Comenzamos la semana con una convocatoria abierta a identificar intersubjetiva y colectivamente algunos posibles ejemplos de estupideces y tragedias constitucionales.
Sabemos que existe este muy buen libro, más que recomendable de Sanford Levinson, mi amigo, y William Eskridge, que se llama "Constitutitional Stupidities/Constitutional Tragedies". También está este artículo de Jack Balkin, que habla un poco del tema y está en ese simpático libro.
Sabemos que existe este muy buen libro, más que recomendable de Sanford Levinson, mi amigo, y William Eskridge, que se llama "Constitutitional Stupidities/Constitutional Tragedies". También está este artículo de Jack Balkin, que habla un poco del tema y está en ese simpático libro.
Entonces nos inspiramos un poco con el título y con la idea del libro para hacer algo en lo que muchos de nosotr@s , especialmente l@s argentin@s, podemos ser especialistas: Recordar y enumerar groseros ejemplos de errores y estupideces de nuestra Constitución, de nuestra historia y práctica constitucional.
Va un ejemplo: El otro día recorríamos con una nueva amiga profesora de Puerto Rico (Buen viaje Érika!!!) por las carpas instaladas frente al Congreso de la Nación y nos topamos con una imagen (paradójica) que graficaba un horror constitucional. Obviamente, yo estaba intentando con esfuerzos titánicos explicarle, traducirle lo imposible, lo inexplicable, lo intraducible que es todo el conflicto del campo, especialmente, a alguien que lo mira bien de afuera, bien de lejos, muy ajeno pero con mucho interés en este gran misterio que suele ser Argentina. En medio de ese esfuerzo, nos topamos con este cartel (foto), pegado en una de las carpas. Y todo derivó en uno de los puntos del conflicto: la protesta y el artículo 22.
Entonces, cambiamos de tema (o no, simplemente nos concentramos en esto), y ella muy versada en temas de derecho constitucional, se sorprendió ante el contenido del artículo. Mi dictamen al respecto, no tardó en llegar, y no fue nada reflexiva sino bien directa y reactiva: "Este es el peor artículo que tenemos en nuestra Constitución Nacional en la actualidad". Eso lo digo, lo pienso usualmente, porque no he visto artículo (en las varias constituciones que he leído) que tan frontalmente estipule una democracia delegativa y, al mismo tiempo, dificulte (o "impida" directamente) una concepción más robusta. Obviamente, puedo resignificar este artículo con otros muchos artículos que actualmente mejoran el panorama, pero se me ocurre que este artículo pone horizontes muy cercanos para la reinterpretación o resignificación general. Las fronteras de resignificación están ahí nomás, a dos pasos. Sus posibilidades son demasiado limitadas.
Con el artículo 22 de la CN frente a nuestros ojos, le comenté a Érika sobre como este artículo, en su segunda parte, es utilizado (al igual que la primera pero especialmente la segunda) por muchos jueces para impedir o criminalizar la protesta social. Simultáneamente con ella, recordamos una pregunta que se le hizo a -en esta seguidilla de eventos- Owen Fiss que fue algo así cómo: "El otro día un grupo de estudiantes protestando me impidió llegar a mi clase porque estaban cortando la calle". "No pude llegar a la clase. No puede llegar" casi exclamaba el/la interlocutor/a. "¿Qué podemos hacer?" reclamaba finalmente. Desde ya la respuesta de Fiss fue lo más ejemplar posible: "Tenemos que evitar ver a los estudiantes como el problema y, al mismo tiempo, escuchar lo que nos están queriendo expresar con su protesta". Bien Fiss. En fin, eso era la parte anecdótica. Casi una anécdota dentro de la anécdota.Volviendo al punto de partida, está más o menos claro, desde mi perspectiva, que el artículo 22 puede ser un horror, un obstáculo constitucional (menor o mayor, significativa o no, meramente simbólico o no, lo discutimos) para una (mejor) democracia. Ahora, desde un punto de vista, más amplio, la pregunta que quiero plantear es la siguiente: ¿Qué estupideces, horrores, tragedias, errores, atrocidades, catástrofes, infiernos constitucionales tuvimos, tenemos y/o tendremos en la Constitución Nacional y en nuestra práctica constitucional?
Pueden ser fallos, leyes, decretos, acciones u omisiones, instituciones, patrones históricos de la práctica constitucional, en un extensísimo etcétera.
La ganadora/el ganador podrá elegir un libro en una colección de autores/obras que contiene a Judith Butler, Bruno Latour, Jürgen Habermas, Remo Bodei, Seyla Benhabib, Virginia Woolf, Simone Weil, Alejandra Pizarnik, Ludwig Wittgenstein, Juan-Jorge Gadamer, Carlos Otto Appel, Genaro Carrió y/o Carlos Nino, entre otr@s .
85 comentarios:
El ejemplo de omisión constitucional más grotesco que se me ocurre es el de los juicios por jurados, establecido en la Constitución nacional en 3 de sus artículos: 24, 75 inciso 12 y 118.
Todos sabemos que no se ha cumplido con el mandato constitucional y se han dado los más diversos argumentos al respecto, tanto a favor como en contra.
Sería fantástico que muchos jueces siguieran el ejemplo del juez Cevasco, quien en un juicio hizo lugar a la excepción de jurisdicción planteada por un defensor, mandando al Congreso a cumplir la Constitución Nacional.
Pero no creo que se considere algo muy terrible debido a que la doctrina está muy dividida al respecto. Es más, podría arriesgar a decir que es mayoría la que está en contra del juicio por jurados.
Estimado Lucas:
La Ley 22. 285 de Radiodifusion, emitida por la ultima dictadura.
Vamos por los 21 puntos! Por una Ley de radiodifusiòn democràtica y participativa.
Silvia
Link:
www.coalicion.org.ar
Tragedia: 1.- Las acordadas de la CSJN convalidando los golpes de estado, citando a Constantineau. 2.- El juicio politico a la CSJN en el primer gobierno de peron. 3.-Montalvo. 4.- CHA
Estupidez: Nazareno respondiendo en un rueda de prensa: ¿que pasa si la CSJN dice que hay que devolver dolares?. La historia le respondio la pregunta. Juicio politico.
aea 1988: De acuerdo con la primera parte y el juicio por jurados. Pero dudoso lo del ejemplo de Cevasco...era su última sentencia (no recuerdo el motivo) y por otro lado, de querer llevar adelante un juicio por jurados, pudo haberlo hecho el mismo (hay un trabajo de Daniel Pastor sobre esto publicado en una compilación) determinando quienes serían los jurados, etc. Dudosa tambien esta solución. Ahora, la cuestión es si hubiera que seguir la Constitución, los jueces, en principio, no deberían renunciar?
Sobre lo que decis sobre el final, la doctrina no está dividida, por el contraio, el juicio por jurados no es defendido por (casi) nadie
saludos...
sobre la propuesta de Lucas...la reforma del 94? un momento historico para cambiar muchas cosas que sólo logró potenciar el hiper-presidencialismo...
Aea 1988 coincido con que el ejemplo es grotesco. Aunque hay muchísimos más, sería bueno hacer una listita.
Tenía en alta estima la sentencia de Cevasco hasta que me parece tomé en cuenta ciertas cosas que menciona GB.
Lo que hay que recordar es que nuestro CSJN en tres fallos entre 1980 y 1930 (aprox) "dijo" que "todo bien" con que el Juicio por Jurados no exista. No me digan que les sorprende, ja!
Silvia, estimadísima, muy buena esa ley, bah, de hecho, pésima, pero muy buena tu elección, un error (constitucional) que siga vigente, efectivamente.
Juan, sólo vale elegir uno. No confundas a l@s jurados. Sabemos que tenemos mucha tela para cortar pero apuntemos la Acordada de 1930.
GB, bien, tomo nota. Buen contrapunto, pero en parte identifico, tal vez AEA 1998 también, a varios penalistas (Hendler, Maier, Binder, etc) que están a favor del JxJ aunque creo que son clara minoría, a nivel doctrina general.
Qué más?
Obviamente esto debería seguir por un buen ratazo.
Sigamos entonces.
Lucas.
Ya sé que es un ejemplo trillado, pero me sigue pareciendo aun hoy increíble, el artículo 99 inc. 3 de la Constitución: primero las disposiciones legislativas son nulas de nulidad absoluta e insanable. Termina la oración y aparecen las excepciones!
Lucas: Sisi, efectivamente esa es la dirección correcta dogmáticamente, sobre juicio por jurados, hay un buen trabajo de G.Bruzzone también sobre aspectos presupuestarios, pero es curioso y digno de ver (y leer) lo que contestó el bueno del Dr. E.H. ante un planteo sobre una causa que el tenia que resolver, debía resolverse como el Dr. lo decia en sus libritos...es decir por jurados, pero, el buen Dr. le dijo que "ese" justamente no era un caso que estuviera previsto para resolverse mediante jurados...un grande...
salutes
GB:
1)Me encantaría que me facilites el trabajo de Daniel Pastor o la ubicación del mismo.
2)El tema de Cevasco... bien... quizás no sea "el ejemplo" a seguir porque lo desmerece que haya sido su última sentencia (si es así como vos decís). Pero bueno, podríamos decir que marcó un precendente importante. Igualmente esto marca (a mi criterio) que los jueces son bastante "cobardes" (para decirlo con elegancia) al tiempo de cumplir con su deber: hacer cumplir la constitución.
3)Sobre la Doctrina, te paso los siguientes autores a favor del juicio por jurados: Maier, Hendler, Chiara Díaz, Cavallero, Bovino, Bruzzone.
4)No soy yo el que debe decir lo que tienen que hacer los jueces, pero me encanta la idea (quizás por mi lado romántico e idealista) de ver sistemáticamente a los jueces hacer lugar a excepciones de jurisdicción planteadas por audaces defensores, "apretando" de esta forma, a un Congreso visiblemente en mora con la Constitución.
Lucas:
1)Me encantaría si me pasás el nombre de esos fallos, yo los busqué en internet y en los libros. Pero casi todos se resumen siempre en los mismos argumentos (cláusula programática, derogación por costumbre, etc.).
2)Valga una cosa más: justamente que la corte haya dicho que está todo bien con que no haya jurados no hace la omisión inocua, sino por el contrario, más grave y grosera. Tuvimos el Código Obarrio muchísimos años porque "estaba todo bien" pero era un asco, un mamarracho. Si no se considera al juicio por jurados, consideren el aspecto procesal penal marcado por ese Código inquisitivo y retrógrado.
La gran tragedia constitucional argentina es tener decenas de cláusulas programáticas que sospecho jamás tendrán vigencia efectiva (14bis?). Podemos jerarquizar mil tratados, pero si falta la voluntad política/judicial, es todo lo mismo.
