5 sep. 2009

Estupefacientes/ "Arriola"



Unos comentarios al fallo "Arriola," sobre consumo de estupefacientes, que publico hoy en el suplemento cultural Ñ


La reciente sentencia de la Corte Suprema en el caso “Arriola” implica dejar de lado la jurisprudencia dominante en los años de Carlos Menem (caso “Montalvo”), y a la vez retomar (en parte) la más vieja, interesante y robusta postura vigente en los años de Raúl Alfonsín (caso “Bazterrica”): desde ahora, la tenencia personal de dosis mínimas de marihuana para consumo personal no puede ser penalizada. Son muchas las reflexiones (jurídicas y no-directamente-jurídicas) generadas por el fallo, y aquí van algunas de ellas.

1) Es muy importante recordar que la represiva posición hasta ahora vigente en la materia no había implicado el fin del consumo de estupefacientes. Por el contrario, aquella visión persecutoria sobre el consumo personal vino de la mano de un incremento –y no de una baja- en los índices de consumo y tráfico de estupefacientes. Es decir, no hay razones para pensar que un fallo judicial en la materia vaya a ser capaz de torcer la historia política-policial de nuestra comunidad, hacia un lado u otro. La legalidad represiva no amilanó en absoluto a los narcotraficantes, y los actuales aires de tolerancia judicial tampoco van a desatar el festejo de aquellos. El punto, en todo caso, nos llama la atención sobre cuestiones de interés: Qué condiciones –si algunas- hacen que un fallo judicial gane adhesión colectiva? Es capaz una decisión judicial de transformar nuestra cultura legal?

2) La reciente decisión es “tardía” y “estrecha,” y ambos aspectos –que paso a explicar- resultan cuestionables. Por un lado, y como sabemos, la justicia demoró muchos años en tomar una decisión como la que ahora, finalmente, aceptó tomar. Y si la Corte decidió retrasarse tanto ello fue porque estaba muy (demasiado) pendiente de la política y las reacciones públicas posibles ante su inminente sentencia. Cada crítica que aparecía, anticipando su fallo, era respondida por la Corte con una nueva demora, tratando de escaparse del “ojo de la tormenta” de un eventual rebrote de impopularidad. Dicha actitud resulta en parte comprensible, frente a una década menemista de justicia impopular, irresponsable, dependiente y reaccionaria. Contra dicho pasado, la Corte actual hace un enorme y valioso esfuerzo por recuperar credibilidad y legitimidad. Sin embargo, también corresponde decirles a sus miembros que las cuestiones vinculadas con derechos básicos no pueden quedar sujetas a dilatorios cálculos oportunistas. La protección de derechos no puede resultar tan excesivamente pendiente de una coyuntura cambiante. Junto a lo dicho, agregaría que la decisión finalmente adoptada resulta especialmente “estrecha”. El caso actual (“Arriola”) fue escogido hace pocas semanas ya que, hasta entonces, el tribunal tenía bajo estudio un conflicto en torno a los estupefacientes diferente y más complejo. El cambio por “Arriola” se produjo porque este caso no le exigía pronunciarse sobre cuestiones especialmente dramáticas: se trataba de una situación relativamente fácil de resolver, ya que las cantidades de estupefacientes que llevaban los jóvenes detenidos eran insignificantes desde todo punto de vista, por lo cual criminalizarlos resultaba una decisión a todas luces irracional, para casi cualquiera. En síntesis, el caso decidido es demasiado limitado, por lo que no queda claro qué es lo que podrán decir otros jueces respetuosos de lo sostenido por la Corte, en casos mínimamente más complejos o difíciles que éste.

