerciante árabe de la Ciudad Vieja de Jerusalén me ve entrar a su local, y enseguida me pregunta de dónde soy. Cuando le digo que soy de Argentina responde, en perfecto argentino, “ah, pero claro, crisis, crisis, mucha crisis”.

Apuntes israelíes 3. Liberales y (ultra)ortodoxos

 

Tel Aviv permanece, todavía, como un reducto liberal y cosmopolita. Es, tal vez, la ciudad más hedonista que conozco, con jóvenes que pasan buena parte de su tiempo con otros jóvenes, en la calle, tomando algo, o sentados en bares con los pies descalzos, una pierna flexionada sobre el propio asiento, posicionados a veces en contorsiones o escorzos extrañísimos, fascinantes. 

Todo lo cual convierte a la ciudad en un polo opuesto a Jerusalén. Hoy, gracias al peso cada vez más creciente de ortodoxos (nacionalistas) y ultra-ortodoxos (ultra religiosos y también, y por ello, los que más hijos tienen), Jerusalén se ha convertido en una ciudad abiertamente conservadora, religiosa o espiritual, algo asfixiante para mis gustos. Uno de los mejores constitucionalistas de aquí, que enseña en Jersulén, frente a mi pregunta de si vivía cerca de la Universidad, rió y me preguntó si estaba loco. Otra profesora que entrevisto me da una respuesta similar. Me dice que es una ciudad que pasó a albergar mucho odio, y que no podría residir en un sitio donde todo gesto pasó a ser político: “ah, tomas un café el sábado a la mañana (ah, tomas el transporte), nos estás queriendo atacar entonces”. En la actualidad, Jerusalén, apenas tolera a un enclave “liberal” -el barrio de Rehavia- que es el reducto en donde viven (o se refugian) los “ricos” e “intelectuales”. Allí es donde, por ejemplo, vivió el juez Barak, cuando estaba en la Corte. Es común, entonces, escuchar referencias acusatorias hacia la zona y quienes viven en ella. Puede decirse, por ejemplo, “éste es otro capricho de los liberales de Rehavia”.

Apuntes israelíes 2. Barak y marcha

 

Este sábado tuve el privilegio de encontrarme con el ex Presidente de la Corte Aharon Barak. Barak es un prócer del derecho israelí, de dimensión internacional. Lo presento de otro modo, para que se entienda. El siglo xx nos legó una serie de jueces que forman ya parte del panteón del derecho que conocemos: Earl Warren, en los Estados Unidos, que presidió en los años 60 la Corte que bregó por la igualdad racial; Albie Sachs, en Sudáfrica, quien presidiera a la Corte que dejó atrás el apartheid; P.N.Bhagwati, en la India de Gandhi, que hizo vibrar al mundo con sus decisiones sobre los derechos sociales; y Aharon Barak, en Israel. Aunque puedo acordar con algunas de sus decisiones, y desacordar con otras, es claro que Barak cambió, para siempre (supongo), y para mejor (sin dudas), al derecho israelí. Fue él quien impulsó la “revolución constitucional” en Israel (un país que no tiene Constitución escrita, sino “leyes básicas”), y comenzó a dar vida a la incipiente normativa en materia de derechos humanos (fue Barak, por ejemplo, quien impulsó la invalidación de la tortura, cuando el gobierno israelí quiso legalizarla). Hablé con Barak un viernes, y el sábado mismo me invitó a su casa. Me recibió en sandalias, con una mesa llena de frutas, y en compañía de su amorosa esposa (ho con algunos problemas de salud), muy preocupada porque yo estuviera cómodo (ella le hacía permanentes comentarios, por lo bajo, a Barak, para que me sirviera torta, o para que me trajera un pequeño escritorio, para que yo pudiera tomar notas). A sus 86 años, Barak aparece como una persona lúcida, activa y sin miedos. Vive en un departamento modestísimo -un hecho imposible, a los ojos de un argentino, teniendo en cuenta que él presidió la Corte durante más de 10 años (desde 1995 al 2006), y sin custodia. Ello, a pesar de que, todavía hoy, y luego de casi 20 años que dejó la presidencia de la Corte, sigue habiendo manifestaciones frente a su casa, por parte de los adversarios de la “revolución liberal”, que identifican en Barak a su principal enemigo, la persona que simboliza aquello que más aborrecen. A su avanzada edad, sigue escribiendo y dando clases en la Universidad porque, me confiesa, necesita procurarse el sustento. Increíble.

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El sábado a la noche, después del hermoso encuentro con Aharon Barak, salí para la marcha de protestas que se hace cada sábado. Habían llegado de visita una de sus hijas con una amiga, que también se sumarían a la marcha, como vienen haciéndolo hace meses. Barak me ofreció una bandera, para que llevara a la manifestación (la bandera nacional se adoptó como símbolo de estas demonstraciones, para afirmar su carácter transversal, antes que liberal o de izquierda), pero le dije que prefería ir sin ella. Antes de la marcha me encontré con otros tres argentinos, que también iban para allá, y con quienes disfruté de lo que fue, para mí, un espectáculo vital y emocionante (aún para nosotros, argentinos, con una ardua gimnasia de marchas y más marchas). Miles de personas, todavía movilizadas -alegres, cantando, gritando, exigiendo- después de 5 meses. Y aún así! Y un poco más todavía! Hacia el final del encuentro, extrañé unos humeantes tentadores puestos choripán, pero a cambio se podían comprar fabulosos bagels, en una cantidad de carritos instalados a los costados de la marcha.

Apuntes israelíes 1. Mi barrio

 

Vivo, por azar, en el límite exacto entre el barrio hípster, de Florentine, y la zona de la vieja estación. En esta parte de la ciudad, la de la vieja estación, es donde se concentran la mayoría de los homeless de Tel Aviv. Es, también, el espacio que alberga a los norafricanos más pobres, y a una banda dispersa de zombies, afectados por el uso de malas drogas.

