28 sep. 2009

Barry Friedman



Finalmente, salió el esperadísimo libro de Barry Friedman, The Will of the People. Barry es uno de los Vice Decanos de la Facultad de Derecho en NYU. Persona joven, amigable, autor de una serie de trabajos extraordinarios sobre la historia de la objeción contramayoritaria. Trabaja también en el área de los derechos reproductivos.

Alguna vez debatimos con él, en la Revista de la Universidad de Palermo. Supongo que todo el debate está en la web (Juan GB nos puede ayudar a encontrarlo), pero al menos acá está su respuesta a mi crítica (acá).

Si don Barry hubiera puesto juntos sus varios trabajos sobre la dificutad contramayoritaria hubiera construido un libro fabuloso, pero se obstinó, volvió sobre aquellos textos y rehizo prácticamente todo de cero, para sacar este extensísimo libro (614 páginas), que comenta el NY Review of Books del domingo pasado.

La tesis central del libro, y de sus trabajos en la materia, es que la objeción contramayoritaria pierde fuerza -como acusación a los jueces por su carácter no electo, elitista, antidemocrático- a partir de la comprobación de una convergencia sistemática entre las opiniones de la ciudadanía y la orientación de las decisiones de la Corte. El "matrimonio" entre ambos, nos dice, suele ser más duradero, por lo demás, que el que se da con los legisladores y el presidente. Ello no significa que los criterios de jueces y ciudadanos estén siempre alineados, sino que tienden a alinearse siempre, con el paso del tiempo.

En tal sentido, podría considerarse al trabajo de Friedman como uno más, y muy importante, en la linea que aquí hemos ido comentando en torno al "constitucionalismo democrático" (corriente que encuentra cauce y expresión, por ejemplo, en el libro Constitution 2020, del que ya habláramos). Felicitaciones a don Barry!

16 comentarios:

juani bertomeu dijo...

Acá está el debate completo:

http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub_a6n1.html

Gran libro, gran libro.

Abrazo,

j.

Lucas A dijo...

Realmente no leí el libro, por razones obvias. Simplemente leí, hace mucho tiempo, la serie de cinco! artículos sobre objeción contramayoritaria que decían, si no me equivoco, que era una obsesión académica más que una realidad política, y hacía una historia de la objeción contramayoritaria.

Ahora, de las cosas que leí antes, antes de sus reformulación actual, me resulta difícil entender cómo se puede encuadrar en el Constituconalismo Democrático de Roberto Post y Reva Siegel, por mencionar dos que adoptaron ese concepto para defender sus artículos en torno al derecho constitucional (alejándose, así, del constitucionalismo liberal de fiss) y que dicen, muy tímida pero relevantemente, que la Corte no es el centro del mundo, sino un actor más, que introducen a los de movimiento sociales y actores diversos y procesos complejos en los cambios sociales.

En eso, Barry, era bastante de leer encuestas, estadísticas, polls y mucho, pero siempre court focus. La pregunta es: ¿Él se proclama un Constitucionalista Democrático? ¿Quién lo identifica en esa corriente?

Lo más peligroso, además de esto, es que Barry Friedman sea en efecto un constitucionalista democrático y eso me haría pensar que no hay diferencias sustanciales con el constitucionalismo liberal y poco democrático, sino que pasaron 20 años y es más o menos lo mismo, con algunos cambios cosméticos.

Sigamos,
Lucas.

estudiante crónica dijo...

No lei el libro, y no creo que lo lea en los proximos tres anhos (defiendo mi dissertation proposal en un mes), pero como goes round la posibilidad de que la opinion publica (bah, las survey responses, no se si la equivalencia encuestas -opinion publica me cierra, sobre todo si usa el national social survey, el National election survey, o los sondeos de Roper y Gallup) no sea independiente de las decisiones de la corte? y que podria haber ido para otro lado si la corte fallaba para otro lado?

Heber Joel Campos dijo...

Los jueces estan atados más de lo que pensamos. Si hubiera una prensa libre, un Parlamento serio y una mínima decencia política los jueces podrían fallar muchisimo mejor de lo que fallan cuando esas condiciones institucionales no existen. Y es que en un escenario ideal las decisiones de los jueces se parecen a lo que decía Duncan Kennedy de que son mucho creatividad (decisión) pero también mucho, mucho restricción y eso porque, entre otras cosas, la ciudadanía no se traga muy fácil los sapos, así vengan de los jueces (o quiza porque provienen de ellos).

abrazo

Ramiro dijo...