Tiro uno que siempre me impresionó:
"Ha dicho la Corte Suprema que el sometimiento voluntario de una parte, sin reservas expresas, a un régimen jurídico, importan su acatamiento y excluye la viabilidad de la ulterior acción judicial"
La doctrina del voluntario sometimiento, a veces emparentada promiscuamente con la prohibición de venir contra actos propios, que muchas veces agarra para el lado de los tomates. Entonces, si me incorporo a un "régimen jurídico" que tiene una cláusula discriminatoria, se supone que "me sometí". En verdad, hablar de "sometimiento" en derechos constitucionales debería darles verguenza.
(Una versión light de esta doctrina dice que la doctrina sólo sirve en función de derechos patrimoniales, pero tampoco me convence del todo)
Aea 1988, los fallos son estos: "Loveira c/mulhall" y "David Tiffenberg". No encuentro el tercero, tal vez eran dos. Del primero tengo coordenadas: CSJN 208:225.
Martín, Clásica tu mención pero no por eso menos importante. Plegáselo al artículo 76 que prohibe la delegación legislativa salvo....
Alejandro, bueno, tema difícil. Entra en el concurso. Pienso que ahí podemos tener problemas de instrumentalización más que redacción. Omisiones y acciones más que redacciones. O sea, me quedo con los artículos, pero si la práctica, por ejemplo, me constitucionaliza lo inconstitucional, como el unicato sindical, y se olvida de la palabra "democracia" en el 14 bis. Y si eso es aceptado como constitucional por la Corte, mmmm, eso es el problema o tal vez vos tenés razón y también eso que mencionás,una suere de pulsión codificadora, es también problemática.
Gustavo, muy importante lo que mencionás. Coincido que es vergonzoso y, de hecho, me hizo acordar (tu comentario crítico) a una frase dicha por un actual juez de la corte suprema en una presentación de premios, citando a Fray Mamerto Esquiu (?) diciendo algo como "hay que ser esclavos de la constitución" o "hay que someterse a la constitución" (algo así, puedo estar trastocando, desde mi memoria las palabras). En fin..
Sigamos, che
Lucas.
Hola Lucas, te cuento una estupidez de la Constitución de Brasil.
En su articulo 242, § 2°, esta determinado que "El Colégio Pedro II, ubicado en la ciudad de Rio de Janeiro, será mantenido en la órbita federal"
O sea, la Constitución garantiza que una determinada escula publica deberá ser mantenida por el gobierno federal (y no por el gobierno de la provincia o del municipio). Un detalle demasiado pequeño para estar presente en una Constitución.
Un abrazo
La no-separación de la Iglesia Católica y el Estado avalada por nuestra Constitución. En el continente americano compartimos ese privilegio? junto a Bolivia y Paraguay...
El dialogo entre el voto de la mayoria en Peralta y algunas de las ideas menos felices de Alberdi en la Bases.
Me equivoco o el 22 es una reaccion anti rosista al plebiscito que Rosas le pide a la legislatura bonaerense para aceptar la suma del poder publico?
Interesante la mudanza del viejo 67 inc 22(?) sobre las patentes de corso a su actual version.
Y el art.2 de la Constitución? No es infinitamente peor que cualquier otra cosa?
Quizá es más semántico que constitucional el asunto; siempre me llamó la atención la palabra "mortificar" en la CN, tan cerca de "más allá de lo que aquella exija".
Art. 18 CN(...)Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
Diccionario RAE
(Del lat. cristiano mortificāre).
1. tr. Afligir, desazonar o causar pesadumbre o molestia. U. t. c. prnl.
2. tr. Domar las pasiones castigando el cuerpo y refrenando la voluntad. U. t. c. prnl.
3. tr. Med. Dañar gravemente alguna parte del cuerpo. U. t. c. prnl.
Ni hablar de lo programática de la cláusula.
Quizá es más semántico que constitucional el asunto; siempre me llamó la atención la palabra "mortificar" en la CN, tan cerca de "más allá de lo que aquella exija".
Art. 18 CN(...)Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice.
Diccionario RAE
(Del lat. cristiano mortificāre).
1. tr. Afligir, desazonar o causar pesadumbre o molestia. U. t. c. prnl.
2. tr. Domar las pasiones castigando el cuerpo y refrenando la voluntad. U. t. c. prnl.
3. tr. Med. Dañar gravemente alguna parte del cuerpo. U. t. c. prnl.
Ni hablar de lo programática de la cláusula.
En una acordada de 1952 la Corte dijo que era menester "...expresar la admiración y respeto por la obra de redención social que desarrolla la señora [Eva Perón], a la que se erige en una de las figuras más preclaras de la nacionalidad...".
Y esa misma Corte, en el contexto de una suspensión a dos secretarios de juzgados católicos, la Corte la convalidó haciendo eco de "la solidaridad total que se le debe al Excmo. Señor Presidente de la Nación".
*
Ah! y sigo esperando que los senadores demuestren vía declaración jurada que ganan más de 2000 pesos fuertes por año.
Buenísimo, vamos avanzando!
Miguel, Sí, qué extraño que eso esté en una Constitución Nacional. Saludos para Brasil!
Héctor y Marcelo, apuntan para el mismo lado. El Artículo 2 de la Constitución Nacional. Bien, clásicos de clásicos para agarrarse la cabeza. Y menos mal que sacamos en 94 la cláusula que obligaba al presidente a ser católico (y excluía en ese preciso momento) y a "evangelizar" a los pueblos originarios. Ese conjunto era explosivo, era infinitamente peor, como dice Marcelo.
Roberto, anoto un voto a Peralta. Clásica catástrofe constitucional y muy importante para reconocer las teorías de la excepción y emergencia permanente, tan en boga en nuestros tiempos.
PI/ECG: No,che, es muy importante lo que señalás. Se autoriza a mortificar, pero "razonablemente" (????). El poder rehabilitador/mortificador de la pena (???). Muy buen punto.
Tomás, Anoto la acordada. Buenísima. De dónde sacaste eso?
Sigamos,
Lucas.
En la Constitución griega, se dice (articulo 3.3.) que "el texto de las sagradas escrituras es inalterable, su traducción oficial en otra lengua, sin el consentimiento de la Iglesia Autocéfala de Constantinopla, está prohibido". En el artículo 5 se constitucionalizar la fórmula de juramento de los cargos públicos "en nombre de la Santa Trinidad Consustancial e Indivisible".
Para que no vean que la separación del estado y la iglesia es sólo cosa de países subdesarrollados como el nuestro, traigo la constitución de noruega. Antiguamente la constitución decía "La religión evangélico-luterana es la religión pública del Estado.
Aquellos habitantes, que profesan estas religiones, están obligados a criar a sus hijos en las mismas. No estan permitidos los jesuitas, ni las ordenes monacales. Todavia se prohibe el ingreso de judios al reino." En 1851 se elimino la última oracion, y en 1897 también la última frase. Aun asi el parrafo §12 de la Constitución establece que más de la mitad de las personas en el Consejo de Estado tienen que ser miembros de la iglesia estatal, un párrafo que ido creciendo en controversia.
En términos prácticos es el Rey en Consejo el responsable del gobierno total de la Iglesia Luterana. El Ministerio de Asuntos Culturales y Eclesiásticos noruego tiene la responsabilidad administrativa y el Storting se encarga de elaborar las leyes y los presupuestos relacionados con la Iglesia. Todos los obispos y deanes son nombrados por el Gobierno, y el más alto cargo eclesiástico es el Sínodo General.
Saludos!!
Propongo o someto a debate considerar estas estupideces/ tragedias constitucionales:
Art. 16: Su total destrucción a partir de los casos "Ercolano" y caso "La Martona". La SCJN, según creo, considera que alegar igualdad ante las ley en casos de aplicación desigualitaria no se admite.
Art. 76: Su existencia es, a mi juicio, obstaculizadora de la democracia directa. Casos que prueban esta calificación: Caso "Peralta" y caso "Bustos".
Saludos.
En cuanto al juicio por jurados, hay un argumento en contra que a mí me parece decisivo: uno debe tener derecho a una decisión fundada, y el juicio que tiene un veredicto sin fundamentación es problemático.
En cuanto al 76, la delegación legislativa existe en cualquier sistema jurídico del mundo y lo que se busca son sistema que la acoten. No es una estupidez, no es una tragedia, independientemente de las cosas que se hagan en su nombre ("Cocchia"). Peralta no tiene nada que ver con eso, es pre-76; en Buestos, el problema sería Bustos y no el art. 76.
Acuerdo con que el rechazo sistemático del planteo de igualdad en la apliación de la ley es un problema. Me gusta la distinción yanqui entre inconstitutional "on its face" y inconstitutional "as applied", que permite captar esa dimensión de lo que pasa con una ley en la vida real.
Epa, no tiene que no figurar la versión criolla del certiorari before judgement que se dio en Dromi (1990) con la Corte de Me*em.
De hecho, el año pasado presentaron un proyecto para reformar la Ley 48 e incluir el per saltum de manera definitiva; como empujando a los golpes a la competencia originaria del 117 CN.
Algunos fragmentos del proyecto de ley:
Artículo 1º. Recurso de Per saltum. Incorpórese como artículo 19 de la ley 48 el siguiente texto:
"El recurso per saltum procederá ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en aquellas causas de competencia federal en que exista notoria gravedad institucional, cuya solución definitiva y expedita sea necesaria. La admisión de este recurso será de carácter restrictivo".,
Y definía la gravedad institucional:
Artículo 3º. Gravedad Institucional. Definición. En los términos de la presente ley se entenderá que habrá notoria gravedad institucional en aquellas cuestiones sometidas a juicio que excedan el interés de las partes en la causa, proyectándose sobre el general o público, de modo tal que por su trascendencia queden comprometidas las instituciones básicas del sistema republicano de gobierno o los principios y garantías consagrados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales por ella incorporados. .
En resumen, el per saltum es otro de los garrotasos que la Corte le dio a la Constitución.
art. 8° de la Constitución de 1980 en el Chile de Pinochet (menos mal ya no existe):"Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República".
Imagínense que lo fundamentaron con la teoría de los actos de habla. Dijo Jaime Guzmán, ideólogo de la derecha chilena: "Propagar ideas es realizar actos, por tanto, que pueden ser objeto de imputación". Vaya vaya.
Gustavo Arballo:
No creo que sea decisivo el argumento que vos dás.
A lo que se tiene derecho es a recurrir el fallo ante juez o tribunal inferior, como lo establece el Pacto de San José de Costa Rica, en su ar. 8 inc. h.
1) Hoy, no hay apelación, sino casación, que viene a ser un recurso de apelación limitado en la realidad, como lo ha caracterizado la doctrina. Y con eso "aparentemente" se estaría cumpliendo con la exigencia constitucional.
2)En cualquier caso, es una excusa un poco fácil de sortear: una solución posible sería que el juez o tribunal se encargue de realizar los fundamentos del fallo, como se ha propuesto en la doctrina.