Por las mañanas, para tomar el tren hacia Jerusalén, donde doy clases, tengo que atravesar la zona de zombies (veo siempre allí, sobre todo, contra la pared sentada, a una joven judío-alemana, de piercings por todo el cuerpo, que ya no sabe cómo insultar y, al mismo tiempo, pedir desesperadamente ayuda). Luego, apenas antes de la estación, llega el puente de Hagana que, sobre todo en las horas tempranas, en que lo recorro, es albergue de gente sin vivienda que arma allí las tiendas en donde duermen, entre sillas, telas y tablones, aprovechando las modestas ventajas que les ofrece el puente: un techo parcial, algo de fresco, y la circulación de gente -la promesa de alguna ayuda- durante el día.

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Como hago el paseo a la estación casi todos los días, he empezado a dotar de rostro e identidad a las personas que viven sobre el puente. Reconozco, en particular, a una mujer con las piernas hinchadísimas, que vive entre harapos y tablas que decora con exquisitas amapolas de plástico; un africano que bebe del mismo recipiente que su perro; y una madre con hija pequeña -hija que ha logrado armar su paraíso mínimo dentro del mayúsculo infierno. Puedo distinguir, entre trapos rejilla y sillas rotas, cómo se asoman sus hermosas pertenencias: una muñeca despeinada, un muñeco de color negro, un oso que la acompaña en el sueño, un enorme unicornio, varios libritos, algunas ofrendas en forma de hojas secas, un mono diminuto tejido en hilo grueso, y dos latas. Una de las latas sirve para alimentar al gato, y la otra -una vieja lata de conservas- está preparada para quien se apiade y quiera dejar algún shekel. Ambas latas, cuando pasé recién, estaban sucias pero vacías.

La Corte en el control estricto de los procedimientos democráticos

 

 https://www.clarin.com/opinion/corte-obligacion-frenar-abusos-poder_0_qYg08ruWO1.html

Con absoluta irresponsabilidad, el Presidente de la Nación primero, y luego algunos otros miembros y allegados a la coalición gobernante, utilizaron términos gravísimos para referirse a la reciente decisión de la Corte suspendiendo las elecciones a gobernador en Tucumán y San Juan. El Presidente aludió a una “clara intromisión (de la Corte) en el proceso democrático;” el Ministro del Interior mencionó (de modo muy confuso) a un supuesto intento de “proscribir el voto de la gente” (sic); y algunos de los tantos abogados del poder equipararon (otra vez) a la decisión de la justicia con “una especie de golpe de estado” (¡!). La primera respuesta que merecen tales brutalidades es un llamado a la prudencia. Los sujetos citados están jugando con fuego (y lo saben), en un tema de enorme gravedad institucional, respecto del cual no cuentan ni con la razón pública, ni con el respaldo popular: ya nadie toma en serio lo que dicen. Lo segundo a decir es que los insultos vertidos parecen estar -como suele ocurrir- inversamente correlacionados con la falta de argumentos de quien los pronuncia: mayor el insulto, más débiles los argumentos propios. Sirva como prueba este hecho tan pequeño como demoledor: poco tiempo atrás (marzo del 2019), el propio Ministro de Justicia (que hoy se desmiente) exigió primero, y festejó después, el fallo de la Corte Suprema prohibiendo el intento reeleccionista de Alberto Weretilneck en Río Negro. Entonces: el gobierno debería revisar el modo en que argumenta públicamente sobre estos temas, porque está sosteniendo enfáticamente (a los gritos) una cosa, y la contraria, en cuestión de días, y sin el mínimo pudor o cuidado. Todos nosotros, con nuestras fragilísimas instituciones a cuestas, estamos en el medio.

Dicho lo anterior -finalmente, consideraciones sobre la política del fallo- quisiera ahora decir algo sobre la cuestión jurídica involucrada, y el contexto democrático en el que la misma se inserta. Comienzo con algo que debe anotarse: no es la primera vez que la Corte se expide sobre la materia (re-reelecciones a gobernador), en el marco de ordenamientos constitucionales que no autorizan tres re-elecciones. Desde el caso de Gerardo Zamora en Santiago del Estero, en el 2013, la Corte ha tomado ya varias decisiones similares, frente a casos semejantes. Y lo hizo mientras iba elaborando y reforzando un principio subyacente, que reza algo como lo siguiente: la justicia constitucional debe mirar “con sospecha” -con una “presunción en contrario” -a los intentos re-reeleccionistas, asumiendo que las constituciones provinciales del caso guardan, frente a tales demandas re-reeleccionarias, una buscada ambigüedad -una ambigüedad que, también de modo previsible, tiende a ser aprovechada luego por los tribunales superiores locales, para favorecer al poder de turno (corresponde subrayar que, en una mayoría de casos, tales tribunales superiores aparecen colonizados por quienes gobiernan: desde Formosa a Jujuy, desde Tucumán a San Juan o Santa Cruz).

Cierro con algunas consideraciones sobre el tema jurídico de fondo, que nos exige reflexionar sobre qué tarea deben asumir los jueces, en el contexto de democracias (particularmente locales) muy devaluadas (“erosionadas”, desde hace décadas, desde “adentro”). El Presidente se refirió, como en un insulto, a la “interferencia” de la Corte con el proceso democrático.” A él, abogado y Presidente, habría que recordarle que la Corte se encuentra, más que impedida, obligada constitucionalmente a realizar muchas “interferencias” de ese tipo. Hay cantidad de “interferencias” judiciales justificadas -imperiosas- como cuando la Corte frena un proceso eleccionario en donde no se tomaron en cuenta las exigencias del cupo femenino (i.e., listas con sólo varones en los puestos principales); o cuando invalida una norma que priva del voto, o del peso de su voto, a ciertas minorías (como ocurre en los procesos de gerrymandering -de trampa en el diseño de los distritos electorales).