3) Una resultante de la “estrategia de elusión” adoptada por la Corte es su gravísima indefinición sobre el tema más importante sobre el cual el caso le exigía pronunciarse: el significado de la idea de “daño a terceros.” En su pronunciamiento, el tribunal sostuvo que “la conducta no punible sólo es aquella que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero." Pues muy bien, podríamos decirles a los magistrados, la frase suena bonita en su obviedad, ya que hace poco más que repetir lo que nuestra propia Constitución señala de modo explícito. Ahora bien, lo que los jueces deberían haber hecho es justamente aquello que aquí dejaron de hacer, esto es, decirnos en qué circunstancias lo que yo hago (por ejemplo, fumar un cigarrillo de marihuana) resulta un acto propio de mi protegida esfera de la moral privada, y cuándo es que dicho acto se convierte en un acto dañoso para los demás. El resultado con el que nos quedamos es todavía más preocupante, a la luz de las numerosas declaraciones públicas efectuadas por los miembros del tribunal, antes de dar a conocer el fallo (Eugenio Zaffaroni, por caso, dijo que si fumábamos en un parque a las tres de la mañana el acto era privado, pero que si lo hacíamos durante el día y con un cartel publicitando nuestro consumo –sic- el acto ya no lo era, lo cual es equivocado porque la idea de privacidad no depende de la visibilidad o no del acto: los abusos del violador de Austria eran hechos en un subsuelo, y bajo siete llaves, pero no por eso dejaban de ser actos de relevancia pública que debían ser perseguidos).

4) La Corte reafirma el valor de la autonomía personal; condena al Estado que quiere imponerle a los individuos modelos de virtud personal; y –gracias a la positiva influencia del juez Zaffaroni- deja en claro el disvalor de recurrir al aparato punitivo penal para lidiar –real o ilusoriamente- con el hecho de que algunos sujetos descuiden su propia salud. En tales casos, no hay herramienta más torpe, brutal e inútil que la del derecho penal, para responder a casos como el aquí planteado. Estos aspectos del fallo, a pesar de la palidez con que aparecen en el mismo, son importantes, y reafirman el valor –fundamentalmente simbólico- de esta liberal decisión.

5) Quienes defendemos el derecho de cada persona a decidir libremente sobre el modo en que quiere vivir, tenemos razones para celebrar la (modesta) decisión tomada por la Corte en el caso aquí bajo examen. Ello, porque defendemos la autonomía individual y la neutralidad del Estado, frente a la alternativa de un perfeccionismo moral impuesto desde el aparato coercitivo estatal. Por ello mismo, sin embargo, nuestra demanda no puede quedarse aquí. Porque defendemos la neutralidad estatal debemos ser mucho más críticos frente a las reglas vigentes en materia política y económica (las reglas hoy vigentes de un sistema políticamente híper-presidencialista y económicamente híper-capitalista). Tales objetables reglas hoy contribuyen de modo decisivo a moldear ciudadanos alejados de la vida pública, y empujados a interesarse sólo o fundamentalmente de sus propios asuntos.

22 comentarios:

La Anonima dijo...

Critico tanto a esta corte y a la justicia de este pais. Pienso que este fallo es algo armado y una forma de hacerse "popular" la Corte. Esta dirigido a un determinado sector de la poblacion, no muy pensante, no lo digo en forma despectiva, sino como consecuencia de la falta de eduacion y cultura que hace años existe en nuestro pais. Tambien es una forma de hacer proselitismo politico desde la Corte, me resulta desagradable que la Corte responda a la politica de turno.
En cuanto a lo privado y a lo publico en este fallo y en el pensamiento judicial no esta muy claro en los distintos fueros, todo es lo mismo, pareciera que lo importante es ser mediatico, decir cualquier cosa, ya sea desde un fallo o una nota.
Por algo la justicia es ciega sorda y muda y lo peor que no piensa...

rg dijo...

no se si acuerdo con esta critica anonima. primero porque me inquieta esa idea de que ¨"aca estamos los que pensamos y alla los ignorantes", y segundo porque convierte cualquier movimiento de la corte en inaceptable: si era un fallo anti-consumo tambien podia ser visto como "para complacer a un sector que no piensa bla bla"

La Anonima dijo...

Roberto, cuando me refiero a los que no piensan aclaro que no lo digo en forma despectiva ni clasista, me gustaria que no exista desigualdad, que lamentablemente cada dia avanza mas. Esa desigualdad tambien es producto de los gobiernos que tenemos y hasta que no exista educacion no va a cambiar y un pueblo educado piensa. Tambien pienso que la corte lo podia haber hecho mejor mas creativo. Espero mas de la Corte.

Agustín Eugenio Acuña dijo...