3) Además, la existencia del derecho a una decisión fundada podría verse debilitada por la existencia de numerosas decisiones sin fundamentar que se llevan a cabo y que nunca nadie las ha objetado de inconstitucionales. ¿O acaso alguien ha dicho que tiene derecho a una decisión fundada y que por eso se le muestren los fundamentos de una providencia simple que no causa gravamen irreparable? Eso sería caricaturesco, gracioso, inimaginable.
4) En todo caso... ¿Cuáles son tus fundamentos para decir que existe ese derecho? Me encantaría leer sobre el tema, como lo viste, me apasiona.
AEA 1988:
¿El artículo 18, tal vez? "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso(...)"
1) La práctica sistemática del Congreso de prorrogar las delegaciones legislativas anteriores a la reforma de 1994 y la legislación delegada dictada en su consecuencia, con fundamento en lo dispuesto por la Disposición Transitoria Octava.
Vencido el plazo de caducidad de 5 años establecido en la mencionada DT en agosto de 1999, el Congreso sancionó la Ley Nº 25.148 (BO 24/08/99), mediante la cual ratificó las delegaciones hasta el 23/08/2002. Luego vinieron las Leyes Nº 25.645 (hasta el 23/08/2004), Nº 25.918 (hasta el 23/08/2006) y Nº 26.135 (hasta el 23/08/2009). Las normas citadas optaron por la estructura que permite ratificar la delegación legislativa y aprobar la legislación delegada dictada al amparo de la primera, con lo cual se superó el problema hermenéutico en cuanto a la materia (delegación legislativa o legislación delegada) sobre la cual recaía el plazo de caducidad constitucional.
Este ejercicio es tan bárbaro que ni siquiera detalla aun a modo enunciativo cuáles son las normas que delegaron facultades legislativas y cuál es la legislación dictada en su consecuencia por un órgano carente de poder legisferante. Es, en definitiva, el recnocimiento del propio Congreso de su postración, obsecuencia, ineptitud y hasta pereza a la hora de ponerse en línea con los postulados constitucionales.
2) La práctica recurrente del Congreso de sancionar paquetes de leyes el último día de sesión y a medianoche. ¿No es esto propio de un actuar conspirativo contra el pueblo de parte de quienes deben "representarlo"?
3) Otra vez la Justicia ("Del Castillo, Miguel", CNACAF, Sala 3, del 5 de febrero de 2008, voto unánime de los conjueces González Arzac, Mata y Bianchi en cuanto al reconocimiento de la pretensión, con disidencia del último en cuanto a la liquidación) desafectando a los jueces de lo que el resto del pueblo padece: el terrible deterioro del poder adquisitivo de los salarios como inevitable consecuencia de la inflación.
De nuevo el argumento fundador de la república aristocrática de 1853 de la indemnidad de las remuneraciones judiciales.
¿Dónde queda el más mínimo respeto, la más mínima intuición de lo que representa el término igualdad presente en nuestra Constitución, ante fallos como estos que en un país fracturado por las diferencias sociales detrae de los efectos del azote inflacionario a quienes están en mejores condiciones de soportarlo? ¿Hasta cuándo la aristocracia judicial compuesta de funcionarios que nadie elige, nadie controla, que deciden por incentivos ocultos en sus —por demás mediocres— argumentaciones públicas, hará gala de sus privilegios constitucionales para hablar en nombre de principios republicanos que su existencia misma, hace peligrar?
Son éstas observaciones directas a cláusulas constitucionales (arts. 76, 110 y Disposición Transitoria Octava) y a sus prácticas maximizadores por parte de los poderes del Estado.
Aea1988, me parece que lo que dice GA surge del art. 18 de la Const. En la Constitución de Buenos Aires, tal vez en el 171 y en el 168.
Toda la doctrina dice que el derecho a la jurisdicción incluye un debido proceso (derecho a defensa especialmente), la existencia de una sentencia y que ésta sea oportuna en el tiempo, fundada y justa.
El origen está en la Constitución mismo, en la palabra de la Corte, en las opiniones consultivas de la Corte Interamericana y un largo etcétera.
Una sentencia de guilty-not guilty me da la sensación de que es incompatible con nuestra estructura judicial.
Si te interesa el tema del juicio por jurados, visto desde otro lado, chequeá "El abogado del Presidente", la novela de Mariano Silvestroni. Está muy linda y tiene una mirada bastante interesante sobre el tema; aun cuando esté entremetida en una ficción.
El hecho de que la figura del desacato haya sido eliminada en la Constituciòn del 94 es un logro.
Silvia
aea1988: Para cerrar nuestro intercambio en medio de este post te cuento: EL trabajo de Pastor esta en un compilado de sus articulos que salio hace un tiempo por Ed. del Puerto, que se llama "Tensiones". El nombre del articulo no lo recuerdo. Si queres despues te paso el dato concreto, seguro que fue publicado antes en alguna revista.
Respecto de la "cobardía" de los jueces creo que es un poco mas que eso. Es atentar contra su puesto de trabajo...esto es que un lego haga lo que ellos hacen...y es por esto que dificilmente el jurado se imponga en argentina. Pensa al menos que harias con todos los jueces designados, si se impone el jurado. Una opción es que todos entren en una misma bolsa de "jueces" que por sorteo deban intervenir en cada caso. Esto desde el verticalismo judicial es inadmisible.
Es por eso, que no se si la "apretada" de los audaces defensores es al Congreso y no a los propios jueces, en particular a los que son juradistas...por otro lado también marcaría ciertas diferencias entre los autores juradistas que nombras.
avisame si queres mas datos del libro de Pastor
salutes
Creo que esta noticia que acaba de aparecer en Diario Judicial supera cualquier cosa:
"La Asociación de Magistrados presentó un amparo contra las nuevas leyes que impiden que los secretarios subroguen juzgados. Según señala la demanda, es “manifiestamente arbitraria e irrazonable” la exclusión y es discriminatoria porque impide el derecho a trabajar. La acción fue presentada este lunes en la Justicia en lo Contencioso Administrativo Federal. TEXTO COMPLETO
http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=35695
"
Entre los agravios, se incluyen joyitas como que se les quita a los secretarios "La posibilidad de mejorar sus ingresos, mientras durase la subrogación, al percibir temporariamente la diferencia de haberes entre el cargo que desempeñaban y el del juez"
KATRINA DE CHANES!!!!!!!!!!!!!!!!!
Muchachos:
1) ¿Se están dando cuenta de lo que dicen? Nuestros constituyentes hicieron el art. 18 y luego, en sólo 6 artículos posteriores (el art. 24) tiraron por la borda lo escrito, y lo repitieron dos veces más en el 75 inc. 12 y el 118. Me niego a creer que las disposiciones de ambos artículos sean incompatibles y/o contradictorias. Si lo fueran, de todos modos serían en conjunto la más grande tragedia constitucional.
2) Insisisto: ¿No se podría superar el escollo de la decisión fundada con el sistema escabinado de jurados? Es una salida a mi parecer, aunque prefiero el modelo anglosajón.
Tomás: Ya la leí, fantástica novela.
GB: agradecería más datos, igual lo voy a buscar como me dijiste.
GB:
Estamos hablando de cumplir la CN.
No me podés salir con el argumento de "¿Qué vamos a hacer con el montón de jueces desocupados?"
Imagino que como hombres de la ley, deben cumplir con la CN. Algunos, seguirán trabajando, porque el proceso sigue siendo guiado por un juez y es el que individualiza la pena.
Y con respecto a los otros... ¿Creo que son lo suficientemente idóneos y capaces para volver a insertarse en el mercado laboral no?
Pero diste en el clavo: un gran impedimento para la imposición del jurado en la Argentina es el interés de los jueces en sus empleos. Se podría decir, que actúan como corporación, defenciendo sus intereses a toda costa. Nuevamente: ¿Y la CN? ¿Se acuerdan de ella?
Error! Horror!! aea1988 el articulo de Pastor no está en Tensiones, sino en la gran y desaparecida revista "NO HAY DERECHO", Editores del Puerto, 1991El comentario se llama "Acierto e hipocresía en una sentencia trascendernte (¿juicio por jurados ya?)", lamentablemente para muchos (incluso para mi) esta revista no se consigue. Si puede encontrarse en Bibliotecas y Hemerotecas. Tampoco recuerdo cuando lo leí, ya que no tengo ninguna ejemplar de esta revista (por otra parte el origen de Editores del Puerto), seguramente en otros tiempos en donde tenía más tiempo, lo pude haber leído en la Hemeroteca de la UBA...en fin; de lo que me decis de los jueces, dos cosas: lo de su reinserción laboral, es complicado...son...jueces...mmm no se como explicarlo, es un tipo de personas muy peculiar (también dudo que en general sean capaces e idoneos para trabajar de otra cosa) lo mismo sobre tu calificación "hombres del derecho" yo creo que tienen otras cosas en la cabeza...creo que tenes dos opciones para entenderlo: darte una vuelta por tribunales y tratar de hablar con algun@s jueces y funcionarios o leer el libro de José Massoni, también publicado por Ed. del Puerto (aclaro este comentario, no está instigado por AB!) del que se ha hecho algun comentario por parte de Lucas A.,
sigamos contaminando entonces este post que era de otra cosa...
GB:
Gracias por la aclaración, ya lo controlé.
El comentario sobre los jueces, por si no lo notaste, era marcadamente irónico. Los jueces son los dioses del Olimpo, se creen "lo más" (en general), por eso mi comentario sobre su "reinserción laboral".
No te preocupes, que conozco jueces, los tuve y tengo de profesores, también a secretarios de juzgados y me di el tiempo como para charlar con ellos.
Mantengo la postura de que la CN debe cumplirse, dejando a un lado el problema de la desocupación de los jueces. ¡Por favor! ¡Es ridículo! ¿Acaso quieren que les busquemos trabajo también?
¡Disculpen por "contaminar" el post!
Si quieren que lo dejemos de hacer, avisen. Mil disculpas.
Estimad@s, pueden discutir de lo que quiera, para eso es el espacio.
La lista se está engordando, y queda muchísimo por mencionar.
Apreto el acelarador, en este patriótico día. Hagamos un patriotismo constitucional a lo Habermas criticando un poco a la constitución, en dos planos: (tal vez quede para otro día) una crítica constitucional a la constitución y una crítica democrática a la consitución.
Apreto el acelerador y hago una lista arbitraria:
- En los golpes de estado, no sólo las cortes confirmaban sino los Constitucionalistas y "profesores" de derecho constitucional, tenían un compromiso muy débil con las instituciones constitucionales, ni hablar con la democracia. Obviamente en momentos complejos, pero en fin...
O sea, hay una etapa de la historia, en la cual debe haber sido muy, pero muy, pero muy "particular" (al menos) ser profesor de derecho constitucional.
Y la nuestra es muy especial, desde ya!
- Las comisiones de Constitucionalistas que reformaron la Constitución del 1972, esa reforma, me parece un horror constitucional (más allá de que pueda ver sus intenciones a su mejor luz).