Creo que la relación entre BF y RS o RP puede establecerse en el siguiente sentido.

BF detecta varias características del sistema tal como se da en EEUU que disminuyen el caso planteado por la dificultad contramayoritaria. Concretamente, en Dialogue and Judicial Review, Friedman ataca la idea de que el Legislativo o el Presidente respresenten visiones más 'mayoritarias'; cita datos 'empíricos' que parecen mostrar 'cierta' relación entre lo que dice la Corte y lo que piensa 'la gente' (ay); sostiene que los jueces no deciden en una 'burbuja' sino en complejo sistema en el que ingresan preferencias y visiones de otros actores; dice (con Minow) que las decisiones de los tribunales nunca son 'finales', etcétera.

Ofrece una serie de 'hechos' que para él limitan seriamente el caso de quienes sostienen la dificultad contramayoritaria.

Toda esta serie de 'hechos' (por decirle de alguna manera) llevan a Friedman a pensar en una concepción 'dialoguista' de la intervención de los jueces. Y me parece que la relación de Friedman con RS o RP se da justamente en el punto del 'diálogo' que se produciría cada vez que un juez dice algo sobre el alcance (o no alcance) de un derecho.

Lo que hace Friedman (¡en 1993!) es sacar a la discusión constitucional del ámbito exclusivo de los tribunales y llevarla más allá. Dice: 'Hay que mirar qué pasa afuera'. Y eso es algo que hicieron muy bien R. Siegel y R. Post, que miraron afuera y hacia abajo: se concentraron en movimientos 'de base' como el de los derechos civiles, el feminismo por el derecho a decidir, Siegel incluso miro a los locos de la NRA y su relación con D.C. v. Heller.

Ahí veo yo la relación entre Siegel/Post y Friedman. De todas formas, sí me parece que BF es court focused, pero marca una visión muy 'abierta' de la tarea de los tribunales. Al fin de cuentas, los jueces leen el New York Times (nunca supe dónde leí esta frase que me parece muy buena). Saludos.

sl dijo...

no me cierra la tesis de Friedman, por diversas razones: la primera, que comenta la estudiante crónica, es que la relación entre opinión pública y encuestas no es perfecta; la segunda, es que
la relación entre la opinión pública y las decisiones resultantes no es unidireccional, de abajo a arriba, sino que puede ser recíproca. Y si las decisiones políticas moldean la opinión pública, entonces hay espacio para la manipulación. Pero la razón más importante 3) es que poco importa que las decisiones sean consentidas por la ciudadanía sistemáticamente (según recuerdo de algún artículo, la congruencia entre decisiones judiciales y preferencias ciudadanas no es inmediata, sino que está mediatizada; digamos que es de efecto retardado). Es lo que diferencia la democracia del mero consentimiento. La democracia es un mecanismo para el acceso al poder y la toma de decisiones basado en la igual participación; el consentimiento es la mera aceptación de las decisiones. Una mayoría puede consentir decisiones tomadas por un mecanismo no-democrático, y el mecanismo no se convertirá en democrático por ese sólo motivo.

jh dijo...

En un país como EEUU, en donde muchas e las decisiones más trascendentes se toman a nivel estadual (por ej., criminalizar o no el aborto) me pregunto si Friedman dice que las decisiones de los jueces siguen a la opinión pública "nacional" o si se toma el trabajo de analizar qué pasa con la opinión pública a nivel estadual. Una cosa es que, por ej., el derecho al aborto sea aceptado por una myoría a nivel nacional y otra es que exista una mayoría en cada uno de los estados de la Unión. Mi impresión es que muchas de las decisiones de la Corte de EEUU podrían ser consideradas "contramayoritarias" si se analizara la opinión pública estado por estado. No es lo mismo Maine o Vermont que Alabama o Georgia.

juani bertomeu dijo...

jh, lo hace. precisamente, uno de los capítulos (sobre la lucha contra la segregación) analiza este punto, sobre las preferencias a nivel local.

rami, de acuerdo con lo de los distintos focos. pero por qué "1993" entre signos de admiración, como si fuera una fecha super antigua para decir lo que dijo? después de todo, la tesis de barry sigue la línea (una línea punteada, pero línea al fin) de aquella vieja tesis de robert dahl, publicada en 1957 ("1957!"). (ah, artículo disponible en la revista de palermo).

claro, lo de dahl (tan "descriptivo" como lo de barry) fue publicado bajo otro nombre, no el de "constitutionalismo popular" o "democrático". por eso sugiero concentranos en lo que dicen los autores más que en el título de un movimiento. después de todo, jefferson (a principios del siglo 19!) no le llamó jeffersonianismo popular a su oposición al control judicial.

