Reivindicando a Jeremy Waldron: Waldron en Colombia

Venía leyendo una cantidad de textos de Waldron que no estaban a la altura de su merecida fama: Su “visión escéptica” sobre el constitucionalismo; sus escritos en torno a la religión (y la igualdad o la dignidad); su reciente libro sobre la propiedad; su último libro sobre la igualdad. En todos los casos, textos decepcionantes, sobre todo, a la luz de lo que él mismo había escrito sobre esos mismos temas, años atrás (gloriosos textos sobre la desigualdad; grandes trabajos sobre la propiedad; etc.).

Leo ahora, sin embargo, alguno de los textos que va a presentar en su próximo viaje a Colombia, en torno al control judicial y la crítica democrática, y me encuentro, finalmente, con un artículo de interés. El texto, que supongo estará al alcance enseguida, se llama Judicial Review and Political Legitimacy. Lo positivo comienzo con un detalle no menor: Waldron escribe el texto para Colombia, en razón de su visita, y en reflexión crítica sobre el discurso auto-satisfactorio/ auto-celebratorio del constitucionalismo colombiano sobre sí mismo, y sobre la naturaleza de su Corte Constitucional. Ese sólo punto de partida es muy importante -lo que uno podía esperar de la visita de un académico anglófono a un país latinoamericano, y no, lo habitual, esto es, un refrito sobre lo que ha dicho siempre, apetecible para el paladar de los aborígenes latinos. El texto está pensado especialmente para la ocasión, y no es complaciente hacia el discurso auto-celebratorio local. Bien ahí!

En la sustancia, el texto no innova demasiado, pero sí afirma algunos puntos de interés (qué diría Waldron, el gran crítico de la judicial review, sobre la super-Corte Constitucional Colombiana?). Ello, vínculandose en la discusión con, al menos, algunos temas y autores caros al constitucionalismo local (en particular se involucra con Manuel Cepeda, a quien le discute bastante, en parte en razón de su merecida fama, y en parte por la razón menos interesante de que es de los pocos grandes constitucionalistas locales traducidos sustantivamente al inglés (debemos hablar en poco de su gran Casebook Colombiano, coeditado con David Landau).

En todo caso, el escrito de Waldron pasea por las cercanías de temas como los que enseguida enumero, diciendo cosas como las que enseguida, brevemente, menciono:

* Destaca desde un comienzo que hay formas diversas de control judicial, que pueden ser justificadas en mayor o menor grado (contra la idea que se le atribuye de presentar una crítica sin matices al control judicial)

* Describe al modelo colombiano como uno que combina una Corte “strong” con formas “weak” de control, como las de las “decisiones modulativas” (...)

* Pone todo el acento del artículo en la cuestión de legitimidad, y la legitimidad democrática. Con un matiz sobre el que insiste y repite: la cuestión democrática no agota nuestras preocupaciones sobre la legitimidad, pero la cuestión democrática no puede ser desplaza sin ser tomada en serio.

* Presenta una definición interesante de legitimidad, que pone un acento particular en la capacidad del sistema institucional de generar apoyo a las decisiones públicas, en particular, por parte de aquellos que se oponen a las mismas. En ese sentido, subraya, apropiadamente, el lugar que la ciudadanía debe tener en este proceso; y el carácter “deliberativo” y “conversacional” del mismo. 

* Pero, otra vez: las fuentes de la legitimidad son diversas. Ellas incluyen la legitmidad institucional; la “competencia” y decencia atribuidas habitualmente a los jueces -incluyendo su formalismo, su conservatismo, su vocación “de clase” y protectiva de la propiedad -referencias críticas inhabituales e interesantes en Waldron (habla del “frankly class-based legitimacy of courts, protecting property...the rights of the one percent”).

* Confiesa que en los 30 años que lleva discutiendo estos temas aprendió que para muchos la cuestión democrática que a él le interesa, no resulta la central; o de qué modo se enfatizan otras fuentes de legitimidad, etc.). Pero, otra vez, la cuestión democrática no puede desaparecer

* Rechaza el uso de la expresión “objeción contramayoritaria”, en parte por razones que comparto (los jueces también recurren a la regla mayoritaria), y razones que no comparto (la legislatura también sería vulnerable a esa objeción, que nos lleva a hablar en un lenguaje colectivista, rousseauniano, y a apelar a una difícilmente reconocible “voluntad del pueblo”)

* Rechaza (muy bien) la pretensión de moderar la crítica democrática al control judicial, aludiendo a estrategias (que considera comunes en Colombia, por lo que conoce): i) hablar de la decepción frente a la clase política, como que no es realmente representativa en términos democráticos; ii) hablar del carácter democrático de la justicia

* Críticamente, rechaza también ideas como la de que (dada la existencia de la actio popularis, etc.), i) “los jueces interpretan mejor el sentimiento mayoritario”, o ii) los jueces son también (o mejores) representantes de la voluntad popular

* Deja de lado, también, la idea de que la objeción democrática se salva por (y ésta es una réplica que le atribuye a Cepeda) el derecho de la población a modificar la Constitución (entre otras razones, Waldron rechaza este argumento, en particular en Colombia, donde es claro que la reforma está sujeta al control de la Corte; y además que el rechazo puede ser no a lo que dice la Constitución, sino al modo en que la Corte ha leído esa parte de la Constitución)

*Reivindica, frente a tales defensas del control judicial, el carácter específico de la representación política

*Ahora bien, se pregunta: si partimos de la objeción democrática, y contamos o queremos defender un papel importante para la Corte, podemos hacer algo, de modo tal de “mitigar” la objeción democrática. Sí, dice Waldron, hay muchas formas, comenzando por (vamos todavía!) los “mecanismos dialógicos”. Agrega además referencias a las concepciones (que podemos llamar) “departamentalistas” (con las distintas ramas participando de la interpretación constitucional); o la incorporacíón de “cláusulas super-mayoritarias” (como en Nebraska o North Dakota) que exigen votaciones muy mayoritarias al interior de los tribunales colegiados; refiere a la “presunción de constitucionalidad” de largo peso en la historia norteamericana; y alude también al deber de los jueces de argumentar de modo diferente, retomando de modo abierto la cuestión de la legitimidad

* Contra tales exigencias, no basta decir (como encuentra en algunos doctrinarios colombianos -Cepeda otra vez) que la Corte está abocada a una interpretación “sustantiva” y no meramente formalista. Si (como dice Cepeda) la interpretación hoy requiere tomar en consideración principios, y valores, y derechos, y balancearlos de modo apropiado, por qué no reconocer, entonces, el carácter político de lo que están haciendo (y, agreguemos, cuál es el foro más apropiado para hacer ese balance político)

* Waldron termina su texto con una discusión simple, pero adecuada, sobre la idea (que yo llamo “ferrajoliana” en nuestro ámbito) de separar las esferas de los derechos y la de la democracia; la sugerencia de que ciertas cuestiones (tortura, esclavitud, siempre como primeros candidatos) deben estar fuera del debate democrático. Waldron argumenta bien por qué esa distinción no corresponde; y por qué no es justo, entonces, “demonizar” a quienes sostienen la posición contraria en cuestiones de derechos, sin reconocer que ellos también pueden tener algo importante que decir en la materia, y sin advertir la diferencia entre “perder” una discusión, luego de una votación por ejemplo; y “estar equivocado”, que parece implicar que el contrincante estaba sosteniendo lo que de ningún modo podía ser sostenido.