- La doctrina de Facto y los fallos de la democracia como Granada (Corte Alfonsín, con voto en la segunda instancia de muy respetados penalistas) me parece un error constitucional (la doctrina de facto, una tragedia).
- El artículo 68 bis, que desapareció de la REDACCIÓN final de la Convención Constituyente. Estupidés!!
- El fallo Fayt: Horror Constitucional!!!
- La despedida de la Corte Alfonsín con la convalidación de los Indultos del nuevo presidente CSM. Tragedia, final trágico de, tal vez, el mejor intento de corte que tuvimos.
- Los intentos y las promesas (de la Corte) a viva voz de la Re-Reelección de CSM con la Corte de los 90. Potencial catástrofe y maltrato constitucional.
- El recurso de Arrancatoria ante la Corte Suprema.
- Los senadores que una mayoría de un partido le "robó" a otros partidos minoritarios y provinciales en el año 1998 (aprox). La corte dijo que no podía hacer nada.
- La cláusula que promueve la inmigración europea nos hace algo de ruido?
- El fallo Godoy, las leyes de facto y las leyes de la democracia no tienen diferencia alguna!!!! Indiferencia estúpida!
- La (casi) mutua y aleatoria exclusión de partidos mayoritarios después de golpes de estados, que estuvieron acompañados, por ejemplo en el 1955 con decretos que derogaban constituciones (mal o bien sancionadas, blabla) y con Cortes que convalidaban eso. También reformas como las de 1957 que supuestamente tenían vicios de forma, etc, etc.
- Que los abogados privatistas hayan ignorado (o sigan ignorando) que la Cosntitución es superior al código civil. Ignorancia constitucional!
En fin, un intento, puede haber más y pueden no encuadrar algunos ejemplos.
Seguro que podemos seguir,
Sigamos entonces,
Lucas.
Estimado Lucas y amigos:
No quiero enojar a nadie con mis miscelaneas pero acabo de leer una nota en pagina/12 sobre una violacion del codigo penal en cuanto al ocultamiento de las patentes de autos para evitar las multas fotograficas. ¿Què opinan?
Saludos
Silvia
Para mi el problema más grave, aunque no te va a servir para el libro, está en el campo del derecho administrativo. La teóría del poder de policía (restrinjo los derechos y hago lo que quiero porque ejercí "poder de policía"), la teoría del acto de gobierno y la zona de reserva de la administración para exluír control judicial, el principio de subsidiariedad del derecho administrativo (que el estado no actúe), la lectura que se hace desde el derecho administrativo de la reforma del estado, la lectura que se hace desde el derecho administrativo del derecho de huelga (sobre todo en los servicios públicos), la lectura que se hace de la ley de administración financiera, de los reglamentos de necesidad y urgencia, las excepciones a la regla de licitación pública que permiten la contratación directa, los probelmas para ejecutar sentencias contra el estado, los problemas en materia de responsabilidad del estado, la existencia de los tribunales administrativos (tribunal fiscal, tribunales de justicia militar). Para mí, la mayor tragedia jurídica que enfrenta la Constitución es la existencia del derecho administrativo, a fin de cuentas.
Dejo a un lado el tema de los jurados y les propongo otros:
1) Siempre me dije que es medio contradictorio que el Defensor del Pueblo lo elija el congreso. ¿No lo debería elegir el pueblo? Es decir, mediante elecciones, con sufragio directo. Por lo menos sería más acorde semánticamente.
2) También me hace gracia el tema del art. 39 de la CN que establece muy pomposamente la iniciativa popular para luego restringirla, excluyendo: reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal. La primera vez que lo leí dije: claro, sacan los temas grossos... qué pícaros...
3) Otro tema que a mi profesor de Constitucional le encantaba es el llamado "carácter contramayoritario" del control judicial de constitucionalidad, pero no sé si da para incluirlo en la lista.
aea1988:
Tema jurados: no se si es ridículo o no, pero el 18 dice sentencia fundada. Lo que LA CN no dice, curiosamente es que los jurados deban ser legos. ¿Que significa, si sacamos ese requisito, juicio por jurados?
Sobre los "temas grossos" y la democracia directa, me parece un gran acierto: Yo no dejaría librada a una consulta popular la política penal o tributaria. Ahí tiene que haber gobierno y accountability: ¿si hay malos resultados por culpa del resultado de una consulta, que hacemos? ¿Le pedimos la renuncia al pueblo? ¿Y si el pueblo decide que castrar violadores está bárbaro? ¿O si decide que hay que bajar impuestos a niveles irrisorios dejando sin recursos a hospitales, escuelas, etc.? Prefiero que haya responsabilidades claras al respecto.
Soy estudiante de derecho y me falta leer mucho.
Punto.
Pero hasta donde leí, MUY pocos Constitucionalistas o doctrinarios que toquen temas constitucionales han tenido la valentía de generar una opinión crítica sobre los gobiernos defacto.
Y eso deriva en que las críticas a la Corte son paupérrimas. Se sumergen sólo en la faz técnica de algún voto mayoritario o minoritario. Faltan libros críticos, ácidos, realistas. Faltan que se alejen del deber ser y pisen tierra. La Constitución además de ser un texto es una realidad que se vive y se palpa a diario. Siempre me indignó cómo se mantienen en ese plano de falsa teoría, de abstracción.
Hace poquito leí el libro de Pablo Manili y me tranquilizó un poco. Tapó de manera muy piola ese bache crítico para con la Corte.
Offtopic: una profesora de Contratos que tuve se jactaba del respeto al derecho, a las instituciones, a la Constitución. A los veinte minutos estaba hablando flores del gran Guillermo Borda.
Le pregunté si sabía que don Borda fue Ministro del Interior de la dictadura de Onganía y un confeso hater de los comunistas con una fuerte influencia ideológica en ese sentido.
Respondió igual que Micky Vainilla cuando le preguntan por el look de Hitler.
Careta.
Alejandro:
1) Así como vos decís que la CN no dice que los jurados deben ser legos (argumento MUY débil a mi criterio), yo te digo que la CN no dice "sentencia fundada". Fijáte el art. 18 y después decíme donde dice "sentencia fundada". Si yo te acepto tu argumento y vos el mío, entraríamos en una discusión estéril y bizantina.
2) Tu postura con respecto al pueblo y a los "temas grossos" es muy típica en la doctrina y en la legislatura: "el pueblo no está maduro". ¡Déjame de joder! ¿No estás infravalorando al pueblo? Con tu criterio no debería haber habido consulta popular por el Beagle. Y quizás hasta quieras volver al voto restringido...
3) ¿Responsabilidades claras? ¿Quién se va a hacer cargo de las retenciones en caso de que se declare su inconstitucionalidad? ¿Cristina? ¿Cobos? ¿Rossi? ¿Pampuro? Me muero por una respuesta.
Sebaskur, creo que hay poca crítica en el derecho administrativo desde el derecho constitucional (aunque conozco muchos administrativistas que está cambiando esa tradición). Comparto tu idea. Y las teorías de la zona de reserva son insostenibles,o al menos, las razones para sostenerlas son muy débiles.
Alejandro, no creo que se intrínsecamente bueno que ciertas decisiones estén fuera de acceso al cambio a través de las iniciativas, acordate que el problema de atar de manos a unos y no a otros, es quién se queda con la manos desatadas. Y sabemos quiénes... no?
Simplemente digo, me parece que si reforzás las barreras mayoritarias, tenés que también reforzar los controles mayoritarios para que aquellos que forman parte del sistema político, no puedan imponer su voluntad política sin sanciones, sin control, irresponsablemente del colectivo que lo votó. Largo tema.
Hay mucho más, más, más, más, tres más:
- El inexistente desarrollo de una teoría de la democracia en el régimen municipal a nivel federal. Lugar privilegiado para los modelos de democracia que proponemos por acá.
- El caso que nunca dictó la Corte Suprema diciendo que los gobernadores provinciales no pueden reelegirse eternamente/indefinidamente, por cuestiones de supremacía (y coherencia) de la constitución nacional sobre las provinciales(especialmente cuando no existía reelección, en el mandato de 6).
- La facultad de indulto es uno de los anacronismos constitucionales más groseros. Debería estar en un museo de la monarquía!
Sigamos,
Lucas.
Ok. No dice "sentencia fundada". Dice "juicio previo fundado". Le pegué en el palo. En todo caso, el sentido es el mismo (si consideramos que el juicio es un mecanismo para llegar a una sentencia).
Sobre la calidad de los jurados, mi argumento no me parece para nada pobre. ¿Está definido qué es un jurado? ¿Quien decide qué es un jurado? ¿Vos?
(Al margen: ¿Todos los argumentos sobre la letra constitucional te parecen débiles? Porque a Gustavo le dijiste que no era importante el derecho a la sentencia fundada, a mi que no importa lo que diga efectivamente la CN más allá de lo que vos quieras que diga...)
Ah, y yo no dije ni de cerca que "el pueblo no está maduro". Eso implicaría que en algún momento podría estarlo (Es más... ¿quién evalúa si está maduro o no? ¿Yo? ¿El Congreso?). No, yo digo que ni ahora ni en mil años el pueblo debería legislar directamente en temas sensibles. No es verdad que se le ate de manos: el pueblo elige representantes democráticamente, que son responsables por lo que hacen. Desde la responsabilidad política más básica expresada electoralmente (¿o el pueblo no responsabilizó a Menem en 2003 de la debacle?) hasta la posibilidad de juicios políticos a funcionarios (la corte menemista y Aníbal Ibarra son casos más que claros de que el mecanismo existe y funciona). O sea: eventualmente, no veo por qué Cristina, Rossi o Pampuro no puedan ser responsabilizados por sus actos, sea en las urnas o frente a la justicia.
Yo personalmente no quiero ver que la turba blumberista legisle (ni juzgue en un jurado). Si te parece fantástico ese panorama, allá vos. Yo me quedo con un poder legislativo fuerte toda la vida.
Y sobre tu acusación de que quiera restringir el voto, la verdad me parece patético que recurras a ataques personales. Sos de cuarta.
Sí, yo también conozco muchos que tienen otra mirada, ojalá logren cambiar esa tradición. También me parece que el derecho administrativo se está difundiendo más y que se está sistematizando mejor en las discusiones doctrinarias. Sin embargo, lamentablemente, yo creo que falta mucho para que haya una verdadera conciencia de cuál es el rol del derecho administrativo como derecho público de base que debe ser contenedor y limitativo de la coacción directa. Todas esas cosas que mencionamos -y otras que hay- son agujeros que tiene el estado de derecho por donde se escapan nociones hiper peligrosas. Además la gravedad del fenómeno es que pueda existir derecho público con vida independiente del derecho constitucional, digamos, cuando decís que hay poca crítica del der. const. hacia el derecho administrativo me decís que se acepta sin escándalo que los administrativistas vayan para un lado y los constitucionalistas para otro.
