19 jun. 2011

Atienza: Guía para desenmascarar a un formalista




En el último número de la revista Isonomía, el amigo Manuel Atienza publica un pequeño artículo, de poco más de dos páginas, donde describe 10 criterios que pueden servir para "desenmascarar a un formalista". Aquí va un resumen de los 10 criterios:

1) "El empleo de un lenguaje oscuro y evasivo. Una resolución formalista suele estar redactada de manera que un lector culto, incluso un profesional del Derecho, no la entienda, o al menos no la entienda con facilidad..."

2) "La apelación abusiva, injustificada, a valores como la seguridad jurídica o el debido proceso..."

3) "El énfasis en las cuestiones procesales y la tendencia a considerarlas haciendo abstracción del fondo del asunto..."

4) "La pasión por el rigor lógico, que muchas veces resulta ser una pasión no correspondida...Lo que él ama es más bien una quimera, pues la lógica (formal) no impone nunca una solución, o no lo hace de manera incondicionada: la conclusión depende de cuáles sean las premisas de las que se parta..."

5) "La apelación frecuente a la profesionalidad, a la neutralidad, a la objetividad, etc. como virtudes fundamentales del juzgador. Ocurre, sin embargo, que en no pocas ocasiones, ese recurso se utiliza para ocultar la falta de profesionalidad, de independencia y de imparcialidad de quien las nivoca."

6) La preferencia por las interpretaciones literales y descontextualizadas de las normas, en lugar de atender a las razones subyacentes de las mismas y a las consecuencias de las decisiones."

7) "El uso de un lenguaje enfático y dirigido (retóricamente) a descartar cualquier tipo de duda en cuanto a la corrección de la decisión: 'ha quedado meridianamente claro,' 'resulta incontrovertible de todo punto, etc.'"

8) "Las referencias, en ocasiones, a ciertos símbolos de la cultura antiformalista...siempre y cuando resulten inocuas, esto es, no pongan en cuestión la solución formalista que se pretende justificar..."

9) "La disociación entre los motivos reales (ideológicos, psicológicos, etc.) que le han llevado a la decisión y las razones que esgrime para justificar esa decisión..."

10) "La tendencia a incurrir en contradicción, especialmente si se examina un número significativo de resoluciones del juzgador. Al parecer, no es fácil, y seguramente tampoco resulta conveniente, ser formalista todo el tiempo."

33 comentarios:

Anónimo dijo...

nada que ver con el asunto, pero igual: buen artículo de Altamira sobre el tema Schoklender: http://www.perfil.com/ediciones/2011/6/edicion_582/contenidos/noticia_0036.html

Anónimo dijo...

Lo interesante del caso es que el decálogo tanto puede ser aplicado a un juez como a muchos, muchísimossss, profesores de derecho. La filosofía analítica tampoco ayudó mucho ehhh...

Anónimo dijo...

Acuerdo con las primeras 6 claves del decálogo; no, en cambio, con las últimas cuatro, que podrían servir igual de bien para identificar a cualquier juez de la Rep. Argentina, formalista o no. En general, sin embargo, estos jueces resultan ser bastante desastrosos tanto desde el punto de vista de la corrección material como desde el punto de vista de la corrección formal de sus sentencias. Por ej., son capaces de citarte, para fundamentar una decisión en materia penal, un fallo de un país en el que rigen los denominados 'delitos de peligro abstracto', algo que en nuestro país no tendría la menor relevancia. Muy bueno el post, RG.
Saludos,
Ricardo

p dijo...

La posta, no se si aclara u oscurece la listita.
Por un lado, como dijo Hart, no siempre queda claro cuál es el vicio que se quiere criticar con la etiqueta "formalismo". Antes que hacer una lista sería bueno que Atienza identificase el problema en sí.
Por otro lado, pareciera que Atienza ataca la retórica judicial en si, o dice que todos son formalistas... que es lo mismo que nada, salvo que explique cuál es su propuesta.
Pero bueno, habrá que leer el artículo entero antes de emitir opinión. Lo único, sorprende un poco el ítem 4, así sin mayores precisiones, por parte de uno de los cultores de la lógica deóntica y su aplicabilidad al razonamiento judicial...
Lo habrán subido ya a la web?

cristian dijo...

y el link adonde esta?

