Pando-Barcelona 4: Proteger la idea que no nos gusta

(publicado hoy en La Ley)

En mayo de este año, la Jueza Susana Nóvile, a cargo del Juzgado Civil n. 108 de la Capital, condenó a la revista humorística Barcelona a indemnizar a Cecilia Pando, presidenta de la Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de la Argentina –una organización que orienta su trabajo a defender a militares procesados por las acciones cometidas durante la última dictadura- en 40.000 pesos, debidos al “daño moral” que ella habría sufrido a partir de un fotomonaje que se incluyera en la contratapa de la revista. En la misma, Pando es objeto de burla  por el encadenamiento que protagonizara frente al Ministerio de Defensa, en agosto del 2010. Se la muestra entonces maniatada con una red y desnuda (el cuerpo desnudo que aparece en la fotografía no es el de ella), a la vez que rodeada de “leyendas de carácter pornográfico” que se consideran agraviantes hacia la demandante.

El fallo es uno más de entre las múltiples decisiones cuestionables que riegan a la jurisprudencia argentina, pero la gravedad del mismo, al afectar de lleno al derecho fundamental de nuestra Constitución –el derecho a la crítica- lo hace merecedor de alguna atención especial.^[1]

Según diré, la decisión que aquí examinamos reconoce acertadamente todos los conceptos y problemas técnicos que deben ser abordados en un fallo de esta índole, pero fracasa de modo contundente en el tratamiento de cada uno de ellos: “responsabilidad ulterior;” “figura pública;” “daño moral;” “privacidad;” “sátira;” “real malicia;” entre otros.

En lo que sigue, me concentraré en el análisis de algunas de las cuestiones técnicas citadas, y en particular en dos de ellas, que considero claves para la decisión del caso: la noción de “figura pública,” y la de “daño moral.” Antes de hacerlo, haré referencia a un caso que debió haber sido protagonista del fallo aquí cuestionado, dado el linaje en el que se inscribió la misma Jueza, a partir de las referencias jurisprudenciales que tomara como referencia –el fallo Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).

Hustler v. Falwell

En Hustler v. Falwell, la Corte Suprema norteamericana, presidida en esta oportunidad por el muy conservador Juez Rehnquist, mostró de modo ejemplar de qué forma se puede y se requiere razonar un caso difícil (antes que imponer una decisión sin fundamentos), vinculado –como el caso que aquí se examina- con la libertad de expresión, la sátira, la afectación del honor y el debate público. A contrario del fallo local que aquí examinamos –caracterizado por la falta de argumentación, el dogmatismo y los errores técnicos- la decisión de la Corte norteamericana marcó un camino de razonamiento a seguir, particularmente en el marco de una decisión (como la que está aquí bajo estudio) que toma como puntos de referencia habitual a fallos previos tales como New York Times v. Sullivan; Gertz v. Welch; o Rosenbloom v. Metromedia.

El fallo Hustler forma parte de aquella misma familia de casos, y está guiada exactamente por los mismos principios que marcaron al ya mítico caso New York Times –principios que especifica para un caso paralelo al que nos ocupa, de sátira sexual extrema frente a una persona (no funcionario público) que es conocida públicamente. Para resumir de modo breve una decisión compleja, diría que el caso trataba de una parodia publicada por la revista pornográfica Hustler, contra el reverendo Jerry Falwell, con el uso de una fotografía y una entrevista que tenían al último como protagonista, y en donde se presentaba al mismo teniendo relaciones adúlteras con su madre, en una situación de embriaguez. El jurado que revió el caso consideró que no podía tomarse a la publicación como describiendo hechos reales, pero pidió finalmente que se indemnizara al protagonista por estrés emocional. La Cámara de Apelaciones reafirmó esa decisión, que luego sería revertida por la Corte Suprema. Qué es lo que dijo entonces la Corte Suprema de los Estados Unidos? A los fines de este texto, resumiría lo dicho por ella en cuatro puntos principales.

En primer lugar, la Corte liderada por Rehnquist enmarcó la discusión del caso en el “framework” correcto, esto es, en el compromiso especial que el sistema jurídico norteamericano establece con el “debate público robusto, desinhibido, vehemente,” definido por el caso New York Times. Sostuvo entonces que “el tipo de debate robusto alentado por la Constitución va a producir siempre discursos críticos contra los oficiales públicos y figuras públicas”. Reconoció, además, que esas críticas no iban a ser moderadas, y admitió que ellas incluirían habitualmente ataques “vehementes, cáusticos, agudos, desagradables.”