Pero algo más: en el contexto de muchas de nuestras provincias, en donde los poderes económico, político, judicial y represivo aparecen reunidos, para actuar abusivamente, y de manera concertada, resulta, más que necesario, imprescindible, que una Corte “sensible al contexto” trabaje en contra de ese poder concentrado. El derecho no puede sino ser un instrumento en contra del abuso de poder. El derecho no puede ni debe ser interpretado de un modo consistente con la concentración del poder, mucho menos en contextos tales. Y más estricto debe ser el control judicial -más severo debe ser el estándar interpretativo de la Corte- en las áreas que el poder oligárquico más amenaza: libertades básicas (libre expresión, derecho de protesta, debido proceso) y reglas de juego democráticas (alternancia en el poder; derechos de los partidos minoritarios). Resulta difícil comprender que alguien diga o haya dicho, frente a hechos semejantes “había margen jurídico para otra lectura, favorable a la nueva reelección de los ya reelectos”. No estamos jugando al juego de la interpretación legal. Estamos hablando de cuestiones en donde se nos va la vida: cuestiones de miseria, opresión y muerte.

Permitir que el partido se juegue

 

El Presidente de la Nación primero, y luego algunos otros miembros de la coalición gobernante, descalificaron con graves términos a la decisión de la Corte Suprema de suspender las elecciones a gobernador en Tucumán y San Juan. Para el Presidente, se trató de una “clara intromisión (de la Corte) en el proceso democrático;” y para el Ministro del Interior se produjo un intento de “proscribir el voto de la gente” (sic). Al Presidente habrá que decirle que sí, que tiene razón en parte, aunque con un matiz importante: se trató, en efecto, de “intromisiones de la Corte en el proceso democrático” pero -he aquí la diferencia- fueron intromisiones completamente válidas y justificadas. Ello, del mismo modo en que serían justificadas otras tantas “intromisiones” posibles de la justicia, con el proceso democrático. Por ejemplo, la de detener un proceso eleccionario que se quiera desarrollar sin debido respeto al cupo femenino; la de invalidar una ley que impida votar o diluya el voto de alguna minoría desaventajada (i.e., la minoría de los afroamericanos); la de declarar inconstitucional el diseño “tramposo” de los distritos electorales (lo que la doctrina comparada definió como maniobras de gerrymandering); etc. Ejemplos como los citados tienen una estructura idéntica a la que presentan casos como los que aquí están en juego, en donde los gobernadores en ejercicio quisieron optar por un nuevo mandato, en contra de lo que determina la propia Constitución provincial diseñada o avalada por ellos. Se trata, en definitiva, de decisiones de la máxima instancia judicial, destinadas a salvaguardar las reglas del proceso democrático y, como tales, decisiones justificadas. Para el caso argentino, y para quien lo haya olvidado, habrá que recordarle que se trata de decisiones nada sorpresivas: hablamos de un tipo de fallos a los que ya estamos acostumbrados, porque la Corte ya dictó otros similares, frente a casos semejantes(el de Gerardo Zamora en Santiago del Estero, 2013, y el de Alberto Weretilnek en Río Negro, 2019 -en ambos casos, cuando tales mandatarios buscaban una tercera reelección desautorizada por las propias Constituciones provinciales).

El hecho de que podamos decir que la decisión de la Corte se encuentra, en este caso, justificada, no depende, por supuesto, de quién gana o quién pierde (qué partido o coalición se beneficia o perjudica) con la sentencia. Como no importaría si los beneficiados fueran (como en los primeros casos de gerrymandering) grupos afroamericanos que, por ejemplo, iban a votar en masa por el Partido Demócrata; o miembros de una minoría hispana que simpatizaban con el Partido Republicano (de hecho, es perfectamente posible que los oficialismos de San Juan y Tucumán cambien la fórmula a gobernador y -como ocurriera años atrás en Santiago del Estero, con el gobernador Zamora y su esposa- ganen la elección que se avecina). Lo que está en discusión -lo que importa- es otra cosa, vinculada con el papel o misión que les corresponde asumir a los tribunales superiores: en qué casos les corresponde actuar (y de qué modo), y en cuáles no.

En esa discusión, sobre los alcances y límites del accionar del Poder Judicial, muchos bregamos (en mi caso, desde hace décadas) por una lectura crítica sobre el papel de los jueces, que pretende ser sensible al “argumento democrático” -el argumento al que Alexander Bickel denominara, célebremente, la “objeción contramayoritaria” (aunque, cabe aclararlo, Bickel dio nombre a esa objeción desde una postura defensora, antes que enemiga, del judicial review). La idea es que, en democracia, las decisiones sustantivas deben quedar en manos de la propia ciudadanía (que, valga aclarar, no es lo mismo que decir “en manos del partido gobernante”), y no bajo el exclusivo o excluyente control de alguna minoría “iluminada”, como podría serlo la decisión de una “minoría de jueces” (retomando a Bickel, la idea sería que las decisiones de los jueces, de modo habitual, difieren de las que toma la ciudadanía en el “aquí y ahora”, y en tal sentido pueden bien considerarse como decisiones regularmente “contramayoritarias”). Ahora bien, la “objeción contramayoritaria” a los tribunales no sólo no impugna, sino que es totalmente compatible con la exigencia de que los jueces custodien los procedimientos democráticos o las “reglas del juego”.

Es tan simple como en el fútbol. En el “juego democrático”, los jugadores (los ciudadanos) son los encargados de darle contenido al “partido”, esto es, de definir la sustancia o el resultado de ese juego (digamos, para el caso de la democracia, qué política económica se va a aplicar; qué nivel de impuestos o retenciones se va a imponer; qué política ambiental o educativa se va a adoptar; etc.). Mientras tanto, al árbitro del partido (digamos, en este caso, el Poder Judicial) le corresponde respetar ese resultado sustantivo, pero, a la vez, cuidar y hacer cumplir las reglas del juego que lo hacen posible. En los dos casos -el del fútbol y el del “juego democrático”- el estricto respeto de los procedimientos o reglas de juego es condición necesaria para hacer posible que los “jugadores” puedan determinar por ellos mismos el resultado o “sustancia” del “partido”. Para que se entienda: el problema aparece si el árbitro o juez del evento cambia el resultado del “partido” porque no le gusta o le parece injusto, pero no cuando anula un gol convertido con la mano.  Por ello, decir que una decisión sobre las reglas de juego -por ejemplo, una decisión que bloquea una re-elección impermisible- busca “proscribir el voto” de la gente, es absurdo: tan absurdo como decir que el juez que anula un gol hecho con la mano busca “prohibir los goles” de un determinado equipo. Se trata, justamente, de la misión que el juez está comprometido a cumplir: es exactamente lo que se espera de la justicia, la tarea a la que está constitucionalmente obligada.

