Debate con Graciana Peñafort sobre la delación premiada

En Dos Justicias, el sitio de Catalina De Elía (acá: https://mailchi.mp/b00355627eca/especial-arrepentidos-por-catalina-de-ela) debatimos sobre la delación premiada, con Graciana P.

Empecé yo, siguió ella, repliqué yo, replicó ella, y una vez más. Transcribo el debate completo, prologado y cerrado por Catalina DE.

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Catalina De Elía
Amigos lectores y lectoras. En general me nutro de información pública y trato de analizarla en base a datos propios y perspectivas que intentan eludir la contingencia del minuto a minuto. En esa misma clave, como los “cuadernos” de Centeno ingresaron en una nueva fase tras el fallo del juez Claudio Bonadio y la base de la sentencia surgió de la figura del “arrepentido”, elegí convocar a dos prestigiosos juristas para que presenten sus posiciones sobre esa figura y luego debatan. Su generosidad fue inmensa, porque lo hicieron apasionadamente y además en términos bien concretos, sin caer en la zona de confort de la abstracción. Por eso, ya los dejo en compañía de Graciana Peñafort y Roberto Gargarella y su exquisito debate. ..................................................................................................................

Roberto Gargarella
La “delación premiada” es una herramienta jurídica que los “padres” del derecho penal garantista y liberal (pienso, sobre todo, en Cesare Beccaria y Jeremy Bentham) discutieron desde fines del siglo XVIII. Dicha herramienta no viola el principio de “igualdad” –como dicen algunos- sino que por el contrario trata de restaurar la igualdad rota en nuestro tiempo, por funcionarios y empresarios poderosos que han creado un “cerco de protección” en torno a sí mismos (la “nueva criminalidad del poder”, de la que habla Luigi Ferrajoli).

No violenta, tampoco, el “principio de inocencia” ni  el “principio de no auto-incriminación”, derivados del art. 18 C.N. Lo que exige la Constitución es que nadie sea penado “sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, lo cual puede y debe cumplirse sin problemas. Se trata de un instrumento que, como la figura del “enriquecimiento ilícito” –creada, conviene recordarlo, durante el gobierno de Arturo Illia- busca dificultar que el poder “real” siga impune (como dijera Alfredo Yabrán: “poder es impunidad”).

¿Es esta “nueva herramienta” susceptible de abusos (i.e., en materia de prisión preventiva)? Claro que sí, tanto como las “viejas herramientas”: el juez indecente puede abusar tanto de estas herramientas (nuevas o viejas) como de cualquier otra. Pero ésa no es una razón para no impulsar reformas destinadas a perseguir a los poderosos que han cometido crímenes; ni para favorecer el status quo en nombre de lo que los indecentes “podrían hacer” o harán en cualquier caso.
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Graciana Peñafort
La prueba de testigos es la más antigua prueba en los procesos. También la frágil y maleable de las pruebas en un proceso. Los abogados sabemos eso. Imagino cuánto más frágil es si el testigo tiene un interés en el resultado final del proceso. Y si dicho interés está asociado a su propia libertad, la fragilidad entonces se torna aún mayor. En el caso de los arrepentidos ya no se trata de un testigo en sentido estricto, sino de alguien que participó en la maniobra y que confiesa a los fines de mejorar su situación procesal. Sostengo que el instituto bordea los límites de lo Constitucional, en términos de garantías del proceso. Afirmo con pleno convencimiento que la aplicación que está haciendo el Poder Judicial Argentino de dicho instituto es claramente violatorio de la Constitución.