CV dijo...

"La filosofía analítica tampoco ayudó mucho ehhh..."

Yo la verdad es que no entiendo comentarios como estos.

Cualquiera que conozca un poco del tema sabrá que fueron filósofos de orientación analítica los primeros en cuestionar la aplicación de la lógica al discurso normativo/jurídico: dado que los enunciados en función prescriptiva no son susceptibles de verdad o falsedad, por lo tanto, carecerían de relaciones lógicas entre sí.

http://ivr-enc.info/index.php?title=J%C3%B6rgensen%E2%80%99s_Dilemma

Los filósofos analíticos no tienen la culpa de tanta "truchada" dando vueltas...

Mori Ponsowy dijo...

Hola Roberto, ¿este miércoles no hay seminario?

rg dijo...

cv, en efecto, es increible que alguien le atribuya a la filosofia analitica, que tampoco tiene peso dentro de la facultad de derecho, los males de la dogmatica de cuarta que tenemos, en fin.

mori: nopis, quedan dos sesiones. la inmediata no es este sino el proximo miercoles. ci vediamo, quedan dos sesiones lindas

Mori Ponsowy dijo...

¡Qué mal!

PAC dijo...

En serio que antes de opinar sobre Atienza, me gustaría leer el artículo. Ahora sobre lo que aparece publicado en el post, no sé, me da la sensación de que a muchos "antiformalistas" se les podrían achacar vicios simétricos (p.ej.: se la pasan hablando de la "justicia" o la "equidad", en vez del "debido proceso" o la "seguridad jurídica", y así sucesivamente).
Tengo la sensación de que tendríamos que dejar de usar categorías de este tipo. Hay jueces que le dan más bolilla a cuestiones formales, e igual son excelentes jueces, y otros que le dan menos bolilla, y también son excelentes jueces.
Y eso es así porque la calidad del juez se "mide" por cómo hace funcionar a su juzgado, por cómo se maneja con las partes en las audiencias (suponiendo que esté presente en ellas!), por cómo su sentencia da cuenta de las peculiaridades propias de cada expediente, y por un largo etcétera.
A veces tengo la sensación de que los que patalean en contra del "formalismo" es porque conocen muy poco (o conocen mal) la parte práctica y cotidiana del derecho (básica pero no exclusivamente, derecho procesal).
(Y esto no lo digo por Atienza, de quien, además de "Teorías de la argumentación jurídica" y "Las piezas del derecho", no leí demasiado, así que no sé si es o no su caso).
Como fuera, siempre prefiero intercambiar ideas a elogios.
Saludos!
Pedro

Jacol dijo...

El formalismo tiene sus riesgos, criterios de autoridad como seguridad, debido proceso muchas veces excluyen algún otro tipo de conocimiento que desde fuera muestra la realidad de las cosas.Weber mostró esta tendencia de la sobreespecialización en sistemas burocráticos, donde el lenguaje se especializa y como dice Atienza el abogado usa términos que hasta él mismo no entiende. PAC dejar de usar "categorías" como justicia en pro de otras como debido proceso, lógica implica dejar la crítica de lado y dejarse llevar por el formalismo que como repito en ocasiones oculta cosas que son terribles para ciertos grupos o personas. Ahora, Roberto no sé q otra opción hay para no jugar el juego del formalismo ya que he visto la manera en que los abogados usan estos lenguajes de manera estratégica para poder hacer un bien a la sociedad ya que esa parece la salida al juego burocrático. Mi pregunta Roberto es qué otras opciones hay?. Un abrazo

rg dijo...

pero jacol, hacer ese juego es mentir sobre el derecho. escucho uso estrategico y me viene una ulcera. es mentir con el derecho. no nos sumemos a eso. creo que hay una sola lectura posible, que es decir siempre la verdad con el derecho, y creo que la unica interpretacion aceptable del derecho es igualitaria

A 2 dijo...