 

Las malas reglas de juego

 

Publicado hoy en LN acá 

https://www.lanacion.com.ar/opinion/tenemos-las-peores-reglas-de-juego-posibles-nid06052023/

Frente a las principales decisiones tomadas por nuestras autoridades, en los últimos años- decisiones que reconocemos como deficitarias, erradas, muchas veces incomprensibles- aparecen dos primeras reacciones, igualmente equivocadas. La primera señala acusatoriamente a la ciudadanía (“la culpa es del pueblo que se empeña en votar mal, elección tras elección”); y la segunda hace lo propio con la clase dirigente (“nuestro problema tiene que ver con esta casta corrupta”). Ambas respuestas, según entiendo, se equivocan al definir y distribuir responsabilidades. Veamos de qué modo.

De acuerdo con la primera respuesta, la ciudadanía es la principal responsable de lo que nos ocurre, por incurrir en elecciones políticas sistemáticamente equivocadas, que serían las que terminan por inducir las malas políticas que hoy padecemos. El problema de este enfoque es que supone aquello que no está en condiciones de asumir, esto es, que como ciudadanos contamos con medios más o menos adecuados para hacer conocer nuestras preferencias y críticas, en materia de políticas públicas. De acuerdo con la segunda respuesta, mientras tanto, es la clase dirigente la que debe cargar con la plena o casi plena responsabilidad de nuestros padecimientos. El problema de este enfoque es que supone, equivocadamente, que bastaría con cambiar a esa “casta corrupta”, para resolver los problemas principales que hoy padecemos, desconociendo así el carácter estructural de tales problemas (i.e., el sistema de incentivos que hoy opera). 

Preciso el primer punto con dos ejemplos simples. Imaginemos que un primer elector, cercano al oficialismo, desea aprovechar la próxima elección para exigirle al gobierno entrante, al menos, las dos cosas siguientes: que mantenga la orientación política actual, pero que lo haga cambiando radicalmente su orientación económica. Lamentablemente, con su solo voto, este elector no podrá poner exigirle ninguna corrección al oficialismo: el día del sufragio no encontrará manera de poner matiz alguno a su decisión. Razón por la cual su voto podrá ser leído, entonces, como “el voto de un oficialista ciego” o “fanático”. Como si este elector que exigía un cambio económico a los gritos hubiera dicho, en lugar de ello: “brillante todo lo hecho”.

Pongamos ahora el caso de un elector cercano a la oposición, que quiera apoyar a esta última, pero exigiéndole fuertes cambios respecto del tiempo en que fuera gobierno. Imaginemos que este votante exige a la oposición que implemente esta vez una política económica muy distinta (i.e., una política “más social”). Otra vez, sin embargo, este convencido elector no podrá siquiera hacer conocer el crucial matiz que le exige a la oposición, como condición de su apoyo. Su voto será leído como “otro votante obstinado, que se desentiende de los gruesos errores cometidos ya por la oposición.” Todos escucharemos otra vez, entonces, y como siempre: “los argentinos no aprenden más”, “los argentinos vuelven a tropezarse con la misma piedra”.

Ante lo dicho recién, alguien podría respondernos: “así es la política, no siempre se puede decir u obtener todo lo que uno quisiera”. Pero resulta que la situación es mucho peor de lo que esta respuesta sugiere. No se trata, simplemente, de que “no siempre podemos lograrlo todo”, sino que -en el marco de nuestro muy deficiente sistema institucional- no sólo no podemos poner siquiera un matiz a nuestras posiciones, sino que nuestros exigentes votos terminan por expresar como “nuestras” posiciones que más bien repudiamos.  Por eso es que -en nuestro ejemplo- el sufragio de dos votantes muy críticos terminaba siendo leído como el voto de ciegos, obstinados o fanáticos: las exigencias de cambio, las duras objeciones o los encendidos reclamos de tales votantes, terminaban resultando por completo anuladas: sus objeciones pasaban a ser leídas como si fueran burdas defensas de los sujetos o partidos criticados. En este sentido es que los intentos de “responsabilizar al pueblo por sus continuos errores” son, no sólo errados, sino sobre todo injustos. Si se nos quiere responsabilizar por las desastrosas políticas de nuestros gobiernos, debería permítasenos primero tomar algún control efectivo sobre tales medidas, o sobre lo que nuestros gobiernos hacen. Sino, se nos estará inculpando por no corregir aquello que no se nos permitió cambiar, o responsabilizando por no decir aquello se nos impidió expresar.

