23 nov. 2007

GBC y las cláusulas pétreas de la Constitucion. O, en busca del argumento perdido



El aporte más trascendente para el constitucionalismo argentino, realizado por el constitucionalista más trascendente de la Argentina, German Bidart Campos, es la idea de que existen « contenidos pétreos » (irremovibles) en la Constitución (tomo la idea de « trascendente » como sinónimo de « influyente, » y no de « brillante » o « interesante, » por ejemplo). Por razones difíciles de entender, el concepto llegó a tomar vida propia, y aun hoy sigue siendo usado por algunos de nuestros constitucionalistas. Por mi parte, desde que ingresé en la Facultad de Derecho, en 1982, y me topé con dicha idea, nunca pude entender bien de dónde es que ella provenía (sino de los propios « deseos » del autor), y por qué incluía lo que incluía -especialmente, jamás pude entender por qué la religión era un « contenido petreo.» Si la cuestión es llamar « pétreo» a lo que mas nos gusta, yo sugeriría algunos contenidos diferentes. Pero supongo que la idea es que esos contenidos « ya están dados, » y son inopinables, quedando fuera del alcance de nosotros los mortales. Ay !
Dados los misterios que encierra este curioso aporte intelectual, propongo aquí iniciar el concurso « en busca del argumento perdido. » La idea es tratar de encontrar cuál es el mejor argumento que GBC dio (o pudo haber dado) para sostener una propuesta tal.
Personalmente, creo que el autor apeló a una (indefendible) idea « originalista» (o "historicista") que en este caso pecaría del peor pecado que puede afectar a una idea originalista : no estar apoyada, siquiera, en evidencias históricas relevantes ! (si lo estuviera, el argumento seguiría siendo muy malo –sino, estando directamente ausente- pero al menos podríamos hablar de un posible apoyo originalista hacia el mismo).
Por otro lado, el autor podría haber tratado de apelar a argumentos vinculados con la lógica de la argumentación (como cuando se dice, por ejemplo, que la democracia no se puede suprimir democráticamente, o se sostiene que nadie puede auto-esclavizarse). GBC hubiera podido ir por ahí, pero en ese caso no se entendería por qué quedaría incluida la cuestion religiosa en su propuesta. Notablemente, algunos liberales consideran que ciertos derechos fundamentales forman parte esencial del constitucionalismo (aquí el argumento es, ante todo, conceptual : si el constitucionalismo no es limitación al poder, entonces es otra cosa). Sin embargo, desde esta postura parece llegarse, otra vez, a conclusiones abiertamente opuestas a las sostenidas por GBC (típicamente, algunos liberales consideran que el constitucionalismo TERMINA –en el sentido de que se produce una « ruptura constitucional » - si se consagra algo así como la confesionalidad del Estado, permitiendo que el Estado se involucre con las creencias personales de cada uno. El constitucionalismo, dicen estos liberales, estaría sirviendo entonces a la opresión estatal, y no a la protección contra los riesgos de la opresión estatal). Como aclaración final: lo expuesto no niega que pueda haber argumentos para defender, por caso, la confesionalidad del Estado. Lo que se cuestiona es la pretensión de considerar a compromisos como el citado como "cláusulas pétreas."
Dicho lo anterior, transcribo una de las fundamentaciones presentadas por GBC a favor de su propuesta, y declaro solemnemente (?) inaugurado el concurso.
El ganador, se hará acreedor del libro "Un golpe a los libros," de Editorial Eudeba, en donde se da cuenta del pétreo vínculo que uniera a algunos trascendentes constitucionalistas argentinos con la última dictadura.

A continuación, cita de GBC sobre las "cláusulas pétreas" (tomada de : Manual de la constitución reformada "el poder constituyente" tomo I. página 379).


10.- El art. 30 dice que la constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretación gramatical nos llevaría a decir que "toda" la constitución y "todas" sus normas son susceptibles de reforma, y que nada le queda sustraído. Si así fuera, ¿negaríamos los contenidos pétreos?

Pero no es así. Que la constitución se puede reformar en el "todo" o en "cualquiera de sus partes" significa que "cuantitativamente" se la puede revisar en forma integral y total. Pero "cualitativamente" no, porque hay "algunos" contenidos o partes que, si bien pueden reformarse, no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los contenidos pétreos.

11.- En nuestra constitución, los contenidos pétreos no impiden su reforma, sino su abolición. Ellos son: la forma de estado democrático, la forma de estado federal, la forma republicana de gobierno, la confesionalidad del estado. Lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo, reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad"

41 comentarios:

Camila dijo...

