Injusticia social e injusticia penal, una vez más

En "Can deserts be just in an unjust world?", Michael Tonry -ya más fuera que dentro de la vida académica - vuelve a insistir, afortunadamente, con un tema que viene obsesionándolo desde hace tiempo: cómo tratar, desde el derecho penal, a los que cometen un crimen desde posiciones de grave desventaja social. En su trabajo, Tonry hace, ante todo, un buen repaso (que yo tratara de retomar en algunos trabajos) de la poquísima literatura anglosajona en la materia: algo de J.Murphy, algo de Duff, algo de Honderich, algo de Richard Delgado. 

Además, Tonry dedica un buen tiempo a señalar la tremenda paradoja sucedida en la materia durante los años 70. Por entonces, el movimiento por los derechos civiles; las ligas por los derechos de los prisioneros; y corrientes penales de avanzada comenzaron a bregar por una justicia criminal menos sesgada, menos discrecional, más consistente. A partir de tales presiones, renacieron las teorías retributivistas; la exigencia de reglas de sentencia más firmes y determinantes; la demanda de menor discrecionalidad judicial; el requerimiento de decisiones judiciales más consistentes. El objetivo era terminar de una vez por todas con un derecho penal que se jugaba en una cancha inclinada contra los más pobres, que se torcía a favor de los más ricos. Cuál fue el resultado? Un derecho penal que le cerró a los jueces la posibilidad de considerar, en sus sentencias, el "background putrefacto" ("rotten social background") del que provenían muchos criminales, para así mitigar las penas. Mucho peor: se impidió desde entonces agregar a las "excusas" de "insanía," etc., otras relacionadas con la pobreza. Y el neo-retributivismo sirvió para levantar una muralla contra todo intento de tomar en cuenta las circunstancias personales de los ofensores -circunstancias que podían haberlos colocado en los peores ambientes y frente a las más graves necesidades. Esto es: los enormes esfuerzos hechos en los 70, destinados a asegurar un derecho menos sesgado contra los pobres, terminaron perjudicando a estos últimos, y atando las manos de los jueces proclives a tomar a la pobreza extrema como elemento relevante -moderador- de sus sentencias.