sobre el punto 3 de sl: es cierto, desde luego, que no torna democrático al mecanismo de control judicial. pero le resta fuerza a la crítica. el punto es que la confluencia es mutua. la "gente" termina yendo para ese lado, pero al mismo tiempo, la corte va para ese lado porque sabe que está dentro del rango de opciones aceptables (y si son aceptables, no son enteramente contramayoritarias, o lo son durante un tiempo solamente).

el ajuste es mutuo. y la "gente" siempre puede cambiar, de una u otra forma, el resultado.

lo que barry dice es que obviamente el mecanismo no es enteramente mayoritario hoy-ahora-ya-mismo. de otro modo, en casos de violaciones graves de la constitución por parte del gobierno (o "la gente"), la intervención de la justicia no sería necesaria, o sería peligrosa. como vos decis, la relación es "mediada", para bien o para mal.

acerca del punto de la estudiante, yo no leí todo el libro sino varias partes, pero el autor no se basa en empiria dura como usar la misma encuesta a lo largo de 80 años, sino que combina varios métodos, algunos más blandos (notas de diarios, por ejemplo). desde luego, alguien podría criticarlo por esto.

estudiante crónica dijo...

ah, yo pensaba que habia usado la metodologia de "the rational public", de Page & Shapiro, que si se fijan como fueron dando las encuestas desde los 30s hasta ahora.
Para mi la critica mayor es que las decisiones de la corte influyen en la opinion publica, y marcan que es "aceptable" y que no (eg, ningun candidato americano propone penalizar el aborto en todos los casos, o en el primer trimestre, aunque antes de roe v. wade esa era la situacion en varios estados. despues de roe v. wade, eso no es "aceptable").
igual, "aceptable" me parece muy distinto a "mayoritario". (aceptable abarca mucho mas que mayoritario). (eg, considero la mayoria de las politicas de macri en la ciudad "aceptables" (lo voto la mayoria, no disolvio la legislatura, etc) pero jamas lo votaria.
uno puede decir "bueno, la decision de la corte era la mejor", pero no lo veo tan distinto entonces al "rey filosofo" de platon (9 reyes filosofos, eso si, elegidos con acuerdo del senado).

juani bertomeu dijo...

Bueno, Barry dice algo más: que en muchos casos la gente termina aprobando la política en cuestión (que la Corte había definido sabiendo que caía en un rango aceptable). Pero sí, entiendo tu punto, por eso es que coincidía en parte con Sebastián cuando decía que no tornaba al mecanismo mayoritario.

Pero insisto: la crítica apasionada al control judicial viene de parte de quienes objetan que decisiones cruciales queden en manos de los jueces. Decisiones que nos dividen profundamente (como tu ejemplo del aborto). Si luego mostrás que, empíricamente, esto no es así, y que la gente no ve mal la decisión, o que incluso termina aprobándola (dejando por un segundo a un lado los problemas obvios de causalidad), luego el problema pierde bastante intensidad.

Ramiro dijo...

Cierto. Igual, lo de 1993 lo quise resaltar como relevante en la relación Friedman / Siegel & Post, porque según recuerdo la investigación de Siegel y Post sobre movimientos sociales empieza bastante después de 1993 (yo diría ya en los 2000), aunque puede que esté equivocado (y es una investigación que le debe mucho a R.Cover, este de 1983).

De todas formas, y sin haber leído el nuevo libro de BF, su visión a mi me resulta muy atractiva, no tanto por la revalorización de la 'obsesión' con la dificultad contramayoritaria (sus palabras) sino más por la invitación a mirar afuera que nos hace.

Ramiro dijo...

El texto de Dahl que decís es 'La toma de decisiones en una democracia: La Corte Suprema como institución que crea políticas públicas'? Abrazo.

juani bertomeu dijo...

1983! (ja).

juani bertomeu dijo...

El texto es ese, y está disponible online en la página de la revista:

http://www.palermo.edu/derecho/revista_juridica/pub_a8n1.html

sl dijo...

ok, ok, juan, pero entonces coincidimos en que la constatación de Barry sólo debilita la intensidad de la crítica. La crítica fundamental, pese a ser menos intensa, queda en pie.

juani bertomeu dijo...

Bueno, es natural que si ponemos jueces que no elegimos junto a los legisladores va a haber un "problema". Pero podríamos pensar que, dadas ciertas circunstancias, y por muchas razones, el "problema" no es tan grande, o no lo es siempre.

j.