En segundo lugar, hizo una referencia apropiada en torno a cómo tomar el daño emocional en estos casos, dado el impacto que dicho tratamiento podría tener en la robustez final del debate público. Sostuvo entonces que “en términos generales, la ley no toma al intento de infligir estrés emocional como uno que deba recibir mayor atención…Creemos –agregó la Corte- que en el área de debate público, la libertad de expresión prohíbe tomarlo en cuenta cunado hablamos de figuras públicas. Si no dijéramos esto, los caricaturistas políticos y los que hacen sátiras estarían permanentemente sujetos a pagar daños sin prueba alguna…”

En tercer lugar, el fallo norteamericano definió de modo preciso la naturaleza de la sátira política y sus implicaciones. Dijo al respecto: “El atractivo de la caricatura política se basa habitualmente en la exploración de rasgos físicos desafortunados o de hechos políticamente embarazosos –una exploración habitualmente calculada para lastimar los sentimientos del sujeto en cuestión. El arte del caricaturista no es, de modo habitual, razonado o equilibrado, sino parcial y confrontativo” (énfasis añadido).

Finalmente, la Corte norteamericana mostró las dificultades inherentes e insalvables, propias del querer distinguir entre sátiras (digámoslo así) comunes, y sátiras (digámoslo así) demasiado escandalosas. En sus términos: “Nos dicen que el acto en cuestión fue demasiado escandaloso (outrageous), diferente de las caricaturas habituales.” Y agregó: “si fuera posible definir un estándar basado en principios para separar unos casos de los otros, el discurso público sufriría seguramente poco daño sin tales expresiones. Pero dudamos de que exista ese estándar, y estamos muy seguros de que la descripción peyorativa de “escandaloso” no provee ese estándar. La idea de escandaloso, dentro del discurso político y social, tiene un nivel de subjetividad inherente tal, que permitiría que un jurado impusiese condenadas basado en sus gustos o puntos de vista, o el disgusto que causa una cierta expresión. Entonces, la adopción de un estándar de ese tipo implicaría renunciar a nuestro habitual principio de no permitir el pago de daños porque el discurso en cuestión puede tener un impacto emocional adverso sobre la audiencia que lo recibe.”

Estas ideas básicas, conforme entiendo, demuestran el modo excepcional, sofisticado, en que una Corte (muy conservadora) puede razonar sobre un caso difícil, precisando con claridad y agudeza una respuesta para cada una de las dificultades conceptuales con las que debe lidiar. Lo que nos encontramos al analizar el fallo contra la revista Barcelona es lo opuesto a lo que hallamos en Hustler.

Algunas precisiones conceptuales y aclaraciones previas

Antes de concentrarme en el análisis de las dos ideas que considero centrales en el fallo que beneficiara a Cecilia Pando –la noción de “figura pública” y la idea de “daño moral”- quisiera precisar y aclarar algunas de las muchas cuestiones que ameritarían tratarse de un modo más detallado, y que son de especial relevancia para el estudio que quiero llevar a cabo.

En primer lugar, me interesaría subrayar que es sorprendente (por lo fuera de lugar) el espacio y atención  que el fallo le dedica a la noción de la “real malicia.” La “real malicia” está reservada para informaciones falsas -false statements of fact- sujetas a comprobaciones sobre el grado de su veracidad, que resultan por completo ajenas al caso del que nos ocupamos. En efecto, estamos tratando aquí sobre una sátira, y resulta por completo indiferente al caso el hecho de que sea verdadero o falso que –pongamos- la demandante se hubiera encadenado o no al edificio Libertador; que hubiera estado desnuda o no; que tuviera razón en su reclamo o no; etc. La naturaleza de la sátira nos coloca sobre otros andariveles, que no son los de los hechos verdaderos o falsos.

En segundo lugar, insistiría con lo dicho por el fallo Hustler en torno a la sátira: está en la naturaleza de la misma la exageración o la burla, tanto como el provocar un malestar en los sentimientos de quien es objeto de ella. Por lo tanto (volveré luego sobre el punto) insistir con la idea de que la persona en cuestión ha sufrido mucho a partir de la sátira resulta desconcertante –además de preocupante, dado el lugar que dicha cuestión termina jugando en la decisión final del caso. De idéntica forma, resulta inaceptable (a la luz de argumentos como los revisados en el caso norteamericano) que se pretenda hablar de frases que “exceden un tono sarcástico y burlón”, como si fuera posible encontrar un estándar capaz de distinguir entre lo que queda de un lado y del otro de lo “excesivo,” y que el mismo no sea un estándar que no termine por ahogar el debate público.