Un primer aporte para confirmar que apeló a una idea historicista:

“Por supuesto que nuestra interpretación reconoce que los contenidos pétreos no están explícitamente ni expresamente definidos como tales en la constitución. Los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, en cuanto admitimos parcialmente una tipología tradicional-historicista de la constitución argentina. Al recoger del medio geográfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas históricamente legitimadas durante el proceso genético de nuestra organización, el constituyente petrificó en la constitución formal los contenido expuestos, tal como la estructura social les daba cabida.”

Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino Tomo I, pág. 195

SebaE dijo...

Ah...la influencia de los espanioles...Garcia Pelayo y su bendita (para estar en adecuada onda petrea) tipologia, siempre simpatica, didactica, y sustancialmente productora de resultados inadecuados cuando pretende llevarsela mas alla. Como dice mi amigo MGM, cultor de la disciplina, es curioso que para escribir derecho constitucional se "abreve" (permitaseme el uso de un estilo que hubiera agradado al autor comentado) en la doctrina espaniola, que conoce lo que es una Constitucion liberal hace unos 29 añitos nomas, y que de ahi aparezca la idea de "la fuerza normativa" que, claro, ya existia por lo menos desde John Marshall (pero antes tambien). Ojo, no seamos injustos, hay tintes tambien vernaculos: huele a Alberdi y las bases, sobre todo en eso de recoger del medio pautas historicamente legitimadas.
Bueno, esto no tiene ninguna pretension de calificar como "concursando", simplemente unos comentarios ligeros para aportar al debate.

rg dijo...

Guau, no tenia esa cita conmigo. Me resulta impresionante. Ante todo, porque (como preveia en el comentario), invoca la historia pero la historia no aparece por ningun lado!!! Es como si yo dijera "luego de un detenido analisis historico/sociologico/legal, podemos concluir que la Constitucion incluye como clausula petrea el libre mercado." De donde sale??? Y luego, es para desmenuzar esa cita palabra por palabra. Quienes admitimos? Por que parcialmente? (la otra parte no le gustaba??). Una tipologia tradicional/historicista: o sea?? Valor petreo de las tradiciones, por serlo? Pero solo en parte? Cual parte? Recoger del medio geografico, cultural, religioso...O sea que si estaba en Chile se quedaba con religion unica, y si estaba en Ecuador era petrea la condicion de religioso para ser ciudadano? Y cual es el aporte de la geografia para la interpretacion Constitucional????? Ciertas pautas historicamente legitimadas???? O sea que la guerra civil, todo bien, es petrea capaz. Quien elige cuales pautas entran en "ciertas"? Y cuando es que la pauta se legitima??? Cuando dura mucho se convierte en legitima??? (como la resolucion sangrienta de los conflictos???). El proceso genetico de nuestra organizacion, que el constituyente petrifica?? Como? Donde? En el bosque de arrayanes?? Tal como la estructura social les daba cabida? O sea que la estructura social desigual e injustificada es la que da legitimidad y petrifica contenidos? Digamos, por caso, la desigual distribucion de la riqueza puede quedar petrificada, porque estuvo antes,durante y despues de la constituyente. Me parece un parrafo tan habitual como impresionate. Impresionante. Gracias Cami.

rg dijo...

Sebastian, es lo que le decia a Camila, y que hacemos con las pautas historicamente legitimadas?? Cuales son?? El abuso de autoridad? El patronazgo? El rezago de la mujer? Que funte extraordinaria para sacar de la Constitucion lo que a uno le gusta!! Que herramienta para la interpretacion constitucional!

SebaE dijo...

Pregunta para desburrarme: alguien sabe cuando escribe esa idea de la confesionalidad como contenido petreo? Digo, para saber si ademas de la honesta creencia intelectual del autor, puede haber existido un "clima de epoca" que hiciera conveniente la inclusion. Porque, francamente, suena descolgado ahi. Digo, uno puede abrazar la idea del mantenimiento de la democracia y la republica, aun cdo no se le ocurran sofisticados argumentos para fundarlo. Admito que las defendamos aun por razones que se resuman en meros "valores afectivos", como diria la habitual mayoria de la frecuentemente poco democratica "corte de los nueve" (Godoy). En definitiva, lo bueno de ambos contenidos supuestamente petreos es que nos permiten defendernos frente al poder y tener un espacio de libertad con alguna significacion. Pero no se como se extiende mi admision de defensas "afectivas" a puntos que, por respetables que sean (y creo que toda confesion religiosa lo es), implican en los hechos la imposicion de preferencias de unos sobre otros que pueden eventualmente achicar los espacios en cuestion. Si alguien sabe, desburreme, por favor.