Saludos,
S
Alejandro, podemos seguirla, pero me parece que puntualmente deberías reforzar algunas cosas:
- Deberías demostrar que hay un efectivo control, por ejemplo, en las elecciones (hay accountability político en esos momentos????) y en los mecanismos como el juicio político o los órganos extrapoder Vos crees que XX puede ser responsabilizado por algo?.
Me parece que si existen (cosa que dudo) los mecanismos están neutralizados y no son utilizados. Realmente no se utilizan y son los mismos miembros del sistema políticos (en el caso de los controles endógenos) quienes deciden llevar adelante esto. Por eso mismo hay un incentivo endógeno a la protección.
Y si existen excepcionalmente, bueno, son todo lo contrario de las excepciones hechas norma (habitual), del 99 inc 3 y 76, una tragedia, porque el principio de responsabilidad política, viene de cualquier concepción política republicana de cualquier constitución que se digne de tal. Desde las romanas. Por eso debería ser la regla la responsabilidad (obvio que no hablo de la persecusión y de la caza de brujas,etc,etc.)
- El artículo 18 en mi constitución dice: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa" (como saben sigue...
No veo que un veredicto de un jurado contradiga eso.
Es más, tal vez, pueda haber diseños institucionales de los jurados más deseables que otros. Con más controles al prejucio y las pasiones, a lo irracional, pero no descartaría una institución de participación popular en el poder judicial así de fácil. Es más, todo lo contrario le daría la bienvenida.
Todos tus miedos mayoritarios, son los miedos del mismo Constitucionalismo clásico. El que claramente una minoría, excluyente, diseñó.
Tal vez una de las primeras tragedias, errores, fue la consolidación de un constitucionalismo claramente contramayoritario, elitista y fóbico a toda deliberación pública y participación política popular.
O sea, la imposibilidad de justificar al constitucionalismo desde una óptica democrática /mayoritaria (no son lo mismo, pero pueden ir de la mano) es parte del problema. Porque el gran temor siempre está en la turba, la anarquía democrática, las masas ignorantes, etc, etc.....
En fin, sigamos,
Lucas.
Alejandro:
1) Pegaste en el palo. Obvio que no dice eso el artículo 18. Lo que intentaba poner en evidencia era la debilidad de tu argumento. No nos podemos poner a dicutir una cuestión tan bizantina. También te podría decir (como vos dijiste) que se entiende el "sentido" con respecto a lo de sentencia fundada y juicio fundado, en el caso de los jurados: se entiende el "sentido" de la CN al poner de relieve que los jurados no son jueces letrados, sino legos.
2) A Gustavo le dije que no era "decisivo" su argumento a mi entender, y que se podía sortear de alguna forma: una opción es el escabinado.
3)¿Quién decide lo que es un jurado? ¡Obvio que no yo! Para eso están los legisladores y la doctrina. Por ejemplo nuestra Presidenta, como senadora presentó un proyecto sobre jurados. Fijáte en la página del Senado. Tuvo el asesormaiento de Maier y Bruzzone, como lo dice en los fundamentos.
4) No es que me parecen débiles todos los argumentos basados en la letra cosntitucional. Me parece que si leen el art. 18, no se olviden de leer el art. 24, el 75 inc. 12 y el 118. Porque si yo te acepto tu argumento y vos aceptás los míos... ¿Cómo que hay una contradicción inserta en la misma CN no? Sería un papelón grande.
5)Con respecto a lo de "el pueblo no está maduro" evidentemente tenemos una visión distinta sobre las cosas. Igualmente sobre el tema de la responsabilidad. ¡Ah! No te olvides que hoy Menem es senador nacional.
6) Si tú prefieres un legislativo fuerte, allá vos. Yo prefiero una democracia fuerte.
7) Con lo de la restricción del voto, no fue una acusación, simplemente ironizaba exagerando tu argumento. No te lo tomés a mal. Mil perdones si te ofendí. Lo que pasa es que mediante el lenguaje escrito, muchas veces se puede distorsionar el mensaje.
Lucas:
¡Permíteme adherir a tu comentario!
Fantástico.
bueno che, quien ganó?
Lucas A.:
Por supuesto que hay accountability político en las elecciones. ¿No ganó Macri en Capital tras el desmoronamiento del ladriprogresismo? ¿No ganó el radicalismo santiagueño tras el desmantelamiento del aparato juarista? ¿No ganaron Sabbatella e Ivoskus en dos de los distritos más fuertes del PJ del conurbano? Creo que es claro que cuando el pueblo se harta de alguien, no lo vota.
Sobre el 18: claro que no impide participación popular en la justicia. Previene las sentencias infundadas al estilo anglosajón. Si logramos compatibilizarlas, listo. Hasta entonces, el 18 sigue en pié.
Sobre el miedo a las mayorías: No estoy en contra de todo mecanismo de democracia directa o semidirecta. Simplemente creo que hay temas que es mejor para todos dejarlos en manos de políticos, de la misma manera que hay cuestiones que las dejaría en manos de cirujanos. Nada le impide a nadie ocupar un cargo legislativo, salvo los votos. Gobernar requiere oficio, pero afortunadamente no requiere de título habilitante.
AEA: Disculpas aceptadas. Tema por tema:
1) Sobre quién decide que es un jurado: ¿estamos de acuerdo en que el congreso? Bárbaro, ergo si el congreso decide que "jurado" es un tribunal de jueces letrados (como sucede hoy día) no estamos ante un incumplimiento de la CN. Sé que Cristina presentó un proyecto sobre el tema, me pareció pésimo en 2006 y bloggeé sobre la cuestión. Pero no cambia demasiado la cosa.
2) Es verdad, Menem es senador. Barrionuevo es diputado. Sus provincias los eligieron para ejercer esas funciones (en ambos casos, como representantes de minorías políticas - o sea que ambos "perdieron" sus respectivas elecciones) ¿Tan malo es que el pueblo elija a sus representantes?. Con todo, prefiero un Código penal votado por ellos (y cientos de legisladores más) y no un código facho aprobado via referendum.
3) ¿Acaso un legislativo fuerte es contrario a una democracia fuerte? Estamos de acuerdo en que no son sinónimos, pero no creo que sean incompatibles.
La convocatoria es por la semana, así que por ahora, seguimos esperando o más ejemplos, o más razones de porque un especial error, tragedia o estupidéz debe ser "la" elegida.
Hay ciertas tendencias marcadas, pero dejemos que siga... nada está cerrado.
Por ejemplo, estoy leyendo mentes, y a much@s se les ocurrió "la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables" pero les dio fiaca escribirlo.
Sigamos,
Lucas.
- La teoría de los actos institucionales que pregonaba Marienhoff, un plus ultra de la de las cuestiones políticas no judiciables.
Nos estamos olvidando de:
A) La reforma al Consejo de la Magistratura por Kirchner.
B) La ampliación de la Corte por Menem.
C) La omisión en dictar la famosa ley de Coparticipación. ¿Acaso no se dio un plazo?
Alejandro:
Bueno, si aceptamos que es posible compatibilizar el 18 y los artículos sobre jurados, puedo dar por cerrado el tema.
Porque lo otro, son detalles.
Sebaskur, me manda esto por mail (dado que no puede postear desde el trabajo y me pide que lo publique. Cumplo)
Sí, las cuestiones políticas, la versión de Mariehoff, la versión de Cassagne (acto de gobierno). Hay miles de cosas en derecho administrativo. Para dar un ejemplo, hasta que esta Corte no se dispuso desarmarlo había un tribunal administrativo que estaba ligado orgánicamente y jerárquicamente al Poder Ejecutivo que aplicaba el código de justicia militar y que podía establecer como pena la pena de muerte (en rigor no sería pena porque un tribunal administrativo no dicta sentencias, sino actos administrativos) o lo que es lo mismo hasta hace muy muy poco tiempo existía la muerte como sanción administrativa. Triste no?
de Sebaskur
AEA 1988: Para mi no son detalles, pero bueh. Concuerdo en terminarla.
Una estupidez constitucional que se me ocurre es la inclusión de artículos declarativos en la segunda parte de la CN post reforma '94. Hay unos cuantos incisos del 75 que quedarían mejor en la primera parte (17, 19, 22, 23).
sebaskur:
1) muchas de las teorías que vos nombras del derecho administrativo: acto de gobierno, zona de reserva, poder de policía, son de la prehistoria del derecho administrativo. Hoy nadie las repite seriamente y mucho menos la justicia contenciso administrativa las utiliza para fundar sus sentencias. Gordillo (el mejor administrativista del país) hace 20 años que propone sepultar el concepto de poder de policía.
2) En cuanto a los decretos de necesidad y urgencia, fueron constitucionalistas los que propusieron su inclusión en el año 1994.
Mairal —que no oculta su liberalismo conservador— es un agudo crítico de los poderes normativos de la Administración. Podes leer de Mairal "La degradación del derecho público argentino" en El derecho administrativo de la emergencia, Tomo IV, FDA.
3) El principio de subsidiariedad tiene origen en la posición oficial de la Iglesia Católica en cuanto a la preeminencia del mercado sobre el Estado. Más allá de su adopción por algunos administrativistas, no menos constitucionalistas también reproducen principios de su confesión al interpretar los dispositivos constitucionales. Sino escucha y lee a Ramella, Bidegain o Legarre, hablar y escribir sobre el concepto de moral pública y su contenido determinante al momento de interpretar el alcance de "acciones privadas" del art. 19.
4) Decís "la lectura que se hace desde el derecho administrativo de la reforma del estado, la lectura que se hace desde el derecho administrativo del derecho de huelga (sobre todo en los servicios públicos), la lectura que se hace de la ley de administración financiera". Sería bueno que digas a qué lectura te estas refiriendo. Tu afirmación no tiene contenido alguno. Te hago saber que Ekmekdjian —constitucionalista ¿no?— negaba categóricamente el derecho de huelga no solo en los servicios públicos, sino de cualquier trabajador del Estado.
5) Respecto a "las excepciones a la regla de licitación pública que permiten la contratación directa, los problemas para ejecutar sentencias contra el estado, los problemas en materia de responsabilidad del estado", te recuerdo que son precisamente administrativistas quienes se vienen oponiendo al tema, y esto no es de ahora. Ya los clásicos (Fiorini en su "selección del contratista" de 1967, Gordillo, tesis de doctorado inedita sobre responsabilidad del estado de 1959 y Reiriz en su "Responsabilidad del Estado" del 69) se vienen ocupando de estos temas y criticando los dogmas de la inejecutabilidad y proponiendo la seleción transparente de los contratistas públicos. Por otro lado, no nos olvidemos que la mayor responsabilidad del estado es la sistemática violación de los derechos sociales y sobr esto pocos —administrativistas y constitucionalistas— se ocupan.
6) Siempre criticados, nunca avalados, los tribunales administrativos fueron objeto de limitación desde 1960 por la doctrina del control judicial suficiente (Corte Suprema "FERNÁNDEZ ARIAS c. POGGIO"".