En tercer lugar, mencionaría que el fallo hace un sorprendente empleo del concepto de “privacidad,” al que trata de modo muy impreciso, en paralelo con la noción de “intimidad,” o junto con el uso de la idea de lo “doméstico.” La idea de lo “público” (como contracara de lo “privado”) se encuentra (y merece aparecer) conectada, en cambio, con la idea de “daño a terceros.” Por tanto, y para poner un ejemplo, la violencia doméstica debe ser tratada como una cuestión “no privada”, por más que ella haya sido llevada a la práctica “lejos de la vista de los demás”, o en la “intimidad” (espacial) del propio hogar. La liviandad y vaguedad con que habitualmente se maneja un concepto de tanta importancia, referido a uno de los arts. clave (el art. 19) de nuestra Constitución requieren de un llamado de atención muy fuerte por parte de nuestra doctrina (conviene recordar las muy imprecisas declaraciones de los ex Jueces de la Corte Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay, en las postrmierías del fallo Arriola). Por lo demás y ante lo dicho, casos referidos a los derechos personalísimos, como Ponzetti de Balbín, citados en el fallo en cuestión, poco tienen que ver con lo que se trata en el mismo.

En cuarto lugar, remarcaría la importancia que tiene el –y que la doctrina ha sabido otorgarle al- derecho de libertad de expresión, reconocido en el art. 14 de nuestra Constitución, y reafirmado a partir de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en respeto a derechos humanos básicos, hoy constitucionalizados a partir del art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución. En la tradición del fallo New York Times, propongo leer ese derecho a la luz de una responsabilidad especial y fundamental tomada en relación con la promoción de un debate público robusto y amplio, que merece preservarse lo más extenso posible, sobre todo en lo relativo al debate sobre cuestiones esenciales a la política, como la involucrada en el caso. Dicho debate no se compone exclusivamente de piezas librescas o artículos editoriales, sino que incluye también otros discursos, verbales o no verbales, como los propios de una sátira, una parodia o una caricatura (no es necesario decir que muchos de los más importantes aportes hechos a nuestro debate público, aún o especialmente en tiempos recientes, tuvo que ver con los que provinieron de nuestros caricaturistas, cómicos y especialistas en el humor gráfico).

En quinto lugar, enmarcaría esta preocupante decisión, también, dentro del contexto de algunas otras decisiones, igualmente alarmantes, elaboradas por nuestros tribunales, en años recientes, en materia de ofensas al honor y libertad de expresión. Pienso, en particular, en el fallo de Corte que beneficiara al juez federal Rodolfo Canicoba Corral, a partir de una demanda civil por los daños y perjuicios que le causaran los dichos del ex gobernador de la provincia de Santa Cruz y ex diputado Sergio Acevedo, cuando éste utilizara expresiones como “detestables” o “jueces de la servilleta,” para referirse a un grupo de jueces que incluían al nombrado. La decisión de la Corte (firmada por los jueces Ricardo Lorenzetti, Raúl Zaffaroni, Juan Carlos Maqueda y Carlos Fayt) reafirmó las que habían sido tomadas en primera instancia y en la Cámara en lo Civil: ella representa una de las sentencias más cuestionables que nos lega la renovada y signficativa Corte nacional.

Finalmente, sólo agregaría una aclaración que debiera ser obvia a esta altura, referida a lo que no implica mi crítica al fallo en cuestión, sobre todo a la luz de una postura alternativa, que ha tomado especial relevancia a partir de las discusiones desatadas por el caso en nuestra esfera pública. Resulta inaceptable mezclar, en el análisis del caso, las simpatías o antipatías que nos pueda generar la revista Barcelona (que toma a las provocaciones y al desafío al “sentido común” como una de sus marcas de identidad); tanto como el horror o acuerdo que nos puedan suscitar las posiciones públicas asumidas por la demandante Cecilia Pando, que sin duda tocan una de las fibras más sensibles de la vida política de nuestro país, desde la recuperación de la democracia. Si –tal como lo entiendo- el fallo en cuestión merece ser severamente cuestionado, ello de ningún modo debe estar vinculado con las cercanías o el rechazo que puedan generarnos la persona de Pando o la revista Barcelona.

Los dos conceptos clave del caso: “figura pública” y “daño moral”

Permítanme, en lo que sigue, concentrar mi atención en lo que considero son los dos conceptos fundamentales abordados en el caso: los de “figura pública” y “daño moral.” Tratar a cada uno de estos conceptos de un modo o el contrario –a la luz de un caso como el que está aquí bajo análisis- implica conducir la decisión final en una dirección o en la contraria. De allí la crucial relevancia del análisis que se hace de cada una de estas dos ideas. Me detendré en el examen de cada una ellas, luego del siguiente comentario general: resulta notable que el fallo se presente tan especialmente flaco y vulnerable, justamente, en el tratamiento de las dos cuestiones más cruciales que aborda. Ambas son resueltas en una línea, que es afirmativa y declamativa, antes que el resultado de una argumentación meditada.