Roberto: te hago una pregunta con respecto a este fallo... ¿No te parece que se queda corto? Porque no dice que los "estupefacientes" según el art. 77 del Código Penal son dispuestos por decreto del Presidente. ¿Eso no es una delegación legislativa atroz? ¿No afecta el principio de legalidad? Gustavo Arballo dijo algo en su blog y Zaffaroni habla sobre esta ley penal en blanco tachándola de inconstitucional en su tratado de derecho penal. ¿Qué onda? ¿Toda la ley es inconstitucional?

jh dijo...

Anonima,

Si algo no veo en este fallo, es la busqueda de popularidad. Al contrario, la mayor parte de la sociedad está totalmente en contra de este fallo (por razones equivocadas, en mi opinión). Si la Corte se demoró tanto en dictarlo, es justamente porque temía la reacción al fallo.
Hay otros fallos de la CS en donde tu crítica resultaría más acertada.

Enrique Gabriel Kaltenmeier dijo...

Sobre lo de los estupefacientes, supuestamente la doctrina dice que se delegó al poder ejecutivo por la mutabilidad de la listita de estupefacientes. Sin embargo, el año pasado yo hice una monografía sobre el tema para cerrar mi curso de Penal Especial (Penal 2) y me enteré que nunca se modificó el decreto que pone en viegencia la lista. No se explica por qué no se sancionó un a ley y listo.

Segundo, sobre las acciones privadas, me sorprende que se considere desde la corte que una acción es privada en razón de su publicidad. Eso hasta Bidart Campos lo llamaba intimidad, y lo que se trata en este tema es la privacidad, eso de no dañar a terceros (que significa ¿no afectar bienes jurídicos de los demás?).

Tercero, no creo que quepa esperar otra cosa de un tribunal con función constitucional (como la CSJN) que no sea un pronunciamiento político, es el órgano de función política por excelencia dentro del Poder Judicial.

Un abrazo.

rg dijo...

la corte no dijo eso ni nada sobre privacidad-danio a terceros. lo molesto es que no haya hecho precisiones en el tema clave

Anónimo dijo...

muy bueno Gargarrella, el tema es que Zafaroni ahora se postularia a jefe de gobierno se rumorea y ahi la cosa se pone muy compleja pareciera como para sacar conculsiones demasiado rapido. Igual estamos de acuerdo en que peor era que no salga el fallo, igual que con la ley de servocios audiovisuales

Cefe

Anónimo dijo...

Roberto, muy interesante lo que decís. De todos modos me parece que si bien la Corte "se lava las manos" con el tema de definir qué es aquello que no daña a terceros y qué es "consumo personal" yo pienso que tampoco debe establecerlo, porque la Corte decide en un caso concreto (en este caso el más fácil de resolver que encontró), no puede estar definiendo cosas así como que "de acá para allá recibirán pesos". O quizás en otros casos que se vayan suscitando el panorama se aclará un poco más.

Lo de la plantita que todos podemos tener no me gustó, porque como dije, eso es una interpretación en ese caso simplemente.

Anónimo dijo...

Estimados,
Bien es cierto que la doctrina "Montalvo" nada pudo hacer para frenar el consumo de droga en la población, el que exponencialmente se incrementó, especialmente entre los adolecentes. Creo que la doctrina "Bazterrica/Arriola" por supuesto que tampoco contribuirá a frenar el consumo masivo.
Ahora bien, eso de que el Estado deba estar ausente en cuestiones de esta índole, me parece que contribuye a la cada vez mayor aislación de los individuos. Noto una aparente contradicción en la opinión del autor: Participar más en la política, en la res pública, para que el Estado sea cada vez más ausente y cada uno pueda ser lo que desee sin dañar a los demás aunque termine autodestruyéndose.
No comparto esto último, creo que la autodeterminación humana halla su límite en la autodestrucción, de la cual el resto no podemos esconder la cabeza.
Comparto que no debería corresponder una pena privativa de la libertad al drogadicto, pero sí una rehabilitación compulsiva que tienda a ayudarle a superar su adicción.
Después del fallo, encontré a mi vecino fumando marihuana bajando en el ascensor. Me contestó que era su intimidad. Por suerte sólo vivo en el tercer piso, fue un "viaje" corto.
Saludos.
Esteban

Anónimo dijo...