Mirá CV yo no se si sé o no un poco pero te puedo asegurar que la mayoría de los profesores que tuve y se identificaron como analíticos, defendía la aplicación de la la lógica deóntica al análisis del derecho. RG los analíticos no tienen peso en la facultad? En serio? Bulygin qué es crítico? Tomista? Y fue decano de la facultad. El director del departamento de filosofía del derecho es Guibourg!!! Quien además es el director de la maestría en filosofía. Algunos dirán que ellos no son analíticos, que son representantes del positivismo lógico, no se, preguntenles a ellos, a mi me dijeron que eran analíticos. En cualquier caso yo no noto la diferencia.

PAC dijo...

Hola Jacol: Evidentemente no me di a entender. Lo que hay que dejar de usar, a mi juicio, son categorías del estilo de "formalista" (o anti-...) para calificar a los jueces. Me parece que con ellas se pierde más de lo que se gana.
Los jueces, como decís, no pueden dejar de usar conceptos del estilo de "justicia", "equidad", "debido proceso", "seguridad jurídica", etc., lo cual no quiere decir que no puedan hacerlo de una mejor manera a como lo hacen habitualmente.
Sls!
Pedro
PD: igual, y esto lo digo sólo como chicana, prefiero al juez formalista que se reconoce formalista, y no al formalista que se disfraza de otra cosa.

PAC dijo...

RG: pero muchas veces el formalismo traduce la idea de igualdad en el manejo del proceso. Si el juez se olvidó de dar traslado de la petición formulada por una de las partes a la otra, y resuelve sin darle la oportunidad de expresar su posición, entonces se afecta la igualdad en el proceso. La parte afectada puede plantear la nulidad, y la misma tiene que prosperar, aunque se trate de un empresa multinacional que está litigando contra el más pobre de sus empleados.
Decir que una interpretación igualitaria del derecho es superior a otra no implica rechazar la procedencia de cuestiones formales.
Sls!
Pedro

p dijo...

CV: creo que te confundís. No sé bien qué quiso decir el que criticó a la filosofía analítica, y tampoco entiendo la referencia que hace RG a la "dogmática de cuarta" (i.e. se supone una relación entre dogmática-formalismo-discurso judicial que se me hace oscura). Pero lo cierto es que muchos filósofos de la mencionada extracción o que al menos coquetearon con ella, como el propio Atienza, los que refiere A2 y muchos otros han sido cultores de la lógica deóntica y la posibilidad de reconstruir, teorizar, y hasta regular las decisiones judiciales echando mano a ella. El dilema de Jörgensen a que vos referís representa ciertamente un escollo importantísimo de este intento, pero -contrario a lo que sugerís- no ha desalentado mucho el asunto: algunos han propuesto soluciones (e.g., que las normas son "verdaderas"), y otros lo han ignorado olímpicamente (recuerdo a Comanducci decir que "alguna vez le vamos a encontrar solución. Es demasiado lo que perderíamos si no podemos aplicar la lógica a las normas").
Cerrando: los filósofos analíticos (y afines y sus amigos) son lo mejor que produjo la academia jurídica argentina en toda su historia. Pero esto no quita que seamos muy críticos de algunas de sus concepciones y propuestas, y ponderemos especialmente sus fracasos.

Jacol/RG/PAC: releo el post original y los comentarios de todos y me queda cada vez menos claro lo que queremos decir con la etiqueta "formalismo". Algunos hablan de discurso judicial, otros de dogmática jurídica y otros de cuestiones procesales en vez de sustantivas. Y este es sólo un ejemplo microcósmico de la sarta de incoherencias en las que se incurre cuando se quiere atacar algo que no se identifica con precisión (acá, con los analíticos a full!). En EEUU, e.g., la idea de "formalismo" tiene una raigambre histórica ineludible y es parte del discurso académico y judicial cotidiano, y aún así (o tal vez por eso) es brutalmente contradictorio y confuso el uso que se hace del concepto. Los intentos por desentrañarlo han dado con que es particularmente incoherente, cuando no contradictoria como noción (e.g., Martin Stone, "Formalism", en Coleman y Shapiro (eds) The Blackwell Guide...).