SebaE dijo...

Roberto, aclaro: no estaba reivindicando la metodologia, con mi referencia a Alberdi, sino solamente matizando mi afirmacion respecto a la influencia espaniola. Coincido con que es una forma particularmente peligrosa (porque los peligros son obvios y graves, como bien destacas) de interpretacion. Obviamente, ninguna propuesta interpretativa esta libre de problemas, no (pace los esfuerzos de gente como Dworkin, Fiss, etc en torno a la idea de objetividad)? Pero, claro, esta manera que utilizaba GBC es inaceptable. Ahora, si nuestra tradicion fuera igualitaria, solidaria, etc., valdria el metodo? Obviamente, la respuesta es no: valdria efectuar interpretaciones acordes por razones sustantivas independientes de la tradicion. Pero me queda la curiosidad de si en ese caso no deseariamos utilizar el argumento de la tradicion/historia.

rg dijo...

Esta claro Sebastian. Y por supuesto que no podemos aceptar un metodo de interpretacion porque ocasionalmente nos lleva a donde nos gusta. Entre otras cosas, el metodo es inaceptable porque te lleva a cualquier lado (es lo que le discutia Thomas Paine a Edmund Burke: "A mi tambien me gustan las tradiciones" /le decia/ "lo que pasa es que yo miro para atras y encuentro lo contrario de lo que usted encuentra." Pongamos, en Argentina es tan tradicion el caudillismo como los levantamientos contra el caudillismo. Pero aun si (cosa que no suele pasar) la historia fuera siempre para el mismo lado, la pregunta entonces seria la de Hart: y entonces que? De la moral vigente no sacamos la moral valida, no?

rg dijo...

Y sobre tu pregunta anterior, claro, es la pregunta correcta. Hay contenidos constitucionales que, con dificultad, podemos imaginar que tienen mas peso que otros (igual, de ahi a decir que son petreos tenemos varios pasos). Pero la cuestion es la que vos preguntas: si entra tambien confesionalidad, entonces esperen, no cierren la puerta que vengo aca con unos amigos y agregamos unas listitas con pedidos de petrificacion.

Camila dijo...

Por partes…confirmo con los extractos que siguen, la influencia española, Alberdi y otros. Sobre la confesionalidad del estado, dame tiempo, por ahora lo único que encontré como justificación es “como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público”.

La ideología, los principios fundamentales, los principios de normas, los contenidos pétreos de la constitución, tienen –como la constitución toda- una génesis histórica. Han surgido de alguna parte, y han entrado de algún modo en la constitución. Tal es el tema de las fuentes históricas, que nos lleva al hontanar donde el constituyente se inspiró.

Por una parte, la base ideológica e institucional española con que se maneja la Revolución de Mayo permanece como fermento que conduce en 1853 a la organización constitucional. Por otro lado, la emancipación acuña desde 1810 algunas pautas fundamentales que componen el ideario de Mayo.

Desde Estados Unidos de Norteamérica nos llega el rol de ejemplaridad de su constitución de 1787. La república y el federalismo nos sirven de inspiración, pero se institucionalizan en forma autóctona.

Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta al constitución de 1826 hicieron también su aporte, cuajando en el proyecto elaborado por Alberdi en las “Bases”. Ideológicamente, es factor de primer orden el pensamiento de la generación de 1837 expresado en las palabras simbólicas del Dogma Socialista, y el ideario oriental formulado principalmente por Artigas.

El medio: Ciudades que dan origen a provincias; provincias que luchan por su supervivencia política, para asegurar su personalidad histórica en un sistema federal. Buenos Aires que actúa como polo centralizador, hacia al unidad de un solo estado.

El federalismo y la democracia con, en la constitución argentina, contenidos pétreos que identifican visceralmente nuestro estilo político, y que guardan relación entrañable con los principios y valores de la misma constitución.

La democracia implica situar políticamente al hombre de un régimen de libertad, en el cual la dignidad de la persona y los derechos que ella ostenta, se hacen realmente efectivos y vigentes. Diríamos que equivale a un régimen de justicia.

SebaE dijo...

Avisen cuando vayan, que yo tambien quiero petrificar un par de cosas! :)
Aunque, pensandolo bien, si la petrificacion parte de estados de hecho existentes, no estoy tan seguro de que tengamos muchos motivos para petrificar demasiado. Si vamos a petrificar aspiraciones, bueno.

SebaE dijo...

