27 dic. 2007

Mark Tushnet: el constitucionalismo progresista (es lo que hay)




Mark Tushnet es profesor de Derecho Constitucional, y uno de los más prolíficos e influyentes constitucionalistas contemporáneos. Notablemente, Tushnet es también uno de los autores más progresistas dentro del ámbito jurídico norteamericano -lo que tal vez no sea mucho decir. Sin embargo, lo cierto es que fue “clerck” del gran juez Thurgood Marshall (uno de los más avanzados en el área de los derechos civiles, el abogado de la causa “Brown v. Board of Education,” y el juez afroamericano más brillante de la historia norteamericana), y aparentemente fue una de las voces más escuchadas, dentro de la Corte, cuando se tomó la decisión “Roe v. Wade,” que admitiera el aborto en los tres primeros meses de la gestación. Más todavía, Tushnet ha sido uno de los pilares del grupo de los CLS -Critical Legal Studies-; hoy por hoy es una de las figuras más salientes dentro del llamado movimiento del “constitucionalismo popular”; y -caramba- en su momento supo decir que, si fuera juez, se ocuparía de bregar por el avance del socialismo (!!!). Para el ámbito norteamericano, no es poco, sin dudas. Tushnet enseñó, durante muchos años, en el Georgetown University Law Center -donde hoy enseña su hija Rebecca, ejem- pero desde hace un tiempo se encuentra establecido en la Universidad de Harvard.

Confieso que no es de los autores que más me interesa leer, pero me gusta su consistencia con ciertas ideas. En su momento, me entusiasmó un artículo que escribiera sobre el progresismo y el derecho (tiene otro que se denomina “The Constitution from a Progressive Point of View”). También me gusta su persistente batalla contra la revisión judicial de constitucionalidad, que desembocara en el nacimiento del “constitucionalismo popular” (un movimiento sobre el cual alguna vez deberíamos decir algo más, aunque la discusión que desde allí se promoviera, sobre el rol de los jueces frente a las mayorías, parece haber quedado algo estancada). Ah, y es de los pooocos profesores norteamericanos que se han dado cuenta de que el derecho internacional existe, y de que el derecho comparado no es totalmente inútil, como disciplina. Sus libros con Vicky Jackson, en el área, son un buen punto de partida para dicho estudio comparativo. Peeero, sólo un punto de partida (llama la atención, por ejemplo, de qué modo los libros norteamericanos de constitucional comparado ignoran completamente la experiecia latinoamericana, como si Cortes como la Colombiana, que nos representa bien, no existieran).

Tushnet acaba de sacar un libro interesante (y viene sacando en cantidad: 3 en el 2003, 3 en el 2005, dos en los últimos años), llamado “Weak Courts, Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitucional Law.” Recibí el libro hace poquito (después de haberlo perdido en el camino), y lo terminé de leer hace casi nada. El libro es, sí, una compilación de textos recientes, lo que puede debilitar algo el interés sobre el mismo. Sin embargo, en su favor hay que decir que los textos están bien vinculados entre sí, y que han sido retocados lo suficiente como para darle una buena unidad a la obra.

“Weak Courts” es, sobre todo, un alegato en contra de las “Cortes fuertes,” es decir, Cortes Supremas como la Argentina o la norteamericana -Cortes que, en los hechos- reservan para sí la “última palabra institucional” (el poder que los “constitucionalistas populares” disputan, en nombre de las “mayorías”). Como contracara de ello, el texto ofrece una defensa de sistemas de “Cortes débiles,”en donde las mayorías cuentan con formas institucionales razonables de desafiar la autoridad judicial. Sistemas como los de Inglaterra, Nueva Zelandia o Canadá (con todas sus diferencias y debilidades, que Tushnet anota batante bien, aunque no del todo bien, a mon avis), vendrían a asegurar esa posibilidad (sobre el tema, buen artículo de la recientemente graduada Noelia Gamio, en la revista electrónica de la Universidad Di Tella, que dirijo desde hace un tiempo). En su defensa de las “Cortes débiles,” Tushnet avanza una posición “dialógica,” que incluye cierta capacidad de los jueces para intervenir -limitadamente- en cuestiones referidas a los derechos sociales. En este sentido, su posición es muy similar a la que defendí por aquí hace unos días, en el texto aquel que publicara luego de que recibiera un premio (post "Ganamo"). Para Tushnet, como para Sunstein en su momento, el ejemplo de la Corte Sudafricana parece haber sido enormemente inspirador, a la hora de pensar la relación Cortes-derechos sociales. Pero dos micro-comentarios al respecto: primero, Sunstein es uno de los blancos principales de la crítica de Tushnet -sobre todo porque Tushnet identifica a aquel con la posición (llamémosla, generosamente) “Sunstein 2” en materia de derechos sociales (es decir, cuando Sunstein estaba ofuscado con el activismo judicial en Hungría, al que veía, junto con el amigo Andras Sajo, como desastroso), y no con “Sunstein 3” (Sunstein fascinado con el ejemplo del activismo judicial en Sudáfrica). El otro comentario es, otra vez: qué pena que estos autores no conozcan casos como el de Colombia! (Tushnet hace algunas pocas referencias, sin embargo, al caso argentino).

