3 sep. 2018

Del enriquecimiento ilícito a la delación premiada

Publicado en Cl, acá

Cuando se creó la figura del “enriquecimiento ilícito”, las críticas de algunos “garantistas” fueron muy fuertes. Como sabemos, dicha figura implica que el funcionario público que se enriqueció de modo notable, queda obligado a demostrar que su incremento patrimonial no fue logrado por medios ilícitos. Se invierte así la “carga de la prueba”: se presume la culpabilidad del funcionario público, en esos casos. Los “garantistas” (y los “lobos” disfrazados de “ovejas” garantistas) dijeron entonces que así se rompía el principio de igualdad; que de ese modo se violentaba el “principio de inocencia” establecido por el art. 18 de la Constitución Nacional, y el art. 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y que la figura colisionaba, además, con el derecho de cada uno a no declarar contra sí mismo –el “principio de no auto-incriminación,” también propio del art. 18 C.N. Hoy, según diré, se esgrimen similares argumentos (por similares razones) en contra de la figura de la “delación premiada.” Creo, sin embargo, que del mismo modo en que se justificaba entonces la creación de la figura del “enriquecimiento ilícito”, se justifica hoy la “delación premiada”. 

En mi opinión, hay buenas razones para que el derecho cree figuras como las mencionadas. El enriquecimiento ilícito fue un primer intento importante de hacer frente al “trauma colectivo” de la corrupción y la impunidad. Cabe subrayar que dicha figura fue promovida por un gobierno que difícilmente sea recordado como “anti-garantista”, punitivista o represivo: el gobierno de Arturo Illia. Lo que el derecho quiso hacer, entonces, como ahora (en la redacción de la norma de la “delación premiada” participó el plantel más asentado de la vieja “Oficina Anticorrupción”), es “romper el cerco de impunidad” que la elite político-económica construyó, durante años, para su propia protección (nadie lo dijo más claro que el empresario Alfredo Yabrán: “poder es impunidad”). Ese cerco de impunidad, cabe subrayarlo, fue fortificado por abogados y doctrinarios lúcidos, que –como es habitual- utilizaron su inteligencia para argumentar a favor de los poderosos; convivieron felices con la prisión preventiva -que es “el pan de todos los días” que nuestro derecho reserva para los “perejiles”- y pusieron el grito en el cielo apenas la prisión preventiva recayó sobre los millonarios a cuyas órdenes, serviciales, se dispusieron. Curioso: como si antes el problema no les hubiera importado. 

Contra esa “fortaleza de la impunidad,” normas como las citadas procuran abrir una grieta. Se viola de este modo la igualdad? En absoluto, diría. Se trata, por el contrario, de restablecer la igualdad que se rompe a partir de los privilegios formales e informales que se asigna a los poderosos, o de los que ellos se apropian. Muchos funcionarios públicos –lo vimos en estos días- tienen privilegios que nosotros no, en cuanto a los “fueros” e inmunidades de las que gozan. Los poderosos, además, tienen un acceso privilegiado al foro público, que les permite expresarse y defenderse de un modo que es inaccesible para cualquiera de nosotros. Por ello mismo, la jurisprudencia, en todo el mundo, trató de compensar tales desigualdades (i.e., doctrina de la “real malicia”), lo cual es muy comprensible. Agregaría más: en democracias representativas como la nuestra, es tal el poder al que acceden ciertos individuos, o que nuestras normas les asignan (i.e., control de recursos económicos y coercitivos), que resulta imprescindible dotar a la ciudadanía de herramientas de control extraordinarias, capaces de hacer frente al poder extraordinario que ellos adquieren (formal e informalmente). Respetar todas las garantías, sí, pero potenciando al extremo nuestra capacidad de control sobre ellos: garantistas, pero no bobos.

Rompemos de este modo el  “principio de no auto-incriminación”? En absoluto: aquí no se obliga nadie a decir lo que no quiere (cualquier puede optar por declarar o quedarse callado), ni se propone que nadie sea penado  “sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, que es lo que la Constitución Nacional exige en materia de inocencia. Procuramos, más bien, estrechar el mal de la impunidad, que nuestra historia ha convertido en endémico. Como dijera Jeremy Bentham, padre del liberalismo penal y del “garantismo”, en 1826, discutiendo muy tempranamente la “delación premiada”: ella se justifica como medio que, sin violar los derechos de nadie, permite terminar con la impunidad de muchos. Lo que la delación premiada hace es invertir un “sistema de incentivos” que hoy induce (fuerza, según algunos) a que el acusado haga silencio: lo que nos interesa, por tanto, es incentivarlo para lo contrario. Necesitamos “ganar en verdad.”

Otro tema es, por supuesto, si estas herramientas (la que propuso el pobre Illia, o la que redactó la “Oficina Anticorrupción”) se utilizan abusivamente o no. Pero éste no es un problema de las herramientas mismas: nuestros jueces y fiscales actuaron hasta ayer –bien o mal, y habitualmente mal- sin la ley de la “delación premiada,” y seguirán haciendo lo mismo hoy, con nuevas herramientas. Hubiera sido bueno que los poderosos que hoy se quejan por el personal de justicia, hubieran hecho un solo gesto, uno solo más no sea, para darle virtud a los tribunales, antes que para llenarlos de vicio.