Y resulta que ahora nosotros, quienes no tenemos por qué cargar con esa pesada ancla histórica, nos vamos a comprar el problema gratuitamente: ¿de dónde sacamos que la idea de "formalismo" sin mayores precisiones puede llegar a sernos útil? ¿Por qué en vez de sancochar no discutimos problemas puntuales, bien identificados?
Si a alguien le caben dudas de que esto es así le propongo algo: en su réplica presente una idea de lo que ud. entienda que es el formalismo.

CV dijo...

A2: algunos sí, otros te diría que no (G. Carrió, M. Farrell, C. Nino, por ejemplo).

Y los que sí, son plenamente conscientes del problema que señalé (y de otros), pero creen que es una línea fértil de investigación.

p: la posibilidad de que las normas sean "verdaderas" en algún sentido (por ejemplo, describir ciertos hechos morales) nos llevaría a una discusión metaética que, por el momento, prefiero obviar.

Si se piensa mejor en ciertas órdenes cotidianas, como "Tirate al río!", me parece muy plausible que no son suceptibles de verdad o falsedad.

Ahora, si a vos la posibilidad de una lógica sin verdad o los desarrollos de lógicas no-monotónicas te parecen "fracasos", no sé qué pensarás del affaire Sokal...

http://es.wikipedia.org/wiki/Esc%C3%A1ndalo_Sokal

sl dijo...

Apoyo el último comentario. La corriente de los analíticos (la corriente que propugnó con rigor analítico la aplicación de la lógica deóntica a los problemas del derecho) ha sido lo mejor que ha producido el derecho argentino. Normative Systems es de por lejos uno de los libros mas influyentes, y es una pieza de conocimiento fundamental en en análisis del derecho. Yo no entiendo a quienes critican la aplicación de la lógica en la fundamentación de las sentencias y el análisis del derecho. ¿Qué quieren, que las sentencias sean contradictorias? ¿Que de sus fundamentos pueda derivarse cualquier cosa? Uno puede decir que la lógica no lo es todo, que también es necesario analizar el contexto social, preveer las las consecuencias de las decisiones, tener alguna somera idea sobre "balancing" o ponderación de principios, articular una teoría sustantiva que de un fundamento coherente a los derechos en juego, y hasta tener una pizca de sentido común. Desde luego que el razonamiento judiciales muy pocas veces puede reconducirse en un silogismo normativo, por diversos problemas que dificultan la subsunción de los casos en los supuestos de hecho formulados por las normas. Pero nada de eso invalida la idea valiosa de pretender aplicar la lógica en el derecho.

Jacol dijo...

Hola P, pues mira yo soy de Colombia y creo que nosotros si hemos sufrido del formalismo, y este se da en varios aspectos. Por ejemplo caso colombiano el culto a la ley un ejemplo el artículo 52 de la Constitución de 1886, donde las disposiciones constitucionales se adherian al código civil. Ahora otras clases de formalismo son el judicial que implica que los jueces con base en el orden del derecho, principios como procedimiento etc lleguen a la decisión que pretenden con base en un supuesto de racionalidad. Otro caso canones en derecho como libros que son guía para profesores de lo que se debe leer y punto. Creo que el formalismo tiene varias aristas entiendo el punto de críticar algo especifíco pero pienso y pienso en ejemplos como estos y todos caen en el punto de Atienza. Roberto perdón por la Ulcera =P Un abrazo

Anónimo dijo...

La lógica es una disciplina "formal" que se constituye a través de un lenguaje "formal" más un conjunto de reglas de inferencia que habilita el cálculo"formal". Llamar "formalista" a quien usa la lógica como elemento de su matriz disciplinar sería como llamar "facticista" a quien incorpora hechos en una investigación empírica.

p dijo...