Hay que leer a Tushnet? Bueno, para dar mi opinión al respecto, Tushnet no me persuade como Waldron, no me inspira como Sandel, no me educa como Sunstein, no me abruma como Dworkin, no me derrite como Rawls, pero no está mal, no está mal.

7 comentarios:

Lucas A dijo...

Sí, Tushnet, un grande. Seguro que en sus publicaciones de los 70 y 80 tiene cosas muy interesantes. Especialmente en las Law Review, no en libro.

El libro que tiene con Vicky Jackson tiene un artículito de Nino, que alguien ayudó a confeccionar hace tiempo para un libro que se llamaba Democracy and Constitution, pero también salió en la Miami U. Law Review (o cerca).

Tengo su libro sobre Thurgood Marshall. De lo más interesante que leí, porque cuenta los pormenores de los casos que ligitaba TM en la NAACP y su trastienda.

Lo más importante: Qué buena foto!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

SebaE dijo...

a mi me parece bastante flojito en la argumentacion, don Tushnet...sobre todo en Taking the Constitution Away from the Courts...casi mas un activista de su causa que un academico...perdonen lo sucinto, pero con un bebe a upa y quejandose esta dificil escribir...saludos!

rg dijo...

Lucas, la foto en realidad es mala, pero el lugar es buenisimo. No se quien es que hace estas esculturas (veo si cuelgo algunas otras fotos de esas maravillas), pero es genial. La libreria esta en San Telmo, manejada por un chileno. Genial tambien
Sebas, despues profundicemos un poco lo de "flojito." En este libro (algunos de cuyos articulos debes haber leido), parece mejor apoyado en los casos extranjeros, y tiene cosas para decir. No va al fondo como aquellos, ni es tan "inspiring," pero creo que viene haciendo una contribucion interesante y consistente. Fijate lo que contaba, un poco, de su carrera profesional-academica, y el hecho de que ha estado en la primera linea de dos de los movimientos criticos mas importantes de las ultimas decadas

SebaE dijo...