Inicialmente, peço licença para fazer um comentário (e em português!). Faço-o, além de tudo, porque a decisão teve ampla divulgação e repercussão no Brasi e também porque seu tema não se restringe a uma fronteira nacional. Saliento que a "estreiteza" da decisão da Corte pode ser vista positivamente. Começar decidindo um caso mais simples permite à Corte observar as conseqüências práticas da decisão para resolver com mais segurança casos futuros, construindo, passo a passo, sua doutrina sobre o tema. Além disso, evita que a Corte ocupe totalmente o espaço da deliberação sobre o tema, com apenas uma única decisão, tornando possível compartilhá-lo com os representantes do povo. Concordo com o Roberto quanto à necessidade de os casos sobre direitos básicos serem resolvidos com urgência. Todavia, dada a controvérsia profunda sobre a questão, avançar gradualmente pode ser mostrar recomendável.

Com todo o respeito,

David Pardo
Acre/Brasil

rg dijo...

hola david, entiendo tu punto, lo mismo dice cass sunstein con su vision minimalista de la funcion judicial. abrazo
r

Marcelo Alegre. dijo...

Roberto,
Podrías ampliar un poquito tu respuesta a David?
abz,
Marcelo

Domingo Rondina dijo...

Los invito a leer mi comentario sobre el fallo ARRIOLA

http://domingorondina.blogspot.com/2009/09/algunas-reflexiones-la-vera-de-arriola.html

Gracias
Domingo

rg dijo...

sst dice que hay una ventaja, para la deliberacion, y vinculada con el viejo pragmatismo americano, en tomar decisiones lo mas estrechas y superficiales no-profundas teoricamente posibles

Marcelo Alegre. dijo...

Es que justamente, tuve la impresión que David daba una lectura no sunsteiniana sino deliberativista y progre al incrementalismo judicial.

rg dijo...

pero quien te dijo que la lectura de sst no es incrementalista progre?

Marcelo Alegre. dijo...

ok, me había sonado mas en la onda kramer-tushnet.

Anónimo dijo...

Foi evidente a remissão a Sunstein, não? Ele de fato advoga que decisões judiciais constitucionais estreitas e superficiais se afiguram melhores para a democracia deliberativa. O que me chamou a atenção foi justamente o fato de a Corte argentina talvez ter tido uma cautela desejável em decidir tema tão controverso. Não posso falar com muita convicção, pois não conheço todos os argumentos, nem todos os casos e problemas envolvendo o tema, na Argentina, muito menos o ambiente em que o debate se desenvolve. Até por isso, a curiosidade. Mas, insistindo: será que a "timidez" da Corte não teria alguma vantagem, do ponto de vista da política deliberativa, ainda mais considerando se tratar da primeira decisão sobre o tema?

Novamente com todo o respeito e congratulando a Roberto pelo rico e democrático espaço virtual que mantém.

David Pardo
Acre/Brasil

Carr dijo...

"Ahora bien, eso de que el Estado deba estar ausente en cuestiones de esta índole, me parece que contribuye a la cada vez mayor aislación de los individuos. " dijo alguien que prefirió permanecer anónimo. Puede que haya tenido que tener algo que ver con que no leyó el fallo y opina de oido, como mucha gente.
Una parte importante del fallo fue "Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país."
Evidentemente, nada más lejos de permitir la ausencia del Estado.

E. Stel dijo...

Hola.. adhiero a la idea de no utilizar a las personas como medios (objetos) para lograr fines públicos, también a la tendencia a aumentar la autonomía de las personas,y que se tendrían que poner en marcha políticas positivas y enérgicas para solucionar el tráfico.. pero tengo un "pero" en el que quiero hacer incapié y sobre el cual espero, alguien discuta:

¿Despenalizar la tenenencia luego de que los jueces no pueden llevar a cabo rehabilitaciones compulsivas (tengo entendido que es así)?

- Me refiero a la rehabilitación producto del acto voluntario de un sujeto (o su representante) que consiste en disponer su persona a rehabilitación a cargo y por cuenta del estado -

¿Es el momento? Si se "liberaliza" el consumo y el resultado son muchos adictos sin medios para recuperarse ¿qué van a hacer con su vida?

Gracias por comentar...

enriquito dijo...
Este comentario ha sido eliminado por el autor.