Pasemos ahora a la segunda respuesta citada al comienzo: la que centra las responsabilidades en la clase dirigente. Por supuesto, es razonable decir que la actual dirigencia es responsable principal de muchos de los males que sufrimos, más allá de las entendibles y lamentables “desgracias” del momento (pandemias, sequías, guerras, etc.). Sin embargo, resulta simplista y errónea la idea según la cual “el problema es la casta” -idea que, por lo demás, supone que “entonces, la solución es removerla” (o “cambiarla por nosotros”). Este tipo de afirmaciones son erradas por desconsiderar por completo el obvio problema de incentivos que genera nuestra estructura institucional. Si los beneficios (legales, semilegales o ilegales) que están al alcance de los funcionarios públicos son extraordinarios; las posibilidades ciudadanas de bloquearles esos caminos, o de exigirles que recorran otros son insignificantes; y las chances de que quienes obran indebidamente o de modo contrario a la ley sean sancionados resultan casi nulas, luego, las posibilidades de que “la vieja casta” se sienta motivada a “reencauzar” su conducta son bajísimas, como ilusorias las chances de que “la nueva dirigencia” que la reemplace opte por caminos más virtuosos. Por ello es que resulta esperable, antes que sorprendente, que la “alternativa política” de ayer, se convierta hoy, en el poder, en alguien que negocia indebidamente los pasajes de avión que gratuitamente recibe; u ofrezca contratos públicos al personal doméstico que trabaja en su casa; o busque negocios privados a través de contratos de obra pública: cada quien abusará, esperablemente, de su cargo, conforme a su rango o posibilidades, porque el supuesto común es que “podemos hacerlo, y nadie va a enterarse nunca de ello, o jamás podrán hacernos responsables por lo ocurrido” 

No hay, entonces, una línea divisoria entre “ellos (políticos) y nosotros” (ciudadanos): los ciudadanos honestos de ayer son los funcionarios corruptos de hoy. Lo cual, otra vez, dice, no tanto que “los argentinos somos todos corruptos,” sino que las reglas de juego que tenemos son de las peores posibles. Ellas ofrecen a los funcionarios públicos los incentivos más perversos, a la vez que dificultan la posibilidad de que nosotros, ciudadanos, desafiemos y cambiemos de una vez esos incentivos. La conclusión parece pesimista (“cuál es la solución que se ofrece?!), y en buena medida lo es, salvo por un detalle crucial: no vamos a solucionar nuestros problemas mientras sigamos errando tan gravemente en el diagnóstico de los mismos. Este texto pretende ayudarnos a precisar ese diagnóstico.

Sobre las limitaciones del voto

Publicado hoy acá https://www.clarin.com/opinion/conversacion-democratica-debemos_0_fTxgwNJIHl.html

Cuando, en la actualidad, muchos hablamos de la crisis democrática que nos afecta (a nosotros, en la Argentina, como a una mayoría de países occidentales) no estamos haciendo un uso meramente retórico de los términos. Por el contrario, estamos aludiendo a problemas concretos, graves y extendidos dentro de nuestra práctica constitucional. Por ejemplo, hablamos de los modos en que el poder político se ha ido concentrando en el órgano Ejecutivo, y de las ventajas que ese órgano ha ido obteniendo para sí, desde ese lugar de privilegio (i.e., aprovechando sus facultades especiales para bloquear, eludir o socavar al sistema de “frenos y controles”). Al hablar de crisis nos referimos, también, a las capacidades institucionales que el Poder Judicial se ha ido auto-asignando, desde muy temprano (por ejemplo, el poder de invalidar la legislación democrática -un poder que la Constitución no le había asignado), hasta entronizarse como el poder que pronuncia la “última palabra” institucional sobre todos los temas públicos relevantes (recuérdese el reciente caso Dobbs, en materia de aborto). 

Con la idea de crisis democrática apuntamos, también, al irreparable deterioro que sufren nuestros órganos representativos (la Cámara de Diputados, el Senado), que nacieron con la promesa de representar a la totalidad de la sociedad -un objetivo difícil pero imaginable en el marco de sociedades pequeñas, divididas en pocos grupos de intereses homogéneos, pero de cumplimiento imposible en la actualidad. En efecto, en sociedades “multiculturales”, definidas por el “hecho del pluralismo” y la heterogeneidad radical (donde cada persona -como diría Luigi Pirandello- es “uno y cien mil”), la posibilidad de que “un obrero” represente a la clase obrera (como si sus miembros tuvieran un solo interés común), o “un gran propietario” a toda la clase alta es, más que absurda, irrisoria. 

En ese sentido, nuestras instituciones representativas aparecen hoy estructuralmente incapacitadas para cumplir con la misión que les daba sentido y las legitimaba. El problema de la representación es gravísimo y -bajo los términos del viejo sistema institucional- resulta “incurable” (de allí el absurdo de pensar que sólo se trata de reemplazar a “corruptos” por “honestos”). El viejo “traje” institucional ha quedado demasiado chico para un cuerpo que ha cambiado y crecido, y no hay forma de reparar los déficits que enfrenta (como no bastaría con agregarle botones o estirarle las mangas al traje que usáramos de niños).

Pero hay un problema adicional, extremo, importantísimo, sobre el que aquí quisiera llamar la atención, y que tiene que ver con el papel reservado al sufragio -al voto periódico- en toda esta historia. En los orígenes del constitucionalismo, el voto era visto como “una herramienta más” -importante, pero no decisiva- destinada, junto con muchas otras, a organizar el funcionamiento de todo el sistema institucional. Por ejemplo, la presencia de “cabildos” o town meetings; o la revocatoria de mandatos; o las instrucciones a los representantes; o la rotación obligatoria en los cargos; etc., implicaban que el destino del sistema constitucional dependía de herramientas múltiples: ninguna de ellas cargaba sobre su sola espalda la responsabilidad de “cuidar” a todo el sistema. Para decirlo con un ejemplo posible: si la mayoría escogía un representante que se revelaba “incapacitado” para el cargo; o que se negaba a cumplir con alguna “instrucción obligatoria”, ese representante podía ser removido al día siguiente (se le revocaba el mandato). 

Hoy, en cambio, el voto aparece fundamentalmente “solo”, para cumplir con todas las tareas democráticas relevantes. Hoy se espera que con el voto “elijamos” a los mejores; pero también que, con ese mismo voto, “castiguemos” a los que actuaron mal; y fijemos la dirección hacia donde debe ir el gobierno; y digamos qué políticas deben cambiar o cuáles adoptarse…Es decir, se pretende que con ese solo voto hablemos sobre el presente, el pasado, y el futuro, y que revelemos así lo que aceptamos, lo que rechazamos y lo que pretendemos. 

