Sobre la teoría impura de Diego López

Diego López Medina es un muy joven, listo e influyente constitucionalista colombiano. Su primer libro importante, La Teoría Impura del Derecho, obtuvo una gran repercusión en su país y trascendió también las fronteras del mismo. Hace un tiempo, el amigo Daniel Bonilla, también colombiano, me invitó a participar en una obra colectiva destinada a examinar críticamente aquel libro, dejándole a Diego, además, la posibilidad de una réplica final. El libro, según tengo entendido, está pronto a salir. Como adelanto, aquí va una parte (en realidad, varios recortes) de mi análisis sobre el trabajo de Diego. En líneas generales, y como anticipo, diría que La Teoría Impura me pareció un texto novedoso e interesante, escrito por una persona dotada de conocimientos, pasión, una temprana autoridad, y una clara voz propia. Sin embargo, diría también que, a nivel descriptivo, el estudio me pareció basado en una sociología jurídica algo apresurada, mientras que, a nivel normativo, no me resultó demasiado atractivo. Según sostuve en mi comentario, el texto parecía moverse entre una posición desafiante, y otra innecesariamente complaciente. En mi análisis, decía entonces que la potencia crítica del libro acababa por deshacerse, en una implosión provocada por el propio autor. En lo que sigue, me ocupo menos de su aspecto descriptivo (que aparece, sí, en la versión completa del texto que sigue), que de su proyecto normativo. Ahí va:



El trabajo de López reviste interés, entre otras razones, porque nos llama la atención acerca de los modos en que se produce, recepta, circula o transmuta la teoría jurídica. Y esto es importante, sobre todo, cuando reconocemos el riesgo de emplear teorías, como muchas veces lo hacemos, sin reflexionar sobre el contexto en el cual y para el cual nacieron, y las razones por las que se afincaron o germinaron en otras latitudes. La conciencia de este tipo de fenómenos puede ayudarnos, entre otras cosas, a adoptar una postura más razonablemente crítica o menos ingenua frente a las mismas...

Contrastando con la lectura (aparentemente) dominante, que piensa a la recepción como copia/ mala lectura, López parece operar con un ejemplo en mente –llamémoslo el buen caso o caso de la re-creación. Ocurre aquí que, un cierto texto, producido “fronteras afuera” es re-leído y re-creado localmente con un sentido diferente del que le era propio en su “contexto de descubrimiento.” Ello así, por ejemplo, porque dicho texto, recuperado en y por una tradición diferente a aquella en la que se originara, es susceptible de generar discusiones inesperadas, dadas las nuevas condiciones contextuales en las que ahora se lo lee. Una buena ilustración de este caso puede verse en la recepción que, aparentemente, se realizara en (algún lugar de) Colombia en relación con teorías como las de Hans Kelsen y H. Hart. Aunque diferente del uso y entendimiento que se diera a tales autores en los Estados Unidos, dicha recepción pareció ser rica y creativa –capaz de explotar adecuadamente el espacio que López detecta entre producción y recepción, hasta constituirse en una actividad de producción en sí misma.

Antes de referirme a algunos de los varios casos que López no explora, quisiera decir algo sobre un caso en el que él sí piensa, que es el de la copia/ mala lectura. Ante todo (y a riesgo de ser hiper-simplista en mi análisis) diría que fenómenos como los citados se producen, seguramente, y de modo muy habitual, por razones finalmente entendibles, aunque no justificables. Crisis económicas como las que son habituales en la región hacen que en muchos de nuestros países existan flacas bibliotecas jurídicas y grandes dificultades para acceder al mejor y más actualizado material de teoría jurídica existente. Por otro lado, dichas dificultades económicas hacen que muchos de los integrantes de nuestras comunidades jurídicas se vean obligados a trabajar en exceso, quitando tiempo y posibilidades a su formación intelectual...Problemas como los citados facilitan la aparición de “errores” en la interpretación y recepción de teorías “importadas.” ¿Por qué, en esos casos, deberíamos negarnos a hablar de errores, si es que ellos aparecen en la recepción que hacen nuestros agentes jurídicos de las teorías provenientes del “norte”? Hablar de errores, en estos casos, no implica decir que los productores centrales de la teoría jurídica (quienesquiera que sean) siempre estén en lo cierto; o afirmar que “ellos” son más inteligentes que “nosotros” (sean quienes sean los “ellos” y “nosotros” del caso); o considerar que hay un único sentido posible en el que interpretar aquellos textos “importados;” o sostener que “nuestras” lecturas deberían ser, en lo posible, siempre reemplazadas por otras más “normalizadas.” Todo esto puede ser falso o inadmisible, pero aún así puede –como suele- ocurrir que cometamos errores interpretativos, frente a los cuales, por supuesto, se requieren correcciones y críticas.