Gracias, Camila!!
Ahora, GBC, todo muy lindo, pero "el federalismo y la democracia" se "identifican visceralmente" con nuestro estilo politico? Seria muy lindo, pero no parece cierto. Parecemos mas cerca de una tradicion autocratica, con algunos respiros democraticos (generalmente, de tintes plebiscitarios), y del federalismo -por mas sui generis que sea el nuestro- no se si queda demasiado.

rg dijo...

mil gracias camila. el punto, obviamente, se mantiene. con esos retazos historicos cualquiera arma el program que quiere. imaginate que dice "y entonces como tuvimos influencia norteamericana, tomamos la ejemplaridad de la constitucion de 1787 con su implicita consagracion de una sociedad de castas..." Quiero decir, de esos retazos historicos no sale nada o sale cualquier cosa. De acuerdo Sebastian con lo que decis, ojala en nuestra historia estuviera marcada a fuego la democracia

Ramiro dijo...

Sin ánimos de participar en el concurso... Por un lado, en relación a la llamada 'confesionalidad del Estado'. En BC esta mentada 'confesionalidad' no implicó nunca el sometimiento de unos a otros, pero si una 'preferencia' del Estado argentino por una religión. Por otro lado, recordemos 'quien' era BC: un católico liberal. Recordemos que en la década del 80 fue el decano de la Facultad de Derecho de la UCA, si bien hacia fines de su vida se alejo de esa Universidad.

Yo creo que los llamados contenidos pétreos son una construccion voluntarista y casi que diría que 'valorativa' del autor (democracia + federalismo + confesionalidad). Si acude a una visión histórica, yo nunca vi un texto de él o de otros autores que hagan un análisis serio sobre las fuentes que permitan sostener la hipótesis.

De todas formas, si creo que contenidos como democracia + federalismo pueden encontrarse históricamente en las 'intenciones' de algunos 'padres fundadores' pero eso me parece poco relevantes desde el punto de vista jurídico.

Para terminar: Vanossi destruye bastante bien la idea de que existen contenidos pétreos implícitos en la CN y explica por qué las cláusulas pétras expresas también es contraproducente.

Además, me gustaría tirar la idea de Habermas y la democracia deliberativa, que también incluye cierta concepción respecto de los contenidos mínimos que debe contener el derecho para ser válido. ¿Se puede relacionar con los llamados contenidos pétreos? (para generar debate).

Camila dijo...

Sebastián, algo más sobre confesionalidad. “Libertad de cultos sin igualdad de cultos. El por qué de esta toma de posición constitucional obedece a diversas razones. Por un lado, la tradición hispano-indiana y los antecedentes que obran en la génesis constitucional de nuestro estado (ensayos, proyectos, constituciones, etc.) Por otro lado, el reconocimiento de la composición religiosa de la población, predominante y mayoritariamente católica. Y la valoración del catolicismo como religión verdadera” (cita una sesión de 1853). De las normas constitucionales que remiten a la confesionalidad, sólo una (art. 2: el gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano) considera que no puede desaparecer sin afectar la confesionalidad del estado. Y vuelve a la constitución inspirada en Alberdi, “para quien la religión era un factor preponderante de cultura y civilización”.

rg dijo...

Ramiro, yo creo que si, en efecto (y lo sugeria en el post), hay muchos constitucionalistas (sino la mayoria) que, con argumentos, estan dispuestos a sostener la existencia de contenidos minimos indispensables. como decia, esa es una tarea complicada pero posible. el problema es cuando: 1) simplemente se presume que hay cosas importantes, sin argumentacion ninguna, y 2) aparecen entre esos elementos algunos absolutamente contra-intuitivos (creo que es el caso de la religion) y 3) se afirma que esos contenidos que no sabemos de donde salen no solo tienen prioridad o un estatus especial, sino que son directamente petreos, irremovibles

rg dijo...

camila, esta cita tambien es increible. o sea que la religion porque 1) es verdadera (ya empezamos mal), 2) es la religion mayoritaria (cuando acababa de ser impuesta a sangre y fuego). o sea que si en esa epoca eramos mayoritariamente racistas, petreo el racismo, 3) la tradicion hispana. ya dijimos bastante sobre lo que significa convertir a la tradicion en fuente de validez. en fin, gracias

Heber Joel dijo...

Creo que el mejor argumento para defender la tesis de Bidart, es la tesis de la llamada práctica constitucional. Sólo que en su caso encuentra, serios reparos (expuesta como esta expuesta desde luego):

1. La práctica constitucional, tiene que ver con los hábitos, prácticas y procedimientos que caracterizan un sistema o modelo de organización política (constitucional) de otros. La práctica constitucional es valedera en la medida que legitima ciertas prácticas que hacen posible la convivencia, en el marco de una comunidad plural.