22 comentarios:

Anónimo dijo...

entre otras cosas modifico la forma de elegir los jueces (mucho mas democrática), modifico la Corte (con esa nueva forma) e intento modificaciones a las que la corporación judicial (Recondo y compania) se opusieron con la ayuda hasta de los famosos "intelectuales críticos". Es mucho? es poco? no lo se ,pero no es nada como decís
En fin alguna vez también vos te tendrás que hacer cargo
saludos
Mag

Roberto Gargarella dijo...

fue poquísimo y fue malísimo. y nadie (tampoco el cels) se tragó el verso de la "democratización de la justicia," que bajo ese título a) creaba una nueva instancia destinada a imposibilitar que los jubilados cobrasen (preferían que murieran antes, apelando otra vez más), y que quitaba herramientas indispensables para impedir desalojos de las viviendas y tierras con títulos de propiedad precarios. o sea, no se trata de "es mucho, es poco?" sino de una pregunta con respuesta fácil: fue una reforma reaccionaria, que vino de la mano de la preservación de una mafia de jueces a su servicio (literalmente), que tuvieron como muñeco notable a oyarbide (sólo el caso más notable y patético de toda una red de protección)

Rodrigo Manuel Herrero Rosas dijo...

El principal problema de la desigualdad en America latina, mas que el enriquecimiento ilicito, es el enriquecimiento licito. El regimen de acumulacion es lo que arrasa con todo, mucho mas que la coima.

Anónimo dijo...

https://www.infobae.com/politica/2018/09/04/julio-de-vido-pidio-que-sea-declarada-inconstitucional-la-ley-del-arrepentido/

Anónimo dijo...

Genial Rodrigo, entonces permitamos la coima, total...

Anónimo dijo...

Es muy patético Rusconi como se pasó al lado del mal, me da pena que el estado haya formado un personaje tan siniestro, que utiliza las herramientas pensadas para compensar desigualdades de manera que acentúen las desigualdades.

andresvas dijo...

Acá Arslanián, brillante (lo que dice sobre garantías)
https://www.google.com.ar/amp/s/www.pagina12.com.ar/amp/139391-las-garantias-mueren-cuando-molestan

rg dijo...

no me parece nada brillante (aunque me alegra que haga una defensa parcial de la delación premiada). pero bueno, él hace rato que es abogado del poder. vive de las grandes empresas y los políticos más ricos, como tantos abogados. es legal pero...

andresvas dijo...

Sí, también es el último que intentó algo serio con la Policía de la Provincia, pero me importaba lo que argumenta (sobre el uso (abuso) de la figura la Asociación ilícita, etc) más que su trayectoria personal.

rg dijo...

la referencia no es azarosa cuando estamos hablando de defensas del poder hacia los que tienen poder (que es lo que la delación premiada trata de quebrar), o sea que no es por descalificarlo ad hominem. me gusta, en todo caso, que reconozca que la delación premiada se puede usar y puede servir, con control judicial

Rodrigo Manuel Herrero Rosas dijo...

Nadie defiende las coimas ni pide que no se investigue. Es cansador aclarar lo obvio. Solo digo que la abrumadora tinta que se gasta hablando de la corrupcion o reduciendo a un partido como esencialmente corrupto, lo que mas fomenta la desigualdad y la pobreza es el modelo de acumulacion y las malas politicas publicas. Lo que yo veo es que muchas ideas, sobre el papel pueden ser barbaras. Los argumentos en abstracto, como la etica de Habermas, pueden defender casi cualquier postura. El tema es, con los factores de poder que existen, que tan util puede ser. Yo no soy abogado, pero si esto sirve mas para alimentar el circo que para disminuir la corrupcion, no lo veo tan maravilloso al esquema. Principalmente xq veo q se usa mas contra los representantes "populistas" que contra los representantes del capital financiero o los banqueros o mega empresarios. Pero como no soy un experto me permito hablar intuitivamente, sin demasiada sofisticacion academica.

Damián Seras dijo...

"Se paso al lado del mal". Muy gracioso. Quienes estan del lado del bien? Ya se quienes son los malos. Gil lavedra de quien vive? Defiende pordioseros? Rosencratz antes de llegar a la corte era abogado de alguna sociedad de fomento?

Roberto Gargarella dijo...

por supuesto que esas actividades previas no son inocuas. y pueden justificar que uno impugne su intervención, o que se abstenga de intervenir (si arslanián, o cualquiera de los otros, se convirtió en un abogado del poder, y hoy quiere opinar sobre una norma que pone a las personas del poder en una situación difícil, para mí perdió autoridad para opinar, lo siento). todo eso no es una tontería: es la base de lo que llamamos justicia.

Rodrigo Manuel Herrero Rosas dijo...