Aca vuelvo, a formular una rectificacion. No es correcto sostener, como hice el comentario de ayer, que la argumentacion de Tushnet es floja. Fue una mala eleccion de palabras, en medio del apuro y cierta incomodidad. El tipo escribe, en general, sobre temas interesantes, y merece ser leido. Ahora, una vez reivindicado Mr. Tushnet y enmendado mi error, paso a reformular y precisar la critica: 1-a mi no me parece convincente su "caso" contra el judicial review (para el caso, y aunque no comparto la viabilidad practica de sus posiciones -al menos en contextos como el nuestro-, ni varios de sus fundamentos teoricos, me parece mucho mejor argumentado el caso de Waldron); 2-sus posiciones respecto al vinculo entre derecho y politica (en particular, ciertas facetas con tintes normativos que le he leido por ahi) y en cuanto al derecho de emergencia, me resultan poco atractivas y criticables. Rapidito y al pasar: en "Taking...", Tushnet propone -entre otras cosas- focalizarnos en lo que el llama la "incentive-compatible Constitution" la que seria parcialmente auto-ejecutable y, en consecuencia, favorable para su objetivo ultimo de sacarle a los jueces el control de constitucionalidad. Claro que cuando una propuesta depende de tantos "if"'s y cuando asumir su presencia es claramente irreal, entonces no me parece atractiva. El ademas evalua negativamente el impacto del control de constitucionalidad en los derechos y confia, como Waldron, en que el proceso politico mantendra bien protegidos esos derechos. De nuevo, disiento. Las cortes tienen millones de defectos y seguramente en muchas ocasiones no han cumplido con las expectativas creadas. Sin embargo, el punto es ver, como dice Cole, comparadas con que. Me parece dificil que los representantes estadounidenses hayan estado pensando en defender los derechos de los detenidos de Guantanamo. Comoquiera que la defensa que hicieron los tribunales ha sido debil, me parece que es mejor que nada, y que obliga a repensar que se esta haciendo (aun cdo a veces el mcanismo sea la inconstitucionalidad "formal" -por vicios de "legalidad"- y no implique mas que tirar la pelota para adelante, con todos los peligros del minimalismo denunciados por Fiss). En Argentina tb tenemos casos, y recientes: el proceso politico parece ser lento para actuar en defensa de los intereses de los jubilados, y algun "recordatorio" judicial puede ser util (Badaro I y II, y la saga anterior, empezando por la remocion de obstaculos formales a la efectivizacion de los derechos previsionales -Itzcovich- y siguiendo con los temas de movilidad -Gemelli y un par mas anterior, que no me acuerdo las caratulas-). Se me ocurren varios mas, pero intento mantenerlo corto. La idea basica es que mientras mas voluntades giran en torno a la efectivizacion de decisiones sobre derechos, no solo el debate es mas amplio sino que logicamente los costos esperables por los ciudadanos (en terminos de afectaciones de derechos, son inferiores...y si no, preguntenle a cq viejito desprevenido al que lo agarro el corralito...a ver si quien le brindo una mejor solucion, el Congreso, el presidente o los tribunales). Respecto a su posicion en temas de emergencia, me parece que la idea de las "medidas extralegales o extra constitucionales", a ser evaluadas ex post y ratificadas o rechazadas ("Defending Korematsu..."; en similar linea a Oren Gross) es perniciosa. Lo unico que nos falta: dar via libre para la arbitrariedad y para que despues se intente convencer a la poblacion de que las limitaciones legales son obstaculos formales al desarrollo o al buen gobierno (como decia Soler en "Cine Callao"). No se si eso funcionaria en USA. Dudo mucho que lo hiciera en Argentina. No me voy a extender en esto de la emergencia, porque da para discutir muchisimo mas. Y en lo referente a las conexiones politica/derecho y como deben ser (obvio, debido a su filiacion "realista/CLS"), realmente no me parece tentador sostener que la adm Bush no tiene tintes schmittianos en su accionar basado en el argumento formal (raro en el) segun el cual Bush ha pedido autorizacion al Congreso y cuando no, el hecho de que este sujeto a control de const (que el deplora) implica que "He who decides on the exception" no sea el presidente...por lo demas, la idea de que la politica controle al derecho en toda circunstancia, a la que me parece adhiere en el mismo articulo ("Meditations on Carl Schmitt"), tampoco me parece atractiva. Una cosa es que el derecho sea hijo de la politica. Otra que sea un hio golpeado o maltratado o sujeto a control absoluto. Finalmente, y sobre sus elaboraciones sobre la NAACP y el litigio por la igualdad racial, que comenta Lucas, vale tener presente las criticas que un participante cercano del proceso (RObert L. Carter) hiciera al analizar el libro (el review esta por ahi en internet). Bueno, espero haber aclarado un poco mi posicion y enmendado el exceso verbal de ayer. Lean a Tushnet igual, que es interesante.

rg dijo...

Esta bueno lo que decis, aunque a mi su exploracion critica frente al control judicial me parece que esta mejor parada que en "Taking." Me gustaria que un dia escribieras dos lineas sobre Defending Korematsu y las colgamos arriba, porque creo que da para pensar un poco y/o tirarle unos tomates. Pero no te apuro, porque imagino andas con familia y trabajos a entregar (pero...animate)

SebaE dijo...

Me gusto la idea, te agradezco mucho tanto la invitacion, como la paciencia (o le pedimos un rato a Sofia). Pero lo hacemos, dale. A ver quien empieza con los tomates (a Tushnet o a mi!).

rg dijo...

dale, te espero y te defendemos de los tomates