Entonces, la bacanal de conceptos que volcas sin fundamento para concluir en que "la mayor tragedia jurídica que enfrenta la Constitución es la existencia del derecho administrativo, a fin de cuentas", resulta tan poco atractiva y tan vacía, que perdés la posibilidad de identificar con nombre y apellido de administrativistas, con citas jurisprudenciales y detalle de órganos, muchas de las aplicaciones prácticas de esa parte de la realidad que comparte ciertos caracteres similares y que se ha conceptualizado como derecho administrativo, segmento de los estudios jurídicos que presenta particularidades por demás atractivas, como ser su íntima relación con la economía y con la organización y funcionamientos concretos, reales y prácticos, de las estructuras del poder público y su interrelación con los agentes económicos relevantes.
La historia la hacen las masas desaventajadas y sus luchas, hombres y mujeres de carne y huesos comprometidos en ideas-fuerza determinadas democráticamente y que por eso son legítimas, y sus enemigos son sus opuestos. No las ideologías, las conceptualizaciones vacuas y los voluntarismos éticos. Decime quién de los administrativistas niega el derecho de huelga, qué cámara contenciosa se pronunció por la doctrina de los actos de gobierno y quizas coincidamos, desperzonalizando las aberraciones y diluyendo de esta forma las responsabilidades, va a ser difícil.
alejandro:
no entiendo lo de "artículos declarativos" para referirte a las atribuciones del Congreso. ¿Qué es un artículo declarativo?
Toda la Constitución tiene fuerza normativa (Bidart Campos), todos sus artículos son normas jurídicas. Todo incumplimiento de normas jurídicas trae aparejada una sanción (Kelsen).
Si el Congreso no acomete sus obligaciones constitucionales, incumple por omisión las mandas constitucionales y este es el efecto jurídico determinante: la responsabilidad el funcionario.
Decir que algo es declarativo me suena a carente de efecto jurídico, a cláusula programática.
Esta es una tragedia constitucional: las cláusulas programáticas que son precisamente, las que consagran derechos sociales.
lucas a.
respecto a tu tragedia referida a que la Corte nunca usó el principio de supremacía constitucional para impedir la reelección indefinida de gobernadores "(especialmente cuando no existía reelección, en el mandato de 6)", coincido pero no por este argumento, ya que la parte de la Constitución que organiza los poderes federales (parte en la que estaba el mandato de 6 años sin reelección) no le es oponible a los estados locales. La supremacía se verifica al incumplir la reelección indefinida la forma republicana de gobierno, una de las condiciones bajo las cuales "el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones" (art. 5º).
Chalo: Varios incisos del 75 en realidad son declaraciones. Ej:
Inc 17: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos(...)"
Ahí no está facultando al Congreso para reconocer nada: Lo está reconociendo la propia CN.
Inc 22: "(...)Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.(...)"
Eso pertenece en el 31, no en el 75. Lo mismo que la jerarquización de los tratados.
Hay varios incisos desubicados así. Digo que es una estupidez porque son temas puramente formales, en general el contenido está bien.
tragedias:
1) reitero, doctrina de las cláusulas programáticas (es decir, de segunda) que reconocen derechos sociales.
2) como parte del arco comprendido por la "doctrina de facto", el artículo 3º del Estatuto del golpe de estado oscurantista, embrutecedor y represor autodenominado Revolución Arentina:
"El gobierno ajustará su cometido a las disposiciones de este Estatuto, a las de la Constitución Nacional y leyes y decretos dictados en su consecuencia en cuanto no se opongan a los fines enunciados en el Acta de la Revolución Argentina".
La Constitución Nacional —que muy lejos está de ser un dechado de virtud democrática ("mucho de los problemas que padecemos son —mal que nos pese, y aunque nos resistamos a admitirlo— una consecuencia derivada de una Constitución que es hostil frente a nuestra intervención en política", GARGARELLA, "Crítica de la constitución")— tercera en el podio. Antes el Acta (medalla de oro) y luego el Estatuto (medalla de plata). Tragedia, horror, estupidez, tristeza, bronca, repudio constitucionales.
alejandro:
mi preopcupación es acerca de la creación de categorías ("artículos declarativos") que degraden la observancia de la norma constitucional, como en su momento se machacaba con la inexigibilidad de los derechos sociales por estar en cláusulas programáticas.
Además, por qué recortas los incisos. Se reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y, consecuentemente, se establecen obligaciones para los poderes públicos que den contenido a esa afirmación. Se dice que los tratados son superiores a las leyes y luego se indican que los de derechos humanos valen igual que la constitución si alcanzan esa jerarquía por el respectivo procedimiento, detallándose concretamente cuáles de estos valen igual por decisión del propio constituyente.
Reitero, la norma con más contenido social y económico de la Constitución (el inc. 19 del art. 75) la categorizas como declarativa, ¿no corremos el riesgo de desvalorizarla con esa conceptualización?
No me parece que decir que una declaración sea declarativa (deliberadamente redundante). Si eso las convierte en programáticas... probablemente si, pero bueno, ya dije en mi primer comentario (al igual que vos) que eso es una tragedia. El 75 faculta, y no creo que sea necesario agregar facultades para cumplir con muchos de los objetivos de distintos incisos de ese artículo (¿No alcanza con la facultad de... legislar?)
Son dos cuestiones distintas: además del desorden del 75 (estupidez, supongo que causada por los límites a la Convención de 1994), está la cuestion de la programaticidad (tragedia).
Hola,
1.- Gordillo viene preconizando la abolición de la categoría del poder de policía desde la década del 60', cuando era estudiante publicó un artículo en la revista de ciencia política. Sin embargo Cassagne sigue diciendo que hay que sostenerla, él y un grupo de discípulos muy notable.
2.- Por ahora no leo a Mairal porque estoy leyendo la obra de Marcel WALINE, Droit Administratif, cuando termine de leerlo me lo replatearé. Por otra parte Mairal será muy crítico, pero eso no quiere decir que yo esté de acuerdo con que el derecho norteamerica pueda comandar el razonamiento jurídico administrativo.
3.- Decís "la lectura que se hace desde el derecho administrativo de la reforma del estado -> La reforma del estado es leída de una manera que sólo posibilitaría que las empresas sean privadas. Y, jurídicamente hablando esto puede ser así o no. En el derecho comparado los manuales siempre empiezan por señalar eso. Muestran cómo las empresas pueden privatizarse y luego reestatizarse por vías normales o de excepción. Por ejemplo de excepción mencionan cómo renault pasó a ser empresa pública en Francia por haber colaborado con la ocupación alemana.
la lectura que se hace desde el derecho administrativo del derecho de huelga (sobre todo en los servicios públicos)--> Creo que la restricción a este derecho constitucional desde el derecho administrativo no atraviesa el test de razonabilidad.
la lectura que se hace de la ley de administración financiera". --> En materia presupuestaria viola la forma republicana de gobierno cuando permite que el jefe de gabinete disponga presupuesto.
tu afirmación no tiene contenido alguno--> Primero, son afirmaciones, no solo una, pero si querés podrías hablarlo con Michel VERPAUX que en su teoría general del derecho administrativo y en tanto presidente del instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne viene analizando estas cuestiones, en su opinión todo esto tiene fuerte contenido.
Te hago saber que Ekmekdjian — --> Sí, ya sé, mal por él. Qué va a ser.
Lo que decís de los derechos sociales lo comparto, y de hecho yo he planteado el tema en tus términos. El resto de las cosas que mencionás en esta rúbrica yo lo explico en que los administrativistas, por lo general, tienen una visión .
La doctrina de Fernández Arias sobre tribunales administrativos que dice que debe haber control judicial suficiente es inconstitucional porque traspasa facultades del poder judicial a la administración. Por ejemplo pueden dictar medidas cautelares. Las medidas cautelares son accesorias a la actividad de sentenciar porque tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia (y no de un acto administrativo). La Constitución concibe el poder judicial con algunas facultades idelegables. Por ejemplo dictar sentencias y todo lo que eso implique.
que presenta particularidades por demás atractivas, como ser su íntima relación con la economía y con la organización y funcionamientos concretos, reales y prácticos, de las estructuras del poder público y su interrelación con los agentes económicos relevantes. -> Estoy de acuerdo en que presenta rasgos interesantes.
Finalmente, preferiría no hacer públicos algunos nombres.
alejandro:
No estoy entendiéndote, si es así, por favor corregime. Pero creo encontrar una contradicción en tus afirmaciones ¿Calificás como tragedia la doctrina de las cláusulas programáticas y utilizás una nueva categoría (que todavía no me definís) que reconocés que puede desembocar en aquello que criticás?
Por otro lado, en cuanto a las facultades del congreso y contestando a tu pregunta retórica: NO, no es suficiente la facultad de legislar. El pueblo debe indicar el contenido de esa legislación y vigilar su cumplimiento y esto se hace —o debiera hacerse— en las asambleas constituyentes.
Preguntando también retóricamente ¿para qué enunciación y detalle de derechos en la constitución y los tratados? ¿No alcanza con el art. 33 y el reconocimiento como derechos de todo aquello que surja del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno?
No califico como tragedia la doctrina de las cláusulas programáticas: meramente las reconozco como una tristísima realidad (seamos francos: podemos declarar todo lo que querrámos, pero aún si hubiera voluntad política de hacer efectivo el cumplimiento de estas cláusulas harían falta décadas para lograrlo). La tragedia es que a veces no existe el menor intento por llevar adelante políticas públicas que garanticen su cumplimiento.
Sobre que "El pueblo debe indicar el contenido de esa legislación y vigilar su cumplimiento y esto se hace —o debiera hacerse— en las asambleas constituyentes."... ¿El pueblo no está MUCHO mejor representado en el Congreso? Digo, no hay nada demasiado diferente en la selección de convencionales, salvo que sólo se eligieron un puñado de veces en el último siglo (SIEMPRE con objeciones de algún tipo: aún la reforma de 1994, que fue la más limpia de todas por lejos, tuvo el Pacto de Olivos de fondo). Por lo menos los diputados tienen que dar cuentas ante el electorado cada cuatro años.
Chalo,
Hay una parte en que la frase está incompleta ahí va: "puramente especulativa y literaria de los principios generales que actúan como nexo entre el derecho contitucional y administrativo."
Por lo demás estoy dispuesto a escuchar tu réplica a mis respuestas. Básicamente, por lo denigrante de tus comentarios.