CV: Realmente, por más que te leo, no entiendo qué querés decir. Tal vez no soy el más iluminado, lo admito.
Un flaco dijo que los analíticos no habían ayudado a no se qué (presumidamente en relación al discurso judicial, o académico-dogmático). Vos saltaste que fueron filósofos analíticos quienes destacaron la inaplicabilidad de la lógica a las normas (dilema de Jörgensen).Yo te contesté que, contrario a lo que sugerías, este problema no ha desalentado a los analíticos de profundizar dicha línea de investigación: ya sea porque algunos han confrontado el problema ensayado soluciones que se están discutiendo, o el caso de otros que directamente evaden la dificultad (con lo cual mi punto es que tu primer post no tiene mucho sentido...).
¿Y qué contestás?
Que aquellos analíticos que defienden la aplicación de la lógica deóntica al derecho "son plenamente conscientes del problema que señalé (y de otros), pero creen que es una línea fértil de investigación." O sea que me das la razón: hay muchos analíticos que lo hacen no obstante el dilema de Sörensen. Ergo, tu primer post no tiene sentido.
¿Cuál es el objeto de los dos agregados que hacés???
1. Yo no dije que las normas fueran verdaderas, fue claramente un ejemplo ("e.g.") de una solución que se propuso para el dilema. Hay flacos que escribieron sus tesis doctoral sobre el asunto, pero no se si consideraron el "dilema de CV": el ejemplo del río... uy, mejor los llamamos y les decimos urgente.
2. Yo no adjudiqué directamente el calificativo de fracaso a nada, y si de algo sirve tu referencia a Sokal es en que vos estás haciendo lo mismo que él, pero a nivel blog sin referato: escribiendo cosas sin sentido con el lenguaje adecuado.

Jacol: me cuesta bastante captar tus ejemplos. El primero (art 52) no lo conozco y no lo entiendo. El tercero, el de los libros, tampoco. El segundo tal vez si: ¿sería que los jueces "venden" que la solución de un caso es racionalmente derivable de un principio general como el debido proceso? Faltan precisiones acá, pero la idea general es antigua, hay una frase famosa de Holmes que dice que "las proposiciones generales no deciden los casos concretos". Qué quiere decir con esto es algo muy discutido (fijate en M. Stone).
Supongamos eso, ahora tus problemas acaban de empezar: ¿qué significaría para vos no ser "formalista"? ¿qué está haciendo mal este juez y tiene que cambiar? El tema es definir el problema, no hablar de formalismo y creernos que estamos hablando de lo mismo (tu respuesta fue buen ejemplo de esto).

CV dijo...

"y ponderemos especialmente sus fracasos." (3:59)

"Yo no adjudiqué directamente el calificativo de fracaso a nada" (8:52)

sl dijo...

De todos modos, entiendo que el post de RG no es un ataque a la aplicación de la lógica en el derecho, sino a los "abusos" de la lógica, es decir, a quienes hacen un uso exagerado que presta importancia única y exclusivamente a los problemas lógicos, con prescindencia del contexto, los supuestos de hecho, las consecuencias, etc.

DT dijo...

tal cual, SL. Es casi un chiste de como se arman los discursos. Cuando alguien dice "evidentemente es tal cosa" o incurrir en excesos formalistas, generalmente lo que hace es postular como una verdad indiscutible algo que se sostiene solo con cinta scotch justamente porque no tiene como defenderlo con un argumento.

Jacol dijo...

Hola P sólo quería reflejar que el formalismo no es algo que se define en un ámbito sino en varios. Tu mismo lo pensaste cuando decias de qué estamos hablando, Normas, dogmática, judicial. Ahora si queres fijarte en el problema judicial OK. pero es una de las aristas.en lo Judicial por lo menos en Colombia hay demasiados ejemplos, Con base en el cumplimiento de un "procedimiento formal" nuestro Consejo de Estado determino que había que sacar a una comunidad indigena de sus tierras. Olvidando todo fundamento de justicia, pluralismo etc. NO creo ahora que el problema sea que algunos jueces fallen mejor que otros y dependa de la personalidad del juez que trabaje mejor o peor con las partes como afirmas, sino que se desenmascare fallos como el que te acabo de resumir, y como dice SL no se abuse de la lógica. Gracias.

p dijo...

CV: es tan bizarro lo que ponés que es difícil saber si es que no entendés nada de nada, o simplemente te estás haciendo el gracioso a riesgo de quedar mal.