En circunstancias de deterioro institucional como las descriptas, el voto resulta sustantivamente incapacitado para lograr nada de lo que se espera que logre, con un resultado obvio: la frustración colectiva. Y es que -en su soledad- el mero voto no nos sirva para nada de lo que democráticamente necesitamos: conversar, matizar, distinguir, decir “esto sí por tal razón”, “aquel diputado no por tal motivo”, “aquella política tal vez, pero sólo si se la rectifica de este modo”. De allí que -en cualquier circunstancia, pero mucho más claramente en sistemas deteriorados como los nuestros- el voto no puede contribuir (o, peor, va a hacer una mala contribución) a la conversación democrática que nos debemos. Por ello el error -especialmente común en la izquierda- de confundir voto con democracia y, por tanto, “más democracia” con “más oportunidades para votar por más cosas”. 

La democracia -contrariamente a lo que algunos líderes políticos propusieron- se opone a la idea de “arme su partido político y gane las elecciones”. La democracia reside, sobre todo, en el espacio de tiempo que se abre entre elección y elección (no se limita al comicio); exige que podamos distinguir y matizar (y no, simplemente, decir “sí” o “no”); necesita que podamos dar razones y ser corregidos (y no confinarnos al rechazo o aceptación en bloque de lo que otros nos proponen); requiere de un diálogo continuo (y no de consultas episódicas). Democracia es algo demasiado distinto de aquello que hoy nos ofrecen en su nombre.

Feminismo Crítico, en México

 Gran presentación del libro "Feminismos, Justicias y Derechos frente al Neoliberalismo," editado por Lucía Nuñez. Junto con lo mejor del feminismo mexicano: Marta Lamas, Lucía Nuñez, Guadalupe Huacuz. Orgullo estar por allí, gracias!

Investido cardenal

 Bueno, en realidad, un Doctorado Honoris Causa en Cochabamba, Bolivia. Viva Bolivia!

El derecho a una segunda oportunidad

 

Publicado en LN, acá https://www.lanacion.com.ar/ideas/la-metrica-de-las-penas-y-el-derecho-a-una-segunda-oportunidad-nid11022023/

En las líneas que siguen, quisiera dejar asentadas algunas reflexiones en torno a un caso que nos ha conmovido a todos, recientemente. Me refiero al “caso de los rugbiers,” en donde una patota de jóvenes ultimó a golpes a un joven como ellos, por completo indefenso. Me interesa realizar algunas consideraciones sobre los modos en que el Estado respondió y debiera responder, frente a un horror semejante. 

Antes de involucrarme en la tarea anunciada, sin embargo, quisiera dejar en claro lo que debiera ser obvio: que los matices que pueda implicar mi posición, respecto de las concepciones hoy predominantes en la materia, de ningún modo deben entenderse como una forma de minimizar la bestialidad de lo ocurrido. Conviene tenerlo en mente desde un principio: no existe algo así como un “juego de suma cero” entre los derechos de las víctimas, y los derechos que sus agresores (como todos los seres humanos, aún los peores) preservan. Es y debe ser posible meditar sobre todos esos derechos -los de uno y otro lado- sin tener que involucrarse en la ingrata tarea de aventar inaceptables sospechas: como si quien reflexionara sobre los derechos de los victimarios tuviera que aclarar a cada paso que no simpatiza con ellos. En lo personal, y en este caso concreto, me siento por completo identificado con la víctima y sus allegados; y considero que el Estado debe responder de modo inmediato y urgente, en la materia (aunque ello no implique considerar que el Estado deba asumir, como propia, la tarea de satisfacer las demandas o aspiraciones de las víctimas). Al Estado le corresponde actuar conforme a las reglas que lo sujetan. 

Cuáles son, entonces, las reglas a las que se encuentra atado el Estado? Obviamente, las que regulan el derecho de nuestro país, empezando por la Constitución. Al respecto, comenzaría aclarando lo siguiente: lo que nuestro derecho ordena, no es “disponible” (“lo hacemos cuando nos gusta,” “lo cumplimos cuando nos conviene”, “lo acatamos si es que estamos de acuerdo”). La Constitución es obligatoria, y nos exige algunas cosas, a la vez que nos prohíbe otras. Por suerte, agregaría, tenemos una Constitución muy decente en la materia -una Constitución que, sobre la cuestión penal, abraza un interesante “liberalismo-conservador”, desde el siglo xix. En tal sentido, nuestra Constitución, en materia penal, dice pocas cosas, pero importantes. Entre ellas: ordena que las cárceles sean “sanas y limpias”, y que sirvan “para seguridad y no para castigo de los reos”; y define, además, que “toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar” (a los presos) “más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”. Nos guste o no, ése es nuestro derecho, y estamos obligados a obedecerlo. A raíz de lo cual, proclamas comunes en la esfera pública (proclamas que se escucharon tanto estos días), del tipo “que se pudran en la cárcel”; o “ahora les toca sufrir a ellos por lo que hicieron”, deben considerarse como propuestas por completo ajenas a nuestro derecho. 

Mencioné recién algunas cuestiones que nuestro derecho resiste en el área (y que sugieren que las cárceles insanas, sucias y mortificantes que tenemos resultan inconstitucionales). Quisiera concentrarme ahora en un par de consideraciones adicionales, derivadas también del texto constitucional, pero referidas, específicamente, a las penas altas (“perpetua para todos”) demandadas, para el caso en cuestión, por la sociedad civil, o fijadas por los tribunales. Lo primero que diría es que debemos dejar de medir la justicia de las decisiones judiciales, con la métrica de la pena. Como en todo el mundo, la exigencia constitucional de hacer justicia debe ser entendida con independencia del nivel (alto o bajo) de penas que se establezca. Para decirlo más claro: la Constitución rechaza la idea de que “más justicia” implica “más pena” (recordemos, en estos días, la común afirmación de que “no se hizo completa justicia, porque no todos los acusados recibieron condena perpetua”). Países como Colombia, Sudáfrica o tantos otros, enfrentados a crímenes masivos, indescriptibles, nos sirven de ejemplo: los objetivos del Estado de Derecho, frente a las atrocidades sufridas, pueden requerir penas altas o bajas, penas efectivas o ausencia de penas: lo que importa es otra cosa (lograr la paz, conocer la verdad, por ejemplo) En Colombia, se intercambiaron penas más bajas por Paz (“renuncia a las armas”); como en Sudáfrica se habían intercambiado amnistías por Verdad (i.e., información acerca de dónde estaban enterrados los muertos). Es decir, la pena (y mucho más, la pena perpetua) es y debe ser un instrumento disponible de la Justicia: su adopción y su nivel de dureza depende de si sirve o no, y de qué modo, a los principios y fines que se propone el Estado. Hacer justicia, en términos constitucionales, no “exige” penas altas (muchísimo menos perpetua).