2. Esa premisa sin embargo ocntrasta con la inclusión de factores que frustran precisamente ese ideal: tales como la inclusión de una religión predominante, la discriminación, o la intlerancia de las mayorías (tolerada además por un sistema que hace las veces de patente de corso de esos abusos).

3. La democracia requiere de ciertos requisitos mínimos para ser viable. No se puede dejar al azar la defensa de los derechos, ni su abrogación o mutilación a cargo de las mayorías.

4. Eso supone el reconocimiento de ciertas clausulas petreas (coto vedado??) al interior del propio texto constitucional que garantizen a la manera de lo expuesto por Rawls principios básicos que sin desconocer ni las ventajas de la elección deliberativa, o de la diversidad cultural hagan posible la convivencia en el marco de una democracia plena.

Ahora bien, ni el punto 3 y 4 estan presentes en la argumentación de BC, más bien parecería como lo insinua Roberto que su denominada tesis de las clausulas petreas, responde antes que a un ejercicio racional-argumentativo, a un prejuicio con algún sesgo idealista respecto de qué es lo que aquel considera como lo bueno o deseable en una democracia.

SebaE dijo...

Mil gracias Camila por todas las referencias directas de los textos de Bidart. Coincido con quienes dicen luego que es simplemente una opcion valorativa de BC, que puede ser muy respetable. El punto, para mi, es cual es la necesidad de que el Estado tenga una preferencia religiosa. El mero mayoritarismo o la tradicion no me parecen suficientes. Con similar criterio habria que expresar preferencias constitucionales por ciertos extranjeros en perjuicio de otros (por ej., siendo la mayoria de los argentinos descendientes de -digamos- italianos, espanioles o de alguna otra nacionalidad de las que tuvieron mayor incidencia inmigratoria, estos deberian ser preferidos frente a los provenientes de otros origenes y/o gozar de mayores derechos, etc), o similares.

ABovino dijo...

Roberto:

Me encantó lo de la "listita de petrificación".

Es la mejor manera de imaginar a dónde nos conducen las cláusulas "pétreas".

Si desean, hagamos un ejercicio: sentemos a cien constitucionalistas, cada uno en un cuarto separado de los demás, y pidámosle que hagan su propia "listita", y van a ver que con aceto y oliva armamos una exótica ensalada.

Saludos,

AB

SebaE dijo...

Solo para graficar algo en lo que ya coincidimos mas arriba (que no solo de disenso se vive, che), vamos con un ejemplito de interpretacion tradicionalista de contenido liberal (como se dijo antes el metodo interpretativo "tradicionalista" es usado con igual enfasis por jueces de las mas diversas extracciones y con los fines interpretativos mas disimiles). Veamos a Petracchi en su excelente disidencia en "Montalvo": "...cabe agregar el argumento segun el cual el castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal seria justificado como un medio indirecto para combatir el narcotrafico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra Ley Fundamental -RECEPTORA, EN ESTE CASO, DE LOS APORTES MAS ESENCIALES DE NUESTRA TRADICION CULTURAL-, que prohibe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos publicos que se reputan socialmente valiosos, desconociendo que ellas constituyen fines en si mismas." (Consid. 7, Fallos 313:1333). La tradicion es un arma de filos multiples. Aca no nos espantamos porque nos gusta el lugar al que nos lleva, pero el error es el mismo, no?

rg dijo...

Sebastian, Heber, vuelven sobre un punto que es importante, pero que yo mantendria para una proxima discusion (lo que no significa que debamos hacerlo). Lo que me interesaba, en lo personal, era tomar (mas o menos) en serio la propuesta de gbc y pensar en cual el argumento capaz de fundar la idea de los contenidos petreos, tal como el la entiende (incluyendo, decisivamente, la confesionalidad del estado). ustedes insisten sobre una discusion importante pero parcialmente distinta, y es la que tiene que ver, en lineas generales, con el iusnaturalismo o con el coto vedado que propone el liberalismo juridico. estas, repito, son cuestiones hiper importantes para el derecho (y tambien hiper discutibles), pero al menos me gustaria dejar constancia de que son diferentes de las que nos plantea gbc. las diferencias las quise enumerar mas arriba: incluye items dificiles de entender y justificar (la confesionalidad del Estado), no nos da argumentos sustantivos para hacerlo, invoca a su favor una imprecisa voluntad originaria de un sujeto que no se sabe quien es, y pretende, mas que la prioridad (los derechos deben defenderse por encima de las politicas) la directa intangibilidad de esos contenidos. El liberalismo piensa en objetivos en parte contrarios a los de gbc, y si algo ha hecho es dar argumentos, que deberiamos discutir. A GBC es dificil discutirlo, porque el argumento no aparece, y lo que aparece...