Yo: el hecho de que la filosofía analítica sea lo mejor que ha producido la academia jurídica argentina no impide que poderemos sus fracasos (3:59).
Con viento a favor podés interpretar que doy a entender que la escuela analítica ha fracasado en algún aspecto: "Algunos A son F" (y de hecho es lo que yo creo).

Vos: "Ahora, si a vos la posibilidad de una lógica sin verdad o los desarrollos de lógicas no-monotónicas te parecen "fracasos"..." (6:00).
¿De dónde sale que yo haya dicho que estas dos cuestiones son fracasos? Estás diciendo que yo dije que "x ∩ y son F", es decir, que adjudiqué DIRECTAMENTE el calificativo de "fracaso" a cuestiones puntuales que vos decís desarrolladas por los analíticos argentinos.

Yo: "Yo no adjudiqué directamente el calificativo de fracaso a nada" (8:52).

Para alguien que vocifera saber tanto de lógica, sorprende brutalmente la densidad de falacias por post. En esto solo hay 2 o 3.

CV dijo...

p: Tus sucesivos post están llenos de lo que Grice llama "implicaturas conversacionales anómalas". No tengo tiempo para perder.

Saludos.

p dijo...

Es bien cierto, gracias!
Los tuyos, este último inclusive, están llenos de lo que en mi barrio se llama "chamuyo".
Que andes bien.

Jorge dijo...

Ilustres participantes del blog, siendo lego en estos temas les consulto si saben de alguien (o algunos de uds.) que este trabajando en axiomatizacion de procesos decisorios judiciales para ser usados mediante Inteligencia Artificial. Conozco un distinguido grupo de investigadores que estan en eso, sin ningun abogado. Quizas se puedan sumar

CV dijo...

p: Fijate que decis "Es bien cierto" (y me agradeces) y luego decis que "este último [post] inclusive", "están llenos de lo que en mi barrio se llama 'chamuyo'".

Segun el significado ordinario de "chamuyo", si algo es cierto (o bien cierto) no es "chamuyo".

Si lo que dije en mi ultimo post "es bien cierto" entonces NO es cierto que mi "último [post] inclusive" sea "chamuyo".

O bien es "chamuyo" el contenido de mi ultimo post, o bien el contenido de mi ultimo post "es bien cierto".

Pero no puede ser "bien cierto" y "chamuyo" a la vez, sin violar el principio de no-contradiccion.

Jorge: Manda el dato!

p dijo...

Ya lo sabía: no es sólo que SI tenés tiempo para perder, sino que tenés ganas de hacernos perder tiempo a todos. Y es culpa mía por contestarte las gansadas que ponés. Juro que esta es la última.

Averiguá mejor:

Chamuyo. 1. m. coloq. Ur. Palabrería que tiene el propósito de impresionar o convencer.
- Real Academia Española © Todos los derechos reservados

Mirá el tiempo que te hubieses ahorrado de haberte informado mejor. Y de aceite perdido ni hablemos.

CV dijo...

"es difícil saber si es que no entendés nada de nada, o simplemente te estás haciendo el gracioso a riesgo de quedar mal."

p dijo...

Vuelvo un toque para agregar una cita que acabo de encontrar en un artículo central en el tema. Siguiendo con lo que había opinado anteriormente sobre la "ocurrencia" de Atienza (después tristemente diluido en un intercambio de poco fuste-ojalá hubiésemos discutido más el tema de fondo). Por si a alguien le interesa la opinión de Schauer:

"Indeed, the pejorative connotations of the word "formalism," in concert with the lack of agreement on the word's descriptive content, make it tempting to conclude that "formalist" is the adjective used to describe any judicial decision, style of legal thinking, or legal theory with which the user of the term disagrees
[...]
I do not argue that formalism is always good or that legal systems ought often or even ever be formalistic. Nevertheless, I do want to urge a rethinking of the contemporary aversion to formalism. For even if what can be said for formalism is not in the end persuasive, the issues should be before us for inspection, rather than blocked by a discourse of epithets."

Schauer, Formalism, Yale L J vol 97, p. 509