Me concentro ahora en lo que es el punto más importante de los que quería presentar en estos párrafos. Me refiero a un argumento que es constitucional y moral, contra las penas altas (ni qué decir, contra la “prisión perpetua”). En su moderado liberalismo penal, y en su notable humanismo (que contrasta con el “brutalismo” que campea hoy, en parte de los medios y la opinión pública), nuestro derecho mira con sospecha esas “altas” condenas. Y ello, por una razón obvia: tenemos el derecho a que se nos conceda una segunda oportunidad. El “contrato entre iguales” que implica una Constitución requiere que se nos reconozca ese derecho. Pensando en nuestros hijos, sobre todo, ninguno de nosotros hubiera aceptado firmar un contrato que no reconociera eso. Obviamente exigimos, de modo prioritario, que el derecho proteja a nuestros hijos. Pero demandamos también que, si ellos llegaran a equivocarse (por ejemplo, buscando -irracionalmente- integrarse o “quedar bien” con su grupo de amigos), y cometieran así el “error de su vida” (un acto atroz), no se los deje para siempre afuera: por fuera del “contrato” que nos une a todos; “expulsados de la tierra común”; condenados para siempre al “infierno” que son nuestras cárceles. Entiéndase bien: esto no quiere decir, en absoluto, que el Estado deba perdonar o minimizar el terror impuesto por alguno (quizás, por alguno de nuestros hijos); y es compatible con sostener que cualquiera que cometa una falta gravísima debe recibir un fuerte reproche penal, por parte del Estado. Sin embargo, en nuestro país, como en casi todo el mundo civilizado, resulta obvio que las penas desmesuradas en el tiempo resultan inhumanas, moralmente inaceptables, pero también ilegales. Después de pagar por nuestras culpas, tenemos que tener la posibilidad de arrepentirnos, pedir perdón, y rehacer nuestras vidas: todos tenemos el derecho constitucional a que se nos conceda una segunda oportunidad en nuestras vidas.

Cuando más justicia no significa más pena

Todos hemos quedado conmovidos, en estas últimas semanas, a partir de los juicios desarrollados en torno a algunos crímenes brutales. Pienso, en particular, en la muerte de un joven, provocada por los golpes que le impusiera una patota de otros jóvenes rugbiers. Crímenes como éstos, y sus detalles, nos han generado, a todos, dolor y daño en exceso. Quisiera, sin embargo, tomar la oportunidad que nos ofrece este momento de duelo colectivo, para plantear algunas preguntas y dudas -para mí difíciles de responder- relacionadas con las respuestas altamente “punitivistas” que hoy, ligeramente, se ofrecen ante dichos casos. El objetivo del texto no es el de generar controversias innecesarias, sino el de reflexionar críticamente sobre temas tan tristes como complejos.

Más justicia, más pena? Comienzo planteando una perplejidad propia de las demandas por penas “severas” o “de por vida”. De modo habitual, se nos dice que, de ese modo (con “penas muy altas”) se busca “hacer justicia”. Ello así, vinculando -incomprensiblemente- al nivel de “justicia” de la respuesta estatal, con la métrica de los “años de cárcel” (resultó trágico, en estos días, oír el desfile de declaraciones de nuestra clase dirigente, festejando las “condenas de por vida” porque “finalmente se hizo justicia”). En la Argentina, nos hemos acostumbrado a este tipo de asociaciones, desde los años de los juicios ante los crímenes de la dictadura: sólo cuando se escuchaban condenas a perpetuidad se decía: “por fin se hizo justicia!” Sin embargo, para todos los casos, y aún o especialmente frente a los crímenes más terribles, no hay nada obvio en dicha asimilación entre “más justicia” y “penas más altas”. En la Colombia de hoy, después de décadas de “conflicto armado,” el Estado busca “Justicia y Paz”, con independencia de si ello requiere más o menos “penas”. Algo similar ocurrió en la Sud-África post-Apartheid: lo que importaban eran otras cosas -saber la “Verdad” de lo ocurrido, por ejemplo- más que imponer los castigos más severos.  Es decir: la asimilación entre “justicia” y “penas más severas” no es obvia, ni parece sensata, ni resulta necesariamente provechosa, en ningún sentido.

Qué finalidad buscamos, a través de un duro castigo? Una vez que nos queda en claro que “hacer justicia” no es lo mismo que “condenar con más penas,” resurge la pregunta sobre qué es lo que en realidad buscamos, cuando demandamos castigos severos. Ofrezco aquí algunas respuestas muy comunes, adelantando el problema que veo en ellas: ellas parecen apuntar a lugares muy distintos, muchas veces en tensión entre sí. La pregunta es: Qué es lo que queremos, cuando proponemos “las penas más altas,” en estos casos? Queremos que “la sociedad aprenda” qué es lo que pasa, cuando alguien comete un crimen aberrante? (queremos “infundirle miedo” al resto de la sociedad, tomando a los culpables como “meros medios”?). Queremos, exclusiva o fundamentalmente, “darle su merecido” a los asesinos del caso? Queremos que ellos no tengan la oportunidad de volver a cometer un crimen semejante? Queremos “reformar” a esos criminales, para luego intentar reintegrarlos? Queremos buscar su arrepentimiento y enmienda? Una vez más: necesitamos aclarar(nos) qué es lo que buscamos, a través del castigo severo, porque muchas de las respuestas anteriores parecen incompatibles entre sí (se dirigen a sujetos distintos; buscan objetivos diversos; se satisfacen con medios opuestos; etc.).