SebaE dijo...

Esta claro Roberto, que la discusion planteada es distinta a algunas de las cosas dichas en estos comentarios. Y es que es dificil ponerse a pensar una justificacion para un contenido petreo, en gral, y mas dificil aun en el marco de lo planteado por GBC. Como una cuestion sociologica/descriptiva, quizas si existan algunos contenidos petreos, variables segun cada sociedad. Es mas dificil dar una buena justificacion normativa...pero ese es el desafio del concurso, asi que...habra que intentar algo!

rg dijo...

Ok Seba, pero si esos contenidos petreos son asi de variables, no parecen muy petreos. quiero decir, si alguien me dice que los contenidos petreos de la const. uruguaya o chilena existen y son distintos de los de argentinos, me preguntaria por el grado real de petrificacion de esos contenidos. Otra vez, la cuestion seria distinta si alguien me dice: en esta sociedad hay derechos que valoramos muchisimo (pongamos, la seguridad en chile), mas que en la argentina, y le damos mas prioridad que a otros derechos. En este caso la discusion seria mas interesante, pero no seria sobre contenidos petreos, sino sobre compromisos fundamentales, discutibles, variables,no?

SebaE dijo...

Si, mas que contenidos petreos, me referia quizas a limites sobre lo que se puede hacer, sin que implique petrificacion de lo que se debe hacer, a la manera de la propuesta de Bidart.
El problema de los contenidos petreos, ademas de como determinar cuales serian, desde un punto de vista de filosofia, es el enforcement. Como es obvio y se ha destacado en innumerables ocasiones, no hay disenio institucional que detenga a una mayoria determinada a hacer algo, no? Claro, adonde nos lleva esto es otra cosa...

Leonardo Filippini dijo...

Quiza la propuesta de GBC supone que debemos dejar intacto aquello cuya discusion generaria demasiados costos al debate constitucional, sin que, en principio, arribar un arreglo institucional mucho mejor parezca posible.

Es "petreo", entonces, aquel contenido cuya modificacion seria mas costosa que los posibles beneficios de un nuevo acuerdo, o cuyas chances de ser modificado fueren infimas.

Esta claro, con esta regla nada seria absolutamente inmodificable. Pero si uno piensa en los casos concretos como el de la confesionalidad del Estado argentino, por ejemplo, aun con una regla como esta, habria varias cuestiones bastante solidificadas.

Saludos, L.

rg dijo...

me parece raro lo que decis leo. en todo caso, la constitucion tiene algo que ver con eso: darle estabilidad a ciertos acuerdos que ayuden a la libertad actual y futura en comun. ahora, el paso que da el, la petrificacion, es el peor remedio para esos acuerdos dificiles. porque una cosa es que yo, como miembro de la minoria, pongamos, no catolica, diga ok, me la aguanto un poco en honor de la convivencia. otra es que me digan: y sabes que, para toda la vida te quedas minoria, y el estado siempre te asegura, desde ya, que te tratara como miembro de una religion de segunda. ahi estallo

Leonardo Filippini dijo...

A mi tampoco me parece muy convicente. Pero supongo que para rescatar algun valor a lo que dice GBC no hay que tomar a la petrificacion de algunos principios como algo absoluto. Y mas bien pensar en la idea de clausulas constitucionales, llamemoslas, especialmente rigidas. Personalmente no veo mucha riqueza en lo que GBC dice aqui.

rg dijo...

ya, pero entonces la cuestion es que estamos frente a un problema sin solucion. porque si ya tenes una constitucion, que implica que tenes algunas cosas mas rigidamente afirmadas. y luego decis, pero hay que ir mas alla, y hay cosas que son mas firmes todavia, estan petrificadas. entonces es no tomarselo en serio decir que esto es flexible (lo que vos decis "no tomarlo como algo absoluto". como que no es absoluto, si viene a ser algo mucho mas firme que lo firme que ya es la constitucion. pero coincido, tal vez es que aca encontramos simplemente una afirmacion dogmatica, poco interesante teoricamente

Camila dijo...

No me olvidé del tema, en breve les comento una hipótesis que se me ocurre sobre argumentos de BC, para que discutamos a ver si es atinada o no.

SebaE dijo...