En primer término porque vulnera el principio de inocencia, en particular con el uso concomitante de arbitrarias prisiones preventivas para impulsar la confesión. Nótese esto: A es acusado de haber sido parte de un delito, es enviado a prisión sin condena. A confiesa e imputa a otro, entonces recupera la libertad. Los criterios que determinaron su prisión siguen vigentes: puede fugarse, puede destruir prueba, etc. Si A está revestido del principio de inocencia como para ser liberado luego de confesar, más aún debería estarlo antes de confesar. Caso contrario, lo que existe es una presunción de culpabilidad y no de inocencia.  Recuerdo a Beccaria diciendo " un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida". El sistema parece funcionar al revés hoy en día.
Para salir de prisión, entonces A debe declarar contra sí mismo, lo cual también es vulnera cláusulas constitucionales. El derecho a defensa, bien gracias. Porque ejercerlo es garantía de continuar en prisión.
También vulnera la carga de la prueba, que hoy está en cabeza del ministerio Público Fiscal. Debe recordarse que la delación no es prueba, sino modo de obtención de la prueba. Y ya que estamos hablando de temas probatorios, señalo que las garantías del acusado no arrepentido también se ven afectadas toda vez que no puede controlar la producción de la prueba.
Por otro lado pregunto ¿puede mentir un arrepentido? ¿el trato que recibe es como testigo o como co- imputado? Si es como testigo no puede mentir y debe decir todo lo que sabe. Si es como co- imputado, ¿entonces la delación es un acto de defensa? si es un acto de defensa, según la ley argentina, puede incluso mentir.
Las nuevas amenazas de los nuevos delitos sin duda dan lugar y justifican las nuevas estrategias para la investigación de dichos delitos. Pero no hay amenaza por nueva que sea que permita vulnerar la Constitución Nacional. Esa es una vieja amenaza. Y siempre que se materializa termina mal.
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Roberto Gargarella
Agradezco muchísimo la oportunidad del debate sobre un tema tan importante, y en particular a Graciana por su disposición a debatir con quien piensa (en algunos temas) distinto. Voy sobre sus argumentos. El primero de todos debe ser un error.  Ella dice: “si el testigo tiene un interés en el resultado final del proceso (y dicho interés) está asociado a su propia libertad”, el proceso “bordea los límites de lo constitucional.” Imaginemos que hablamos no de “los cuadernos de Centeno,” sino de Adolfo Scilingo, quien luego de confesar lo que vio en “los vuelos de la muerte” recibió 1080 años de cárcel. Scilingo “tiene un interés en el resultado final del proceso,” que “está asociado a su propia libertad” (más confiesa, más condena recibe). ¿Diríamos por ello que el proceso en su contra fue inconstitucional? Por supuesto que no! Graciana debe haberse equivocado.
Agrega Graciana que hoy, si alguien es “acusado de haber sido parte de un delito, es enviado a prisión sin condena”, pero si “confiesa e imputa a otro, entonces recupera la libertad.” Su afirmación es engañosa, porque sugiere lo que no es cierto. Por un lado, si el acusado confiesa un delito, él recibe una pena menor: la pena no desaparece. Por otro lado, si “imputa a otro” falsamente, recibe al menos 4 años de cárcel: no queda libre.
Sus referencias al empleo abusivo de la prisión preventiva oscilan entre afirmaciones equivocadas y obvias. Primero, cualquier herramienta penal –pongamos, el trabajo comunitario como pena- es susceptible de un empleo abusivo. Pero ello no descalifica a la herramienta en cuestión, sino al juez que abusa de ella. Segundo: la prisión preventiva es un mal, en toda América Latina, que (sin serlo) puede convertirse en inconstitucional, cuando se extiende en el tiempo, o se aplica sin fundamento. Yo (que no simpatizo con la prisión en general) la critico en estos casos, y más aún cuando se la usa contra los más pobres, pero sé que mi disgusto no transforma a la prisión preventiva en inconstitucional.