Si no vas a responder quisiera poner un último ejemplo de cómo merecen repensarse las instituciones del derecho administrativo. Nuestra Ley de Procedimiento Administrativo fue tomada en su mayor medida de la promulgada por el dictador Francisco Franco. Él estableció la categoría diabólica entre autorización y permiso. Esta noción tiene consecuencias nefastas en materias que requieren limitar extremadamente el uso de la coacción, por ejemplo el derecho de ejecución penal, que es básicamente derecho administrativo. No es lo mismo decir que el recluso tiene autorización (derecho adquirido, título que la administración no puede revocar libremente por oportunidad, mérito y conveniencia) que decir que tiene permiso para salir a ver el parto de su esposa (no tiene derecho adquirido a hacerlo, la administración lo puede dar o no y de darlo puede revocarlo libremente). En el primer caso la administración no podría negarlo,estaría obligada por el principio de legalidad. Los fallos en la materia se basan en la obra de Mayer, derecho administrativo alemán, que bien que elegantes por citar normas pre-prusianas no hacen más que reafirmar lo que dije arriba: DEBEMOS ENTENDER QUE EL DERECHO ADMINIOSTRATIVO DEBE LIMITAR EL EJERCICIO DE LA COACCIÓN DIRECTA.
NB.
replatearé ->Replantearé.
tienen una visión... puramente especulativa y literaria de los nexos
entre el derecho constitucional y el administrativo.
norteamérica -> Norteamericano.
sebaskur:
1) Más allá de que Gordillo en la década del 60 había dejado de ser estudiante (se recibió en el 58 y se doctoró en el 59, "Introducción al derecho", Epílogo), no dejamos de coincidir en lo que hace al poder de policía. Gordillo niega esta categoría y Cassagne la reivindica (el año pasado sacó un libro al respecto). Ante esta aguda diferencia de opiniones de dos administrativistas caracterizados ¿podemos imputarle al derecho administrativo un acuerdo pacífico sobre el término? Además, lee el tratado de derecho constitucional de Badeni —constitucionalista— y te encontrarás con un extenso capítulo sobre... Poder de policía.
2) Hablaste de DNUs y te opuse la crítica de Mairal, no incorpores ahora al derecho norteamericano porque eso es para otro post. Tampoco reina la paz en el mundo administrativo en cuanto a los DNUs (y nada dijiste acerca de la intervención de constitucionalistas en la incorporación de los mismos al texto fundamental).
3) Ahora sí le das contenido a tus imputadas lecturas del derecho administrativo sobre la reforma del estado. Ahora sí es posible la crítica.
La reforma del estado en cuanto a que las empresas puedan solamente ser privadas, es falso. Falso también que no se enseñen los institutos administrativos de reestatización. ¿Qué es el rescate? ¿No es la facultad administrativa de retomar la explotación de una actividad gestionada por partículares? ¿Qué es la publicatio? ¿No es la calificación de servicio público de una actividad económica que la hace titularizar en el Estado?
Si bien la reforma del Estado fue bien recibida por muchos administrativistas —Mairal, Gordillo, obviamente Dromi— lejos se estuvo de la afirmación que vos imputás al derecho administrativo de reconocer como única posibilidad que las empresas sean privadas. Más aún, ni siquiera esto fue reconocido normativamente. Las industrias de la electricidad (ley 24065), del gas (ley 24076) y las telecomunicaciones (en el segmento de los teléfonos) fueron calificadas de servicios públicos (es decir, reconociendo la titularidad del Estado) y concedidas a privados mediante la técnica de la concesión y licencia. Por otro lado, ¿podemos afirmar apriorísticamente que la explotación directa por el Estado redundará en una distribución más igualitaria del ingreso que la explotación privada bajo el estricto control estatal y exigiendo el cumplimiento inescrupuloso de reglas prestrablecidas destinadas a inversiones, servicios de calidad y tarifas justas y razonables que suibsidien a los sectores desaventajados? Quizas así no hayan sido las concesiones en Argentina —de hecho no— pero muy injusto sería imputarle esto al derecho administrativo.
4) En cuanto a las huelgas y a las facultades de reordenamiento presupuestario del Jefe de Gabinete ¿que tienen que ver con el derecho administrativo? ¿No reconoces conmigo que Ekmekdjian tambien niega ese derecho? ¿La restricción del derecho de huelga de los constitucionalistas supera el test de razonabilidad mientras que la restricción del derecho administrativo no? Explicame una y otra por favor.
5) No conozco al bueno de Michel VERPAUX, tampoco me impresionan los títulos y cargos académicos que me tirás encima. Me seducen los buenos argumentos, contame qué dice este fulano y seguramente los compartiremos.
6) Sobre Fernández Arias coincido con tus críticas, simplemente te lo recordé para hacer notar que el de los tribunales administrativos es un tema viejo y al cual se le ha dado alguna respuesta. Pero este punto es más favorable a mí que a vos. Casi todos los administrativistas se oponen al ejercicio de facultades jurisdiccionales por la administración, ya que casi nadie acuerda con la jurisdicción primaria administrativa al estilo EEUU. Incluso el ENRE y la Corte Suprema en "Ángel Estrada".
Por otro lado, ¿está mal que el ENRE reconozca que EDESUR debe pagarle al usuario la licuadora que se le quemó debido a una baja de tensión? ¿Tendremos que obligarlo a contratar un abogado y someterse al formalismo judicial? ¿Es tan virtuosa esa gente —los jueces, no?— y tan eminente la función que ejercen que debe respetárseles cual dioses?
7) Sobre tu preferencia moral a no hacer públicos algunos nombres, nada tengo para decir, pues al representar una opción privada, vale tanto como la mía que sí prefiere hacer públicos nombres y apellidos cuando estos actúan en ámbitos y discusiones también públicas.
Mi estímulo a discutir con vos hace a lo inexacto e injusto de tu afirmación primera: "la mayor tragedia jurídica que enfrenta la Constitución es la existencia del derecho administrativo, a fin de cuentas". Como materia es un segmento de la realidad jurídica por demás interesante y con un potencial poco reconocido. Sus cultores podrán ser más o menos igualitarios y democráticos, los órganos que lo practican podrán hacer un uso en el mismo sentido, es decir, hacia una u otra dirección. Reconozco que hay segmentaciones de la realidad jurídica que permiten mayores márgenes de maniobra que otros (seguramente se podrá hacer una lectura igualitaria del derecho de seguros o del derecho marcario, pero me cuesta más encontrarla), pero no es el caso del derecho administrativo. Un derecho práctico, concreto, técnico, aplicado al Estado y a sus relaciones relevantes.
Las críticas que imputás al derecho administrativo no son más que las que pueden imputarse al derecho constitucional.
sebaskur:
1) Si mis comentarios te parecieron denigrantes me gustaria saber por qué y en todo caso te pediría las disculpas que te merecés. Otra vez los argumentos.
2) Sobre institutos modificables del derecho administrativo y sus prácticas, tengo una lista interminable. Pero ¿no hay también una larga lista del derecho constitucional? ¿No era este post un ejercicio en este sentido?
3) Otra vez, mi objeción es a la demonización que haces del derecho administrativo —¿no habrá en tu afirmación "la mayor tragedia jurídica que enfrenta la Constitución es la existencia del derecho administrativo, a fin de cuentas" un contenido denigrante?—, con lo cual demonizas también a todos sus cultores, sus estudiosos, a los que lo practican todos los días en millones de expedientes administrativos. Todos ellos juntos arremetiendo contra la Constitución Nacional en la mayor tragedia que ésta enfrenta.
Simplemente —y no tanto— un ejercicio de argumentaciones y contraargumentaciones siempre saludable en la práctica de una sociedad democrática e igualitaria. Tomo sinceramente tus posiciones, coincido con algunas de ellas (autorización y permiso, revocación unilateral de actos que adjudican derechos) y con otras confronto vehementemente. Sobre todo por no reconocer en el derecho administrativo el potencial que tiene el mismo para posicionarnos en un plano colectivo que, defendiendo las garantías individuales, nos haga pensar en un orden de integración comunitario, que supere el estrecho marco del individuo y lo potencie al conjugarse y confundirse con sus semejantes.
Un fuerte abrazo.
alejandro:
1) no coincido con lo inevitablemente prolongado del cumplimiento de los derechos sociales. Plata hay, el tema es a dónde va y quien debe financiar la decisión, que nos lleva al problema de quién debe decidir.
2) coincido con la observación a lo poco frecuente de las asambleas constituyentes. Defiendo la práctica de que se hagan continuamente. La crisis de fines de 2001 merecía una convocatoria constituyente.
Lindo contrapunto, un fuerte abrazo
1.- Cuando era etudiante envió la publicación a la revista, lo cuenta en "voces de nuestros juristas", eso no quiere decir que haya dejado de hacer cosas mientras salía el ejemplar en papel.
2.- Puse ejemplos provenientes de la dogmática del derecho administrativo que creo que merecen repensarse a la luz de nociones mínimamente exigentes de un estado democrático de derecho. De esos ejemplos emana mi idea de por qué el derecho administrativo tiene zonas peligrosas.
3.-Mi intención nunca fue demonizar a sus estudiosos, entre los cuales me incluyo, además de que lo ejerzo a diario, lo que sí creo es que debe haber una mirada más crítica desde la reflexión doctrinal, eso sería bien saludable.
4.- Soy igualmente crítico de parte de la obra de Badeni.
5.- Era un post en ese sentido y por eso señalé, y vuelvo a la carga, que debería repensarse cómo constitucionalizar algunas de sus áreas. Tus afirmaciones que señalaban que lo que yo decía era carente de contenido administrativizó la discusión.
6.- En lo que sigue creo que concuerdo.
digamos creo que concuerdo en el rol que le atribuís a la discusión democrática.
7.1 Si embargo me acusás falsamente de no ir directamente a los argumentos y creo que fui a los argumentos.
7.1.1 Vos decís que hubo avances en materia de tribunales administrativos y que hoy se rechaza que ellos ejerzan función jurisdiccional. No estoy de acuerdo, la doctrina administrativista clasifica la jurisdicción en judicial y administrativa y vuelvo a señalar el problema, porque vos decís que no soy claro en los argumentos, el tribunal fiscal, por ejemplo puede imponer medidas cautelares, y eso, como yo decía es el contenido de la función judicial en la medida en que son accesorias a la actividad de sentenciar. Además distorsionan en su tratamiento la fuente primaria. Gérard TIMSIT, Gouverner ou juger. Blasons de la légalité, Paris : PUF, 1995
7.1.2 Vos decís que yo digo cosas que no digo, eso es denigrante, vos decís que yo soy complaciente con EKMEKDJIAN y no lo soy. Todo su desarrollo anclado en la dogmática constitucional, su doctrina de jerarquización de derechos y otras de sus concepciones son ideas que yo rechazaría de plano. Por supuesto que también su tratamiento sobre la huelga. Ello no implica que lo que se diga en der. admin. cuando se toca lo de los servicios públicos atraviece el test de razonabilidad. No lo atraviesa.