Creo que la idea de Leo va por una linea similar a mi comentario anterior. El caracter petreo parece ser mas una cuestion descriptiva que normativa...es petreo lo que no se puede modificar por cualesquiera razones que lo tornan dificil o inconveniente desde una optica C/B...quizas tengas razon, Roberto, que la propuesta de BC en ultima instancia no sea particularmente interesante desde lo teorico. Camila, te esperamos, a ver si podes sacar adelante la discusion y darle merito a Bidart! :)

Camila dijo...

Darle mérito no creo, pero al menos tratar de entender su lógica, sin saltos. Perdón por la extensión.

En el marco de la importancia otorgada por BC a las fuentes históricas y la voluntad del constituyente, a la par de los contenidos pétreos, otros aspectos en los cuales BC hace hincapié son la ideología de la constitución, su idea de derecho o su filosofía política. Los cuales integra en el término “techo ideológico”, que estaría dado por los principios y valores que integran la constitución.

A su vez, considera que el preámbulo incorpora y anticipa las pautas supremas de nuestro régimen político, a modo de síntesis ideológica. La hipótesis es que al enumerar los principios y valores que encontramos en el preámbulo de alguna manera remite a los que luego considerará contenidos pétreos.

En este sentido, voy a enumerar los contenidos pétreos e intercalar algunos de sus comentarios al preámbulo:

a) la democracia como forma de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su libertad y sus derechos;

Preámbulo: “Afianzar la justicia… Asegurar los beneficios de la libertad” Para BC es reconocer a la justicia como valor cúspide y a la libertad como valor primordial, que define a la esencia del sistema democrático. Exige erradicar al totalitarismo y respetar la dignidad del hombre como persona, más sus derechos. La libertad forma un circuito con la justicia. “Proveer a la defensa común” Indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, en primer lugar, defender la propia constitución y con ella, los derechos personales, los valores de nuestra sociedad, las provincias, la población, el mismo estado democrático, el federalismo.

b) el federalismo como forma de estado, que descentraliza al poder con base territorial;

Preámbulo: “Nos los representantes del pueblo…. Por voluntad y elección de la provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional…” Daría cuenta por un lado que el sujeto primario de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo diversificado en provincias que antecedieron al estado federal y por otro lado que se daba nacimiento a un estado federal como objetivo no sólo inmediato sino hacia el futuro, BC dice perfeccionar ahora y siempre el sistema originariamente creado.

c) la forma republicana de gobierno, como opuesta a la monárquica;

Surge de la propia constitución y las fuentes históricas, además para BC… “…en verdad, ¿Qué es la República Argentina? Una unión de provincias…” “Nuestro Estado federal se llama República Argentina” “En vez de Nación Argentina debe leerse y decirse: República o Estado Argentino” Por otro lado, para BC la forma representativa no existe y tradicionalmente la forma republicana fue delineada por a) división de poderes; b) elección popular de gobernantes; c) temporalidad en el ejercicio del poder; d) publicidad de los actos de gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f) igualdad ante la ley.

d) la confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Católica en cuanto persona de derecho público.

Preámbulo: Finalmente viene la invocación a Dios, fuente de toda razón y justicia. Para el constituyente, la medida de lo razonable y de los justo proviene de Dios; los valores que el preámbulo contiene hunden su raíz última en Dios. Nuestro régimen no es ateo ni neutro. Y el patrón para el derecho positivo justo es el derecho natural (o valor justicia).

SebaE dijo...

Camila, gracias por el aporte. Super interesante. Sin embargo, BC sigue metido en un brete. Digamos que su aficion por la voluntad del constituyente (aun reconociendo la necesidad de una cierta tension intertemporal para que el constitucionalismo, al menos como se lo entiende en general, tenga sentido), nos lleva al problema de la "mano muerta del pasado". Esta bien lo que dice respecto a los valores constitucionales que podamos sacar del preambulo. Pero ello no explica por que no pueda maniana hacerse una nueva convencion que redacte un nuevo preambulo que invoque una fuente de justicia no teista, o que cambie los valores, etc. Si eso no puede hacerse, me parece, es por una razon contingente y empirica: el pueblo no lo quiere, no lo tolera, etc. Pero no por razones normativas que nos de GBC. Por lo demas, igualar el ppio de justicia a lo justo natural es simplificar en demasia una discusion complicadisima y quizas insoluble (como decia Kelsen, quizas tan solo sea posible ir mejorando la formulacion de la pregunta respecto a que es la justicia), y aun dentro de las teorias del derecho natural, pasar por arriba las numerosas diferencias que pueden haber entre ellas.
Quizas el argumento normativo este en el enfoque "fundacionalista" de la democracia que mencionas. Aunque BC no elabora mucho. Simplemente invocar la dignidad humana y la erradicacion del totalitarismo, aunque compartamos 100%, no nos dice mucho respecto a por que la democracia debe entenderse asi y no, digamos, como mayoritarismo irrestricto basado en el igual valor moral de las personas. Aclaro, prefiero una concepcion mas de derechos, que esta ultima.