Ahora bien, asoma un clasismo preocupante cuando criticamos la prisión preventiva aplicada sobre empresarios y políticos poderosos, pero nunca lo hicimos cuando ella servía para “atrapar” pobres (por lo demás, si muchos críticos de hoy hablaron, en el pasado, sobre el tema, fue para defender la prisión preventiva, aún extendida a décadas y sin riesgo de fuga, si ella se aplicaba a militares acusados por delitos de lesa humanidad. Y aclaro para los apurados: trabajé en el diseño del juicio a las juntas). Les pregunto entonces: ¿en qué quedamos, están a favor o en contra de la prisión preventiva? ¿En todos los casos? ¿O “depende de si es amigo”? Si van a ser críticos: lamento que lo sean recién ahora, cuando la prisión afecta, por primera vez en la historia, a los millonarios del poder. Los hubiéramos necesitado antes.
De mi parte, quiero garantías para todos, aplicadas por jueces probos y controlados. Lamentablemente, muchos de los jueces que nos legaron los últimos gobiernos, no son confiables (en lo personal, critiqué a Bonadío, Freiler u Oyarbide, cuando sobreseían a los Kirchner, pero también luego. Porque, otra vez: si sólo critican a los jueces que “van contra los amigos”, ya no les creo). Defiendo, por lo demás, el uso de herramientas constitucionales, orientadas contra los más poderosos, como el “enriquecimiento ilícito” o la “delación premiada”: necesitamos ejercer el derecho, de una vez por todas, contra la impunidad del poder, y no una vez más a favor de la impunidad de los poderosos.
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Graciana Peñafort
Estimado Roberto, valoro tu interés en debatir en los mismos términos que vos lo valoras y por idénticas razones. Voy a declinar de llamar errores a apreciaciones tuyas que intuyo son fruto de la falta de experiencia de la práctica actual de la abogacía.
Entiendo que el debate es sobre el régimen de arrepentido en Argentina, no en abstracto. Debo señalar entonces que el régimen en Argentina NO aplica a los delitos de Lesa Humanidad. Dice expresamente la Ley 27.304 en la parte final de su artículo 3º que " Los acuerdos previstos en esta ley y sus beneficios no serán aplicables en procesos en los que se investiguen delitos de lesa humanidad." La confesión de Scilingo, hecha primeramente a los medios de comunicación no tenía por objeto la obtención de beneficio procesal alguno. Lo que tacharía de inconstitucional el proceso de Scilingo es que hubiese sido obligado a confesar contra sí mismo. No fue tal el caso.
Respecto a la causa "fotocopiasgate", el delito que se imputaría es cohecho, que bien sabemos tiene un sujeto activo y otro pasivo. Se está dando un beneficio a algunos autores, porque considera el Poder Judicial que es más importante castigar a otros autores. No voy a señalar la que yo creo es una clara intencionalidad política. Si voy a señalar esto: el poder permanente en la Argentina no es la política. Es el poder económico. Militares, peronistas, radicales se han alternado en el poder. Techint, Clarín, los Macri han estado siempre.  Ojo entonces que la aplicación del régimen de arrepentido puede estar dando una vía de escape más o menos fácil -y a veces sospecho que más o menos convenida- a quienes mantuvieron prácticas reñidas con la ley, ayer, hoy y mañana también.
Respecto a la eventual prisión que puedan recibir los delatores, conozco cómo piensan los abogados: "Hoy estás libre. Mañana vemos." La política y Comodoro Py pueden variar cien veces sus criterios. Lo cierto es que hoy los arrepentidos están libres o gozan de beneficios que otros coimputados no gozan. Y debo señalar que en materia de aporte de datos efectivos y útiles a la causa, requisito que exige la ley, por ejemplo Calcaterra fue desmentido por otro arrepentido en cuanto que se trataba de aportes para campaña. Uno miente y otro no. No sé quién dice la verdad. Sí que ambos están libres en cuanto arrepentidos. Los que no se arrepintieron están presos.