7.1.3 También decís que yo digo que el derecho administrativo no contempla la re-estatización. No. Lo que yo digo que la doctrina administrativista lee (incluso parte de la constitución) pero sobre todo las normas infraconstitucionales de reforma del estado de manera de decir que la línea maestra en el criterio interpretativo es dejar las cosas al mercado, bueno la línea maestra es que hoy están privatizadas, antes no y el procedimiento para ir de un lado a otro es este, eso digo, y digo al mismo tiempo que las obras de derecho administrativo (habiéndolas leído pero sin invitarte de manera denigrante a leerlas) no tratan suficientemente el tema, al menos no pueden considerarse lo suficientemente desarrolladas desde el punto de vista científico en la materia sino más bien diría que están demasiado comprometidas con una concepción de estado que les limita ver cómo es el proceso dinámico para ir de una lado a otro.
7.1.4 La publicatio a veces es presentada de esa manera, aunque ese es su origen histórico, ya que decías que yo tengo una noción dinosáuica del derecho administraativo, no es lo que yo diría. Básicamente hoy son actividades que tienen más contenido regulatorio de derecho público que otras actividdes. La línea que se traza requiere mucha argumentación, está acá (sin invitarte a leerlo)Sabino CASSESE, « Le droit administratif global : une introduction », Dr. admin, juin 2007, n° 5, p. 17.
8. Las facultades de reordenamiento presupuestario del Jefe de Gabinete son derecho administrativo en la medida que ejerce función administrativa y se debe a la noción que critiqué más arriba de la ley de administración financiera cuya interpretación convalidante proviene de un se4ctor de la doctrina administrativista.
9. La huelga en los servicios públicos es una noción de derecho administrativo como todo lo que sea servicios públcos.
10. "Reconozco que hay segmentaciones de la realidad jurídica que permiten mayores márgenes de maniobra que otros (seguramente se podrá hacer una lectura igualitaria del derecho de seguros o del derecho marcario, pero me cuesta más encontrarla), pero no es el caso del derecho administrativo. Un derecho práctico, concreto, técnico, aplicado al Estado y a sus relaciones relevantes." No estoy para nada de acuerdo, creo que hay segmentos del derecho administrativo argentino que realmente merecen repensarse.
En fin, saludos.
P.s. dinosáuica -> dinosáurica
Si tu última conclusión es que "hay segmentos del derecho administrativo argentino que realmente merecen repensarse", estoy totalmente de acuerdo con vos. Hagamos una lista.
Si hay que "constitucionalizarlos", también.
Si insistís con tu tesis primera ("la mayor tragedia jurídica que enfrenta la Constitución es la existencia del derecho administrativo, a fin de cuentas"), ahí ya no.
Expuestos los argumentos de uno y otro, de mi parte ya está bien.
ok
Igual, y esto no lo tomes mal,creo que tenés una noción puramente doctrinaria del fenómeno jurídico y por eso volcás el análisis hacia los "cultores" del derecho administrativo. ¿Decir que la prisión preventiva está mal es insultar a los penalitas?
Decís que mi "última conclusión" es distinta de otras y en realidad
yo no encuentro el defecto de razonamiento. Creo que es todo
parte del mismo razonamiento, con cuyas premisas vos decís estar ahora de acuerdo: Hay segmentos del derecho administrativo argentino que realmente merecen repensarse y hay que constitucionalizarlos, luego la mayor tragedia jurídica que enfrenta la Constitución es la existencia del derecho administrativo.
(¡!) Pero no entendiendo por el término "Derecho Administrativo" la razones que hicieron administrativista a Bielsa o lo que Gordillo habrá sentido como atractivo del derecho administrativo, no es eso el derecho administrativo.
Hay que verlo como un fenómeno de la realidad jurídica que tiene consecuencias de derecho. Imaginemos un semáforo que tenga solo luces rojas, para dar un ejemplo gráfico, e imaginemos que ese semáforo encuentre asidero en el derecho administrativo. Sería todo un fenómeno de derecho administrativo y señalarlo no sería insultante para sus doctrinarios.
Finalmente, y ya no voy a seguirla, desde el punto de vista estrictamente político, decís que exacerbando algunos rasgos del capitalismo la situación de los más desaventajados frente a tales exacerbaciones podría paliarse a través de subsidios. Si bien esta es otra dicusión, dudo que puedas conciliar eso de una manera más o menos presentable con una teoría de la democracia (materia sobre la que también te hiciste escuchar) que no se vea muy reducida en su calidad.
Extraordinario!
Dos comentarios menores,
1) Alejandro, volveremos a hablar sobre sistema político y control, y sin ánimo de quedarme con la última palabra, lo único que te diría es que debemos discutir si el voto castigo es una herramienta empobrecedora o enriquecedora de la democracia y de las instituciones, o sí, podemos imaginar mejores y más funcionales sistemas de control y accountability, sobre todo que no sean controles ex-post, porque me parece que de tanto hacer control posterior, hacemos muchas autopsias y pocos diagnósticos, con los costos que eso tiene.
2) La convocatoria sigue hasta el lunes, donde repasaremos lo deliberado e identificado como estu/tragedia y demás, haciendo un repaso. Un jurado de notables (como les gusta a muchos por acá, con el miedo a las mayorías ignorantes y a las pasiones irrefrenables) está deliberando.
Pero uds. saben los problemas con los jurados en general y con los notables en especial, ja. Veremos.
Sigamos, che,
Lucas.
Si bien al art. que establece que "el pueblo no delibera sino por medio de sus representantes" es un gran obstaculo para la consecución de una mayor participacion ciudadana (lo que según ud es mejor), no es claro aún si tal cosa es realmente viable, no se hasta que punto puede cambiarse la concepcion democratica desde adentro, y así desdeñar el artículo con tanto afán. Creo que las reales criticas a la democracia representativas pueden darse desde sus propias reglas de juego (por ej. los lazos de representatividad).
Sin dudas, estamos bajo democracia representativa, plasmada en la CN, lo que a su vez producto, y así también reflejo, de la concepcion democratica de los constituyentes.
Mi punto es que nose si desde una plataforma con un diseño institucional configurado por concepción democratica particular resulte factible transformarla desde este punto originario. Pueden existir tendencias a ello, pero aún bajo el marco de democracia representativa, no alterando su escencia ni justificaciones, y menos instituciones.
Saludos!
Daniela Nipoti.
Muy buen punto, Daniela.
Pero yo no cerraría el debate sino diría que este comienza. Articulando varios otros artículos y lo que hoy entendemos por democracia, por deliberación y demás creo que lo aspero del 22 se podría mejorar (aunque yo pienso, está en el post, que tiene límites) mucho a la concepción, por ejemplo, que muchos jueces le encuentran al resolver en casos por ejemplo de libertad de expresión y derecho de protesta.
Entonces, ahí me parece que hay un tema.
Ahora, si tomamos a Nino, por ejemplo, el sistema representativo para un concepción de la democracia como la que (estimo) aceptaríamos, una inclusiva, una que de más publicidad, que no ate de manos a unos y deje a otros desatados, con mecanismos de participación y deliberación, puede ser representativa. El tema es qué tan representativa y si podemos reforzar, como decís, los lazos.
Ahí nos metemos, en un tema inmensamente complejo pero hiper necesario, que son los mecanismos de mejora de la representación y su accountability.
Pero me parece que podemos concidir en más de lo que pensás.
Sigamos, che.
Lucas.
Sí, es verdad. Hay formas de jugar con las reglas de juego para transformarlo. Pero me resulta dificil no encontrar tensionado el hecho que desde una democracia representativa se intente cambiar o erosionar el art. 75,
esencia de la pertinente forma de gobierno. Por eso me parece que prácticamente se propone otra forma, ya que sería radicalmente distinto. De ahí que siento que la fuerza de estas transformaciones sean muy poco equilibradas
con las que ejerce el propio diseño.(creo que aquí reside tu conciencia de limitación por concepción. Sin embargo, tenés mucha razón en que hay mecanismos
para explotar su potencialidad más conveniente.
Con respecto a la compatibilidad entre representatividad-deliberacion,publicidad,etc.
adhiero a que es viable. Sin embargo es una cuestión meramente teórica. Empiricamente,en
el caso de argentina, lo encuentro en tensión debido a varios factores, cuyo principal problema lo veo en la carencia de controles endógenos al sistema, que no ha creado ningun tipo de costumbre civico-política que lo facilite.
Saludos
(nota: cuando dice endógenos, se quiere decir exógenos, espero puedan editarlo para una lectura mas amena!!!)
Natalia, gracias por responder.
Coincidimos, y vale la aclaración, por supuesto falta controles exógenos al sistema!!
Pero ojo!, no es sólo teórica, o es teórica hasta que movilicemos una idea a la práctica y la pongamos en la agenda de reforma.
Podemos empezar por un municipio y no por reformar la constitución nacional. Empezar por lo micro, para proyectar resultados y recién después.... testear ideas y nuevos escenarios y diseños institucionales.
Sigamos, che
Lucas
Más estúpido y trágico que un error lógico en un texto constitucional, que se supone fundante y significante del resto del orden jurídico? difícil.
"15. En la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglara las indemnizaciones a que de lugar esta declaración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crímen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la República".
Si en la Argentina no hay esclavos, ¿de dónde salieron "los pocos que hoy existen"?
Alberto, buen punto el que marcás. Ni hablar de las actuales contradicciones lógicas, por ejemplo, en el 76 y 99 inc 3. Por ejemplo cuando dice "se prohibe" - "salvo", o cuando dice "no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable" - "solamente cuando". Puede haber más..
Excepciones que se hace reglas, reglas que se hacen excepciones, diría Giorgio "cursé con Heidegger" Agamben.
También, Alberto, llegaste a tiempo para el cierre de la deliberación del jurado, muy pronto el repaso y los prometidos premios.
Sigamos,
L.
El error lógico ya es bastante grave, pero la norma también es espantosa porque no es una norma, es una declaración de deseos. Una norma debe mandar una conducta, no declarar sobre la existencia o inexistencia de cosas en el mundo natural o social. En "Memorias del fuego" Eduardo Galeano comenta una ley de indias que decretaba la inexistencia de una determinada tribu indígena en la actual Venezuela: allí sí la norma contenía un mandato: el de eliminar a todos los integrantes de esa tribu, cosa que por cierto los conquistadores se encargaron de llevar a cabo. En este caso "acataron y cumplieron".
Creo que una [de las tantas] Aberraciones en la historia de nuestras Constituciones fue el Artículo 67 - 15° "Proveer a la seguridad de las fronteras, conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo".
Puede ser un mandato constitucional tan discriminador, que incluso fue violado por muchos gobernantes incluso en la Presidencia de Nicolas Avellaneda que ordena a Julio Argentino Roca a dirigir la "conquista del desierto" para extender el territorio mediante el no trato pacífico!!! Muy Aberrante!
Gonzalo
Los juiciis por jurado tienen muy buena prensa, pero lo cierto es que son caros, lentos, antidemocráticos y han fracasado en todos lados. Recomiendo:
WWW.ARGENTINASINJUICIOSPORJURADO.BLOGSPOT.COM
Saludos!
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