rg dijo...

pero seba, como va a ser descriptivo. descriptivo de que? de lo que esta en su cabeya, es decir, mas prescriptivo imposible. como si yo dijera: ahora les describo la const. argentina: ella impone un sistema socialista, como querian moreno, artigas y dorrego en los antecedentes del constitucionalismo rioplatense, y plasmado en los compromisos de la const con la igualdad. es decir, tengo dos piedritas en las que aferrarme, pero 1) estoy haciendo la descripcion que se me canta, 2) bajo el supuesto de que lo que estos tipos pensaban tiene que determinar lo que es hoy la const.
camila, algo parecido. el punto entonces sigue siendo que todo pasa por mi mirada, muy peculiar, sobre lo que yo encuentro cuando miro al pasado. y eso digo "es lo que dijeron los que crearon nuestras instituciones," y chau

rg dijo...

che, que jugo le han sacado al par de piedritas bidarcampistas, que barbaros, bien

SebaE dijo...

Roberto, quizas no me exprese bien. GBC es prescriptivo en lo que dice el (describe o que esta en su cabeza, jajaja), pero el argumento normativo no esta muy claro. Lo que yo digo, simplemente, es que si existen esos limites que el parece invocar, eso se debe a cuestiones de hecho, sin que haya suficientes argumentos normativos al efecto en lo que dice GBC, salvo -quizas- la construccion "fundacionalista" de la democracia que refiere Camila. Si el pueblo, por ej, no tolera un Preambulo que elimine a Dios, eso no esta explicado normativamente en lo que hemos visto de GBC. Simplemente, seria una resistencia de hecho.

Camila dijo...

Dos comentarios: Uno, no acuerdo con BC y no sólo por los contenidos pétreos. Únicamente he intentado encontrar argumentos y entender (que no significa compartir) su lógica. Dos, sobre la voluntad del constituyente y el presente, BC indica que los contenidos pétreos subsisten mientras la estructura social sea la misma. En ese sentido sería atinente su concepto de “cambio de las valoraciones sociales” donde “interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la época originaria de la constitución es atentar contra al propia voluntad del autor” Luego obviamente nos encontraremos con BC determinando si han cambiado o no las valoraciones sociales…

Camila dijo...

Sebastián: Algo más de BC sobre temas a los que haces referencia… “No creemos necesario anteponer a la constitución formal la supuesta “norma hipotética” (o norma fundamental abstracta) que se formularía diciendo: “debe obedecerse al legislador originario”. La supremacía de la constitución no puede antecederse con “hipótesis” normativas abstractas, porque por encima de ella no hay nada que sea derecho positivo o que sea hipótesis presupuesta; lo único que cabe anteponerle es algo bien concreto, como el valor justicia o derecho natural, que no es derecho positivo ni “hipótesis””

“Actualmente reemplazamos la noción del derecho natural por el valor justicia. El valor justicia implica un deber ser ideal. Ahora bien, el valor justicia no es autoejecutorio, son los hombres, al descubrir y conocer el valor racionalmente, quienes deben adjudicar la potencia requerida por el valor. El deber ser ideal por él señalado subsiste aunque los repartos no adjudiquen la potencia debida; por eso decimos que los llamados derechos naturales no dejan de ser tales aunque se los desconozca o se los viole, lo que sucede en tal caso es que por tal desconocimiento o violación, no son derecho positivo.”

Robert: Es como referís, de hecho cuando trata pautas de interpretación, al dar ejemplos sobre la voluntad histórica del autor recurre a introducciones del tipo creemos, suponemos, valoramos… y ni te cuento cuando considera que puede haber, excepcionalmente, casos en donde la norma del autor no refleje la voluntad del mismo…

Gustavo Arballo dijo...

Camila: Si "los contenidos pétreos subsisten mientras la estructura social sea la misma", entonces dejan de ser pétreos. La justificación de BC, que intentás reconstruir por esa vía, es falacia naturalista.

rg dijo...

si, no se si naturalista, pero inconsistente seguro

Camila dijo...

Gustavo: surge de la definición de BC…”Decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional.” “En cuanto la estructura social donde se soporta un contenido pétreo cambie fundamentalmente, el respectivo contenido pétreo dejará de serlo”

rg dijo...

si, claro, eso es lo inconsistente