Respecto a la prisión preventiva, creo que es una medida extrema y que es mal aplicada por los jueces argentinos. Antes de estas épocas de Lawfare, porque se la aplicaban a los "nadie" que tan bien escribe Galeano. Hoy porque forma parte de la persecución. En ambos casos señalo que la ley establece en qué casos aplica la prisión preventiva y esos casos son: a) riesgo de fuga, b) riesgo de entorpecimiento del proceso. Claramente  respecto a ambas circunstancias están en iguales condiciones los arrepentidos y los que no son arrepentidos. La diferenciación del riesgo procesal entre unos y otros solo tiene hoy un fundamento: la arbitrariedad del juez.
Sobre la preventiva a acusados de lesa humanidad, creo que sería necio desconocer que una parte de la estructura represiva del estado aún existe y que ha entorpecido los procesos. Pienso en Julio López por ejemplo. También pienso en las facilidades que dicha estructura dio a las fugas. De cualquier modo debe analizarse cada caso. Y escuchar a las víctimas. Porque de ellos es el miedo.
Lo que sí sé porque los números del sistema penitenciario así lo indican es que en el 2006 había un 45% de presos en el sistema penitenciario federal que no tenían condena firme. A finales del 2017 ese número era de 61% de presos sin condena firme. Es decir que 6 de cada 10 presos del sistema federal no tiene condena. En cualquier hipótesis eso es una grave e inaceptable anormalidad que sólo puede reputársele a un sistema judicial que hecho práctica habitual vulnerar las garantías de quienes están sometidos a procesos penales. Amigos o no amigos.
Comparto con Roberto que la justicia penal debe castigar duramente a los poderosos cuando violan la ley. Probablemente difiero de quiénes conforman el club de los poderosos en la Argentina. Entiendo las dificultades de hacer un análisis puramente teórico de ciertos institutos. Entiendo que Poder Judicial es más que una construcción teórica. Son personas de carne y hueso con fortalezas y debilidades. Pero señalo que mientras discutimos marcos teóricos, el Poder Judicial desconoce garantías constitucionales. Y la delación premiada es un instituto que tal como se está aplicando hoy, vulnera esas garantías constitucionales.
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Roberto Gargarella
Lo primero que quisiera hacer, antes de concluir este debate, es agradecer a Graciana por la cordialidad que ha mostrado durante todo este proceso de diálogo. Inmediatamente luego, y pasando a lo sustantivo, una aclaración. En un punto, Graciana pasó de afirmar un error a suscribir un malentendido: mencioné el ejemplo de Scilingo no para pensar sobre los juicios de lesa humanidad, que aquí no interesan, sino para mostrar la debilidad de su argumento. Nuestro sistema institucional premió siempre al silencio (privilegiando el castigo), lo cual no es inconstitucional, sino una opción posible, y tampoco pasa a serlo cuando (como con la ley del arrepentido) decide premiar la confesión (privilegiando el conocimiento de lo sucedido).
Luego, Graciana insiste -algo dogmáticamente- con el cansino tridente que enarbolan los críticos de la delación premiada: auto-incriminación, principio de inocencia y abuso de la prisión preventiva. Como dije y repetí: nadie está obligado a auto-incriminarse, salvo que trivialicemos los principios de responsabilidad y voluntariedad; el art. 18 está resguardado, mientras mantengamos un sistema de defensa, controles y apelaciones intacto (y el actual es idéntico al que tuvimos en los últimos 30 años); y el abuso de la preventiva debe examinarse caso por caso (en lugar de pensar que el abuso deriva de la herramienta empleada).