Respuestas internamente muy frágiles. Una vez que definimos qué es lo que efectivamente perseguimos, a través del “castigo severo” (“disuadir al resto”; darle a alguien su “merecido”; “reformar y reintegrar” a los criminales) necesitamos reflexionar sobre la racionalidad y razonabilidad del objetivo específico que elegimos -cualquiera sea- y sobre los medios por los que optamos para logar tales objetivos. Mi impresión es que no pensamos o no queremos pensar demasiado sobre la cuestión, porque intuimos las dificultades que vamos a encontrarnos en el camino. No digo esto con el ánimo de “complicar las cosas”, sino con el genuino objetivo de pensar mejor sobre lo que es difícil. Veamos: si proponemos la imposición de “penas ejemplares” (“altísimas”) para disuadir a potenciales criminales (“que nadie más se anime a cometer un acto así”), deberemos tomar conciencia de que la disuasión no parece estar funcionando bien en ninguna parte (el criminal habitualmente asume que “a él” no lo encontrarán; los niveles de criminalidad parecen depender de otras variables ajenas a los niveles de pena que establecemos; etc.); y reconocer también que otras políticas (preventivas) pueden resultar más humanas y más eficientes para la disuasión que buscamos (más allá de que nos evitan la inmoralidad de tomar a los condenados como “meros medios” para conseguir los fines que nos proponemos). Por el contrario, si lo que más nos importa, cuando castigamos, es que el criminal “cambie” o “se reforme”, para después poder “reintegrarlo”, tenemos que advertir que nos dirigimos a un fracaso seguro si, para lograrlo, confinamos al criminal un antro de maltrato y violencia (nuestras cárceles); lo rodeamos de los peores criminales que hemos encontrado; y lo aislamos del resto de la sociedad (de su familia y de sus afectos). Lo que “aprenderá” el criminal, a través de esa “escuela” que le impusimos, es a ser todavía más violento: de allí saldrá, cuando salga, mucho peor de como había ingresado, pero ese resultado será ahora, en parte, responsabilidad nuestra. Se tratará del “producto esperable” de la “educación en el crimen” que le hemos dado. Finalmente, si lo que buscamos, a través de penas “altísimas” es darle a alguien “su merecido” (digamos, una especie de impermisible venganza a manos del Estado que tiene el monopolio de la violencia), convendrá que nos aclaremos, previamente, cómo vamos a “medir” ese “merecimiento” (Qué “merece” una persona que comete un crimen, como el de los rugbiers? Que la torturen? Que le arranquen un pie? Que la condenen a muerte?). Y, más allá de esa insoluble dificultad para precisar qué es lo que alguien “realmente merece”, luego de un crimen grave, convendrá reflexionar, también, sobre la clase de sociedad que somos o en la que nos convertimos, condenando de ese modo extremo. Supongo (aunque, por ahora, no lo afirmo, sólo lo planteo como duda), que alguno de esos criminales (digamos, alguno de los rugbiers citados) cometió, sin pensarlo mucho, el error de su vida, y hoy está profundamente arrepentido de lo que hizo. Si esto es cierto, esa sola posibilidad debiera ocupar un lugar importante a la hora de ofrecer respuestas, desde el Estado. Tal vez, más que arrojar al infierno a ese joven criminal, y desentendernos del mismo (que es lo que haremos), podríamos apostar a recuperar o reconstruir la parte de humanidad que aún preserva (hablamos, finalmente, de adolescentes, casi niños). No se trata de que seamos ingenuos (han hecho algo terrible), pero tampoco de cerrar los ojos (nosotros, el Estado) frente a las consecuencias (desastrosas) de las respuestas que damos. Si se me permite la herejía: ninguno de nosotros está exento de cometer un error imperdonable.

La Constitución no permite “cualquier” respuesta. Algunos eventuales lectores, seguramente, no se sentirán en absoluto interpelados o persuadidos por nada lo que he dicho hasta aquí. Ellos -seguramente, y en parte se entiende- se encuentran por completo convencidos del valor y necesidad de las penas “más duras” (“que se pudran en la cárcel”). Pues bien, quienes quieran mantenerse, obstinadamente, en ese lugar (el del híper-punitivismo) deberán tomar nota, al menos, de que nuestra Constitución no permite, cualquier respuesta en la materia (sobre todo, respuestas híper-punitivas, como las que ellos invocan). En efecto, la vieja Constitución de 1853, con su modesto liberalismo humanitario, condena y prohíbe ciertas (comunes) respuestas penales. Simplemente cito la frase crucial que dedica el art. 18 de la CN, a la cuestión de las penas, recordando que se trata de un “mandato” obligatorio, para todos, y no de una mera “recomendación” que podemos cumplir si tenemos ganas. Dice la CN: “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.” Esa frase nos confirma que la mayor parte de las cosas que hacemos en el área (las cárceles que tenemos, los castigos que damos, el tipo de penas que imponemos) son, directamente, contrarias a derecho: “mortificamos” a través de la pena; “castigamos” a través de la privación de libertad; mantenemos cárceles “insanas y sucias”. Todo lo cual puede ser irrelevante para periodistas y propagandistas en el área, pero no puede serlo para los funcionarios que tienen la obligación de aplicar el derecho. En definitiva: nos encontramos frente a un tema doloroso y arduo de tratar. Sin embargo, el hecho de que tengamos enormes dificultades para reconocer, frente a estos terribles casos, cuál es la mejor respuesta de la que disponemos -en términos legales, políticos y morales- no habilita cualquier respuesta alternativa, que impulsiva o irreflexivamente ofrezcamos.