Roberto, ¿y Bonadio tiene autoridad para llevar las causas contra el principal partido opositor mientras el oficialismo nos lleva al abismo? ¿Vos sentis que lo de los cuadernos esta mejorando la vida de los mas humildes? ¿Esta mejorando la calidad de nuestra justicia? Es dificil no percibir tu sesgo...es enorme!

rg dijo...

a) ya dije mil veces que en bonadio no confio, pero la herramienta vale con independencia de eso. sino, no hagamos reformas porque duhalde y los k nos dejaron unos jueces de porqueria. no: hagamos reforma, a pesar de estos jueces que nos dejaron!
b) no se justifican las herramientas solo si se mejora la vida de los mas humildes. el aborto se justifica, no importa si beneficia a los mas humildes o a los mas ricos. el matrimonio igualitario igual, la eutanasia igual, una reforma del codigo civil igual

Damián Seras dijo...

Nos dio la mejor corte suprema de la democracia y muchisimas herramientas muy positivas. Muchisimas. Y solo las menciono porque no podes hablar de ningun tema sin fustigar al periodo de gobierno anterior. Te sale un odio desde lo mas profundo que no puedo entender. Fueron años de mucha creatividad y contradicciones. Si uno parte del 2003 al 2015 las condiciones de vida mejoraron notoriamente. Habia mucho para corregir. Muchos motivos para enojarse. Pero no para retroceder 15 años en tan poco tiempo y falta mucho sufrimiento aun. Fue turquia. Venezuela. Cuadernos. China etc etc. Y encima la psiquiatrica dice disfrutar con la crisis y dice que alfonsin fue protagonista del golpe civico contra de la rua mientras el radicalismo aliado no sale a defenderlo. Y no me tires con bolsones y camiones tirame con un avance. Uno solo en estos casi 3 años de verguenza.

Rodrigo Manuel Herrero Rosas dijo...

Y hasta ahora, ¿a quien beneficia la delacion premiada? ¿La discusion sobre sus beneficios no debe tener en cuenta el contexto? Ejemplo tonto: nuestra seleccion nacional de basquet no puede pretender jugar tactica y estrategicamente como si tuvieramos abundancia de pivots de 215 o 220 cm, como los rusos, los serbios o los yanquis. Tendran que hacer un patron de juego sabiendo q los rivales son muchas veces mas altos y mas atleticos. ¿No tener en cuenta a los Bonadios es virtuoso? ¿No tener en cuenta la mafia de la bonaerense aplicando politicas para disminuir el crimen, seria deseable? ¿Que mejora percibiste con este sistema? Los mas humildes no, ¿quienes se beneficiaron? ¿Se mejoro la justicia? Pregunto desde la ignorancia, el abogado sos vos.

rg dijo...

los movidos por el "odio" se reconocen porque acusan al resto de estar "movidos por el odio."
Otra vez: artículo sobre enriquecimiento ilícito y delación premiada. respuesta: "macri gato". para el river-boca, a leer el olé que está buenísimo

Damián Seras dijo...

Acababas de escribir que los k nos dejaron una justicia de porqueria y te respondi diciendote que nombro la mejor corte de la democracia. Con respecto a la ole te la recomiendo tambien resulta q el futbol lo maneja a su antojo el mismo tipo que maneja la justicia argentina. Un tal angelici.

rg dijo...

exacto: la enorme mayoría de los posts son sobre temas ajenos al river boca, pero todos los (tus) comentarios, son sobre river boca. a leer la olé

Rodrigo Manuel Herrero Rosas dijo...

Salgamos del Boca v River: ¿la delacion premiada te parece un bien instrumento pero se lo usa mal? ¿Si cambiaran los jueces seria beneficioso? ¿Constituye una mejora que puede "medirse" en terminos de disminucion de la corrupcion, teniendo en cuenta el contexto? ¿Es positivo para la democracia no respetar el debido proceso (ya sabemos q los k son horribles y antirepublicanos y no les importa y etc) justo cuando estamos juzgando a la principal referente de la oposicion en terminos electorales mientras el oficialismo nos lleva al abismo? ¿Hay division de poderes si hay freezer judicial para el macrismo y acelere para el kirchnerismo? Ya sabemos que todas esas cosas horribles tmb las hacia Oyarbide. Te pido tu vision de jurista.

rg dijo...

ese el camino, y es lo que traté de decir en el art. de anfibia, o en el último de clarín: hay razones de principio (como las que dijera bentham) a favor de la delación premiada, y las objeciones (sancinettianas, diría) contra la institución (declaración contra uno mismo, violac. de igualdad, etc.) me parecen refutables (para mí es un intento de RESTITUIR la igualdad; lo que se hace es cambiar incentivos de un modo razonable). y el tema de los "malos jueces": los malos jueces tornan imposible, de ese modo, cualquier reforma ("no reformemos, hay malos jueces que usarán mal el instrumento"). no hay que olvidar que HOY los jueces actúan con otras herramientas, y los malos jueces abusan de las herramientas que HOY tienen. O sea que decir: no les demos herramientas que van a usar mal, agrega poco: es lo que hoy ya pasa. Por lo demás, hasta ahora, los controles están vigentes (el caso llegó a una cámara de opinión distinta de la de bonadío, que en parte ratificó lo que él hizo), y hay varias instancias más, favorables y no favorables al gobierno