Figura pública. Ante todo, diría que categorías como las de “figura pública” o “funcionario público” no son dispositivas, no están abiertas a ser usadas conforme a la opinión circunstancial de un magistrado. Se trata de términos técnicos, basados en razones debidamente justificadas. En este caso, resulta esencial la determinación de si Pando es un “mero particular” o “persona privada”, o si se trata en cambio (ya que no de un “funcionario público”), de una “figura pública.” Y la cuestión es crucial porque, de tratarse de un “mero particular,” ella merecería una protección ultra-especial. En el fallo se le asigna ese carácter (el de “un particular que no era funcionario ni figura pública”) sin argumentos: sólo se transcriben, con antelación, y en muy pocas líneas, algunos casos en donde se habla de la distinción, pero en donde no se ofrecen argumentos aplicables al caso.

Contra lo sugerido por la Jueza Nóvile, tengo pocas dudas para señalar, con contundencia, que Cecilia Pando es un caso paradigmático –tal vez de los más paradigmáticos en la historia argentina reciente- de “figura pública.” Hablamos de “figura pública” para referirnos a una persona que no puede ser equiparada con un “mero particular”, que es absolutamente vulnerable frente a los ataques que pueda recibir de un medio de comunicación o un funcionario estatal que lo agravie u ofenda sin razón alguna: nadie le conoce; no cuenta con medios para responder a esas críticas; no forma parte del elenco de personas que habitualmente circula en los medios de comunicación masivos; etc. El caso de la “figura pública” es diferente de aquel, por razones múltiples. Por un lado, esta persona –a diferencia del “mero particular”- ha hecho esfuerzos especiales por colocarse (por voluntad propia, se entiende) en un lugar visible en relación con los demás. En el caso de Pando, ello resulta muy claro: ella protesta, se entrevista con Jueces y Ministros, se encadena a un edificio, etc. Además, y por eso mismo, la “figura pública” es una persona que es frecuentemente consultada por, o se encuentra habitualmente presente en, los medios de comunicación o en los ámbitos del Estado: dicho sujeto tiene, por tanto, una capacidad especial para dar respuesta a las críticas que recibe, con la que no cuenta el “mero particular”. Ésa es la situación -por lo dicho y por lo que conocemos de ella- de Cecilia Pando. Resulta especialmente curioso, en este sentido, que el fallo niegue ese carácter de “figura pública” afirmando, al mismo tiempo que la revista Barcelona duplicó las ventas del número cuestionado por colocar a Pando en la contratapa. Si Pando no fuera lo que es –una “figura pública”, se hace muy difícil explicar ese aumento de ventas que el fallo expone enfáticamente como dato cierto. En definitiva, la “figura pública” es alguien que casi cualquier persona conoce o puede reconocer y, también a partir de ello, su tratamiento de cuestiones de interés público requiere estar sujeto a un marco más amplio de críticas (por la influencia de su palabra en la opinión pública) que la que podría corresponder en el caso de un particular: permitir ese marco más amplio de críticas, contribuye a expandir nuestro debate público, imponiendo a la “figura pública” costos eventuales que se compensan por el estatus especial que es propio de una “figura pública”. A partir de lo dicho, insisto, me cuesta considerar que alguien no vea en Cecilia Pando una “figura pública”, cuando por su trayectoria e historia, ella ha ganado un grado amplísimo de (re)conocimiento e impacto dentro de nuestra discusión colectiva.

Daño moral. Finalmente, la noción del “daño moral” resulta crucial en el derecho, como en el fallo, y por tanto requiere de un estudio especial. En el derecho, bastaría con decir que John Stuart Mill consideró que todo el derecho de una nación podía ordenarse, justificadamente, a partir de la noción de lo que se definía como “daño a terceros.” No necesito abundar aquí demasiado sobre este punto, salvo para remarcar la importancia de tratar con cuidado el tema, ya abordado largamente y con detalle por la doctrina comparada. Doctrinarios como Gerald Dworkin o, en particular, Joel Feinberg –autor de una voluminosa, precisa y muy minuciosa serie de artículos y libros sobre el tema del Harm to others- son referencia obligada para quienes quieran tratar sobre dicha temática.