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Ahora bien, la principal situación a la que quiero referirme tienen menos que ver con el caso de la copia apuntado por López, y más con lo que llamaría malos casos o casos de manipulación. Muchas veces, actores principales de la novela jurídica latinoamericana se apoyan en alguna teoría del derecho con el único o principal objeto de manipularla, poniéndola al servicio de las decisiones que quieren apoyar, y que intuyen sedientas (por carentes) de algún sustento intelectual. ..El mal caso o caso de la manipulación viene junto con otros casos, como los de abuso de autoridad o citas ad hominem que revelan, otra vez, actitudes abusivas del poder por parte de las autoridades jurídicas locales. Aquí, las teorías importadas son utilizadas no para desarrollar o expandir una discusión en curso, sino para poner fin a ella. El expositor de la misma aprovecha entonces su conocimiento (normalmente muy parcial) de la teoría del caso, para abusar de su (parcializado) saber y acallar así a sus ocasionales opositores, o simplemente imponer su supuesta autoridad intelectual sobre ellos.

El reconocimiento de este tipo de malos casos (entre tantos posibles) puede ayudarnos, ante todo, a esquivar la dicotomía que nos propone López, entre la lectura auto-flagelatoria de la recepción (“sólo sabemos copiar, y además lo hacemos mal”), y la suya, más celebratoria (una empeñada en encontrar riqueza y creatividad en las actividades receptivas). Según entiendo, muchas de las tergiversaciones o transmutaciones que se producen en relación con las teorías jurídicas “centrales” no son producto de una recepción creativa de las mismas, sino de la mera manipulación de aquellas. Pero lo más importante es que si, tal como pienso, casos como los malos casos son bastante habituales en Latinoamérica, ello nos daría razón para mantener muy en alto la guardia crítica. Uno pasaría a mirar con más sospecha, entonces, las referencias hechas por las autoridades jurídicas locales (los jueces en sus decisiones, los profesores en sus clases, los doctrinarios en sus escritos) a las teorías “transplantadas.” Muchas de las teorías presentadas como verdaderas y objetivas resultarían, así, fundamentalmente objetables y merecerían ser, por tanto, simplemente rechazadas en dicha presentación. Otra vez, tendríamos razones para atacar las transmutaciones producidas, y considerar “erradas” o “distorsivas” las lecturas del caso (en esta oportunidad, a partir de la mala fe de sus intérpretes).

Un elogio a la jurisprudencia predominante

Lo dicho hasta aquí, por supuesto, no niega la existencia de “buenos casos” en la recepción de textos; ni desconoce la importancia de tomar más en serio los modos en que receptamos teorías foráneas; ni se propone reivindicar una actitud “seguidista” y pasiva frente a lo producido en el exterior. Más bien, lo que propongo es no abandonar nunca una actitud radicalmente crítica, frente a cualquier texto al que nos enfrentemos, ya sea éste producido en el “norte,” en el “sur,” en Colombia o en la Argentina. López, sin embargo, se niega explícitamente a propiciar esa revisión crítica. Se pregunta, “tenemos, como parece ser la opinión mayoritaria, que enderezar y corregir estas malas lecturas que se generan en sitios de recepción”? Y responde, de modo contundente, “pienso que no.” Para justificar dicha negativa, el autor presenta varias razones, todas ellas cuestionables. Veámoslas de a una.