Más interesantes son sus referencias al “poder,” porque revelan las diferencias que tenemos, y de las que estamos hablando. Ella es enfática cuando dice “sí [quiero] señalar esto: el poder permanente en la Argentina no es la política. Es el poder económico.” La distinción entre poder permanente (la economía) y el poder transitorio (la política) es errada y engañosa para nuestros asuntos: Errada porque, como sabemos, ni Menem, ni Insfrán, ni tantos líderes reaccionarios pueden considerarse, bajo ninguna definición del término, poderes no-permanentes. Y engañosa, porque sugiere lo que no es cierto: nos invita a que consideremos a la violación de los derechos indígenas; el fracking; las políticas conservadoras en materia de salud reproductiva; o la vergonzante desigualdad de nuestro tiempo, como males fundamentalmente ajenos a la clase política.
Los juristas que queremos el cambio social no podemos creernos el cuento, ni contribuir a contarlo: los responsables de nuestros males conviven en ese entramado de políticos-sindicalistas-jueces-empresarios, que se enriquecen juntos primero, y se auto-protegen luego. Se equivocaron quienes apoyaron a los Kirchner, pensando terminar así con el poder económico concentrado; quienes apoyaron a Macri, con el fin de transparentar la justicia; o quienes apoyan a Bonadío, buscando “limpiar” la política. Sin ser lo mismo, todos ellos forman parte del mismo entramado. ¿Por qué vamos a jugar su juego, como si alguno de ellos, esclarecido de pronto, se hubiera pasado de bando?
Lo que nos queda es apoyar, y sólo condicionalmente, aquella decisión (¿asignación por hijo?) esa medida (¿habilitar la discusión sobre el aborto?); esta herramienta (¿delación premiada?) que, siendo constitucionales, pueden contribuir a la justicia social, pero sin tomar partido por ellos, y sin ponernos nunca de su lado.
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Graciana Peñafort
Escribo estas líneas finales del interesante debate que hemos tenido con Roberto, luego de leer el casi hilarante procesamiento que dictó Bonadio, donde hizo un despliegue de todos los problemas constitucionales que tiene la figura del arrepentido. Y algunos otros problemas que son de cosecha propia del juez, siempre tan generoso en tropelías jurídicas. Si lo escrito por Bonadio no significase la prisión arbitraria de muchos y el bastardeo de la Justicia, como demanda de toda la sociedad, estaría riéndome a carcajadas. Pero no puedo reírme.
Veamos ejemplos concretos: Dos empresarios: uno se "arrepintió" Ángelo Calcaterra y en su "confesión" relató el pago de aportes electorales a los que se vio forzado. Eso no parecería cierto la luz de la declaración de otro arrepentido: Wagner. El otro. Gerardo Ferreyra se negó a arrepentirse y relató aportes voluntarios. Calcaterra está libre. Ferreyra continúa preso. Negar que hay una presión para la autoincriminación y que esa presión se inscribe en términos de libertad o prisión es cosa de necios que no quieren ver lo que pasa. Pero pasa, aunque no lo quieran ver. Salvo que alguien pueda convencerme que el primo del presidente cuenta con menos herramientas para obstaculizar el proceso y por eso merece más la libertad pese ha haber declarado maliciosamente, afirmó con plena certeza que hay un abuso indigno de la prisión preventiva como incentivo y como pena antes de la pena. Como herramienta de disciplinamiento. Inconstitucional por donde se lo mire.
La presunción de inocencia, bien gracias. Veamos, otro arrepentido, José López, que modificó su declaración para señalar que "creía" que el dinero que llevó al convento era de la ex presidenta y que lo había recibido unos días antes. Salió el fiscal Federico Delgado a señalar que esa declaración era diametralmente distinta a la que López había hecho ante él. Donde declaró que el dinero había estado un tiempo guardado en un sobretecho falso bajo un tanque de agua en su casa. Y que por eso los billetes estaban mojados. A la fecha López contabiliza 4 declaraciones distintas. Lo único cierto, es que los billetes estaban mojados. Pero Bonadio no repara en detalles y usó esa declaración para avanzar sobre la ex presidenta y pedir su prisión preventiva. Porque presunción de culpabilidad.
Al poder real no le gustan los límites. Y no los acepta. Por eso viola sistemáticamente las normas. Pienso en los sucesivos blanqueos de capitales -que autorizaron todos los gobiernos- y que no son más que amnistías de quienes no aceptan siquiera que deben pagar sus impuestos. Amnistías validadas por todos los signos políticos. Eso me da la pauta que el poder real está en otro lado, no en la política. También pienso en la silenciosa aquiescencia del Poder judicial y la sobreactuación casi vengativa cuando cambia un signo político. Siempre sobre el derrotado, claro. Nunca sobre el victorioso.
Y recuerdo a Scalabrini Ortiz diciendo "Todo lo que no se legisla explícita y taxativamente en favor del más débil, queda implícitamente legislado en favor del más fuerte. No es el poderoso el que necesita el amparo legal. Él tiene su propia ley, que es su propia fuerza"
La Constitución y sus garantías están ahí escritas, no por poesía, sino para evitar que los débiles carezcan de amparo. Porque detrás de las "nuevas herramientas" solo se sostienen las más antiguas prácticas de hostigamiento y persecución que conoció la humanidad. Por seductores que sean esos cantos de sirenas, tal vez sea bueno y necesario recordar que dentro de la Constitución todo, fuera de ella nada. La realidad, esa única verdad, señala que la delación premiada, tal como se está aplicando en Argentina no es constitucional.
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Catalina De Elía
Ustedes sacarán sus conclusiones, yo tengo la mía y es breve: siempre podemos nutrirnos del intercambio de ideas. Ellos y nosotros que los leímos ratificamos ideas preexistentes, elegimos una de ellas o cambiamos. En cualquier caso, crecimos. El debate fue exquisito.
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