Yendo al fallo en cuestión, sí corresponde decir que la idea de “daños” es la que fundamenta la sanción que en el mismo se le impone a la revista Barcelona. Lamentablemente, otra vez, y como en el caso del concepto anterior (sobre “figuras públicas”), el fallo prácticamente no argumenta sobre la cuestión. Simplemente declara, en una línea, que “(resultó) demostrado que ha sido afectada (Cecilia Pando) en su honor”. Nuevamente, lo que antecede a dicha afirmación es básicamente nulo. Se trata, en este caso, de una pericia sicológica que considera que “no se constatan consecuencias psicológicas disvaliosas producto de los hechos que promueven los presentes actuados, por no presentar secuelas incapacitantes de orden psíquico compatibles con la figura de daño psíquico” (¡¡¡). Esto es decir, se afirma el daño con un peritaje sicológico en contra. Luego, aparece el breve testimonio de dos personas de la amistad de Cecilia Pando, que declaran que ella se encontraba en “crisis total”, conforme a lo que dijera la propia Pando en un llamado telefónico realizado inmediatamente luego de la visualización de la revista. A partir de estos exiguos testimonios, se da por probado el daño, lo cual resulta pasmoso, dado (el informe sicológico previo y) el juego que hace en el fallo la idea de “daño moral”.

Al respecto, cabría agregar, en primer lugar, que dos, tres o cinco testimonios de amigos de la afectada no prueban nada, que no pueda ser desmentido con una cantidad de testimonios iguales de personas más o menos cercanas a ella. Además, y lo que es más importante, habrá que decir que no es éste el modo en que las cuestiones relativas al “daño moral” deben tratarse.

Fundamentalmente: no puede pretenderse que sea de este modo como se “mide” el daño, ni que una medición de ese tipo resulte en algún sentido valiosa, en términos jurídicos. Permítanme ilustrar el problema en el que pienso con un ejemplo. Pudiera ocurrir, quizás, que un vecino estuviera muy molesto por la llegada de una pareja gay al barrio en donde él vive. Pudiera darse, incluso, que dicha persona desarrollara un malestar muy profundo y real ante dichas presencias. Pudiera hasta suceder que la persona en cuestión desarrollase una úlcera, por ese desagrado, que es capaz de probar a la luz de una certificación médica. Sin embargo, de ningún modo puede pretenderse que esa “prueba”, aún con certificado médico, amerite la movilización del aparato estatal, para sancionar a alguna persona o grupo. Se trata, simplemente, de las muy intensas preferencias o (dis)gustos de algunos, en relación con acciones o decisiones de otros, que de ninguna manera califican como merecedoras de la atención pública, ni corresponde que sean tomadas en cuenta como “daños” a ser reparados o prevenidos por el Estado. El derecho no puede sancionar a la pareja gay del ejemplo, porque el vecino muestre un certificado que compruebe su úlcera (esto es, el “daño a terceros”): no se trata de un daño que tenga la relevancia suficiente como para ameritar ese llamado a la intervención coercitiva o sancionatoria del Estado. Estamos, finalmente, frente a lo que Ronald Dworkin llamara “preferencias externas,” esto es, las preferencias de algunos en relación con los derechos o beneficios que deben asignárseles a los demás, o de los que debiera privárselos. Para Dworkin, los “derechos” vienen a “bloquear”, en buena medida, cualquier pretensión de hacer que se “cuenten” tales preferencias, a la hora de pensar en las políticas que debe seguir el Estado.

Volviendo al caso, entonces: el daño en cuestión no merece ser “mensurado” del modo en que se lo mensura, sobre todo a la luz del hecho de que hablamos aquí de “preferencias externas” y –lo que es muy importante- en el marco de un discurso que el Estado requiere preservar, para asegurar que el debate se mantenga tan robusto y amplio como sea posible. Adviértase lo que digo: no se trata de pensar, de modo reduccionista o torpe, que la supresión de una gracia, un chiste o una burla provocan el derrumbe del debate público. Lo que se dice es muy distinto, esto es, que dado el tipo de daño en juego; dado que estamos frente a una sátira; dada la ausencia de estándares apropiados para distinguir entre sátiras “normales” y “exageradas”; dado el valor crucial del debate público robusto; y dado que resulta esperable que la imposición de costos sobre quienes critican, burlan, satirizan o desafían de algún modo a figuras o funcionarios públicos tendría efectos inhibitorios significativos para futuros potenciales participantes de ese debate; el fallo debió haber concluido en una sentencia rotunda en dirección exactamente contraria a la que en él se determinara.

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[1] Sin ironía, clasificaría al grueso de los fallos argentinos entre aquellos que provocan vergüenza ajena por el modo en que están fundados, y aquellos que son simplemente muy malos –fallos que, como el del caso que nos ocupa, reconocen cuáles son los problemas relevantes que merecen tratarse, pero los abordan del peor modo.