Por una parte, López nos dice que, sin la redención de nuestra práctica transmutativa “finalmente, [no se podría] explicar el inventario efectivo de ideas que constituyen la cultura jurídica local.” Lo cierto es que no veo ninguna razón para que ello sea así. Podemos explicar nuestro inventario de ideas, sus orígenes y desarrollos, y al mismo tiempo criticarlo, tratando de “enderezarlo y corregirlo.” López nos dice también que “la descripción y el análisis de los procesos de transmutación constituyen un paso inevitable en la consciente auto-apropiación de las teorías jurídicas locales, usualmente invisibilizadas por la ficción de una continuidad acrítica con la [teoría transnacional del derecho].” Otra vez, creo que López se equivoca o no justifica bien su postura. Primero, porque no veo que sea “inevitable” “la descripción y el análisis de los procesos de transmutación,” para el desarrollo propuesto. Dicha descripción puede ser valiosa y bienvenida, pero no es claro que sea inevitable. Pero lo más importante es que todo ello no niega en absoluto la importancia de corregir los errores del caso. Si nuestros jueces y profesores comenzaran a utilizar los textos de Ely y Dworkin para justificar la opresión de las minorías, habría que decirles una y mil veces que están equivocados, y no aplaudirlos por el modo creativo en que “transmutan” a dichos autores. A ellos podríamos decirles, una y mil veces, que están haciendo mala teoría, que están distorsionando el sentido original de aquellos textos, y que de ese modo están contribuyendo a afectar, injustificadamente, los derechos de terceros. Finalmente, López justifica su rechazo frente al “enderezamiento y la corrección” diciendo que “las lecturas tergiversadas son importantes, ya no sólo para la refundación de teorías locales con altos niveles de autoestima y relevancia [sic], sino también incluso para la animación y dinamización de la discusión...” De ese modo, advertiríamos que las jurisprudencias locales tienen “mucho que aportar” a la teoría transnacional “en vez de asumir que ciertas lecturas estándar centrales tienen derechos a la hegemonía universal.” Creo que López confunde innecesariamente las cosas. No hay ninguna duda de que, desde la periferia de la producción científica tenemos mucho que aportar a la “gran teoría central;” y está claro también que no tenemos por qué asumir, como a veces lo hacemos, que “ciertas lecturas estándar centrales tienen derechos a la hegemonía universal.” Pero por qué es que ello debe llevarnos a rechazar la posibilidad de “enderezar y corregir” nuestras malas lecturas? Si (perdón que insista con el mismo ejemplo, pero me resulta útil para hacer más visibles los problemas en juego) pretendiéramos ingresar en la “discusión universal” sosteniendo que textos como los de Ely y Dworkin vienen a fundamentar la opresión de las minorías, nos ignorarían abiertamente o se sonreirían frente a nosotros, y con razón.
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López nos habla de la importancia de las lecturas tergiversadas para la “refundación de teorías locales con altos niveles de autoestima” (la transmutación, dice también, nos ayuda a “generar un sentido de tradición, relevancia y autoestima”). Y agrega que las “lecturas tergiversadas crean la misma experiencia de satisfacción y éxito que uno alcanza cuando uno entiende una argumentación teórica en un sentido más estricto y tradicional.” Y es en estas notas (sobre las cuales no presionaré demasiado) en donde más se hace evidente la pérdida de la fuerza crítica de su trabajo. Aquí es donde se advierte con mayor claridad la aparición de un tono innecesariamente complaciente, en definitiva el riesgo de convertir a su texto en un manual de auto-ayuda para juristas latinoamericanos acongojados por el poco reconocimiento que obtienen en el exterior.

En lo personal, tengo pocas dudas de que los modos en que se produce la selección de autores y textos académicos, en el exterior, responden a razones muchas veces reprochables e inequitativas para con los juristas latinoamericanos...Pero nada de ello debe llevarnos a la auto-complaciencia o a perder acidez crítica, particularmente en un ambiente intelectual como el nuestro. Y es que cuando menos son los que participan del mismo, y más las desigualdades contextuales existentes, más altos son los riesgos del abuso y mayores los peligros de generar y persistir en genuinos errores. Cuando son menos los que debates son menos, también, los capacitados para corregirnos; menos los que pueden mostrarnos que estamos leyendo mal algún texto o insistiendo en interpretaciones dogmáticas e injustificadas; menos los que pueden hacernos ver nuestros errores lógicos o la carencia de datos relevantes para apoyar las afirmaciones que queremos apoyar. Es en estos contextos, justamente, en donde debemos ser más implacables con nosotros mismos, en donde debemos ser más sensibles frente a las observaciones que los demás puedan hacer frente a nuestros dichos. Y es en estos contextos –en donde los “errores” jurídicos y las malas interpretaciones se encuentran menos mediadas y tienen, por ello, más capacidad para afectar inmediatamente los derechos de terceros- en donde más nos debe preocupar contar con una teoría del derecho purificada. Purificada, quiero decir, de distorsiones, lecturas abusivas y manipulaciones, lo que no quiere decir obsecuente hacia la producción “central” ni complaciente hacia la recepción “periférica.”