Mark Tushnet: el constitucionalismo progresista (es lo que hay)

Mark Tushnet es profesor de Derecho Constitucional, y uno de los más prolíficos e influyentes constitucionalistas contemporáneos. Notablemente, Tushnet es también uno de los autores más progresistas dentro del ámbito jurídico norteamericano -lo que tal vez no sea mucho decir. Sin embargo, lo cierto es que fue “clerck” del gran juez Thurgood Marshall (uno de los más avanzados en el área de los derechos civiles, el abogado de la causa “Brown v. Board of Education,” y el juez afroamericano más brillante de la historia norteamericana), y aparentemente fue una de las voces más escuchadas, dentro de la Corte, cuando se tomó la decisión “Roe v. Wade,” que admitiera el aborto en los tres primeros meses de la gestación. Más todavía, Tushnet ha sido uno de los pilares del grupo de los CLS -Critical Legal Studies-; hoy por hoy es una de las figuras más salientes dentro del llamado movimiento del “constitucionalismo popular”; y -caramba- en su momento supo decir que, si fuera juez, se ocuparía de bregar por el avance del socialismo (!!!). Para el ámbito norteamericano, no es poco, sin dudas. Tushnet enseñó, durante muchos años, en el Georgetown University Law Center -donde hoy enseña su hija Rebecca, ejem- pero desde hace un tiempo se encuentra establecido en la Universidad de Harvard.

Confieso que no es de los autores que más me interesa leer, pero me gusta su consistencia con ciertas ideas. En su momento, me entusiasmó un artículo que escribiera sobre el progresismo y el derecho (tiene otro que se denomina “The Constitution from a Progressive Point of View”). También me gusta su persistente batalla contra la revisión judicial de constitucionalidad, que desembocara en el nacimiento del “constitucionalismo popular” (un movimiento sobre el cual alguna vez deberíamos decir algo más, aunque la discusión que desde allí se promoviera, sobre el rol de los jueces frente a las mayorías, parece haber quedado algo estancada). Ah, y es de los pooocos profesores norteamericanos que se han dado cuenta de que el derecho internacional existe, y de que el derecho comparado no es totalmente inútil, como disciplina. Sus libros con Vicky Jackson, en el área, son un buen punto de partida para dicho estudio comparativo. Peeero, sólo un punto de partida (llama la atención, por ejemplo, de qué modo los libros norteamericanos de constitucional comparado ignoran completamente la experiecia latinoamericana, como si Cortes como la Colombiana, que nos representa bien, no existieran).

Tushnet acaba de sacar un libro interesante (y viene sacando en cantidad: 3 en el 2003, 3 en el 2005, dos en los últimos años), llamado “Weak Courts, Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitucional Law.” Recibí el libro hace poquito (después de haberlo perdido en el camino), y lo terminé de leer hace casi nada. El libro es, sí, una compilación de textos recientes, lo que puede debilitar algo el interés sobre el mismo. Sin embargo, en su favor hay que decir que los textos están bien vinculados entre sí, y que han sido retocados lo suficiente como para darle una buena unidad a la obra.

“Weak Courts” es, sobre todo, un alegato en contra de las “Cortes fuertes,” es decir, Cortes Supremas como la Argentina o la norteamericana -Cortes que, en los hechos- reservan para sí la “última palabra institucional” (el poder que los “constitucionalistas populares” disputan, en nombre de las “mayorías”). Como contracara de ello, el texto ofrece una defensa de sistemas de “Cortes débiles,”en donde las mayorías cuentan con formas institucionales razonables de desafiar la autoridad judicial. Sistemas como los de Inglaterra, Nueva Zelandia o Canadá (con todas sus diferencias y debilidades, que Tushnet anota batante bien, aunque no del todo bien, a mon avis), vendrían a asegurar esa posibilidad (sobre el tema, buen artículo de la recientemente graduada Noelia Gamio, en la revista electrónica de la Universidad Di Tella, que dirijo desde hace un tiempo). En su defensa de las “Cortes débiles,” Tushnet avanza una posición “dialógica,” que incluye cierta capacidad de los jueces para intervenir -limitadamente- en cuestiones referidas a los derechos sociales. En este sentido, su posición es muy similar a la que defendí por aquí hace unos días, en el texto aquel que publicara luego de que recibiera un premio (post "Ganamo"). Para Tushnet, como para Sunstein en su momento, el ejemplo de la Corte Sudafricana parece haber sido enormemente inspirador, a la hora de pensar la relación Cortes-derechos sociales. Pero dos micro-comentarios al respecto: primero, Sunstein es uno de los blancos principales de la crítica de Tushnet -sobre todo porque Tushnet identifica a aquel con la posición (llamémosla, generosamente) “Sunstein 2” en materia de derechos sociales (es decir, cuando Sunstein estaba ofuscado con el activismo judicial en Hungría, al que veía, junto con el amigo Andras Sajo, como desastroso), y no con “Sunstein 3” (Sunstein fascinado con el ejemplo del activismo judicial en Sudáfrica). El otro comentario es, otra vez: qué pena que estos autores no conozcan casos como el de Colombia! (Tushnet hace algunas pocas referencias, sin embargo, al caso argentino).

Hay que leer a Tushnet? Bueno, para dar mi opinión al respecto, Tushnet no me persuade como Waldron, no me inspira como Sandel, no me educa como Sunstein, no me abruma como Dworkin, no me derrite como Rawls, pero no está mal, no está mal.