11 jun. 2011

Se puede plebiscitar todo? (Gelman reloaded en parte)


Discutía recién con el amigo Oscar P. (quien trabaja en la Corte Interamericana, aquí en C.Rica), sobre la decisión del tribunal en "Gelman," y de las varias cosas que surgieron en nuestra discusión, una tenía que ver con la pregunta del post: Tiene una comunidad derecho a plebiscitarlo todo? Hay límites para la voluntad mayoritaria? Mi respuesta es, en principio, que sí, aunque el tema es híper-complicado. Mi posición -que, según asumo, es muy "mayoritarista"- se basa en una peculiar teoría de la democracia, como la que defendiera C.Nino en sus textos sobre el "valor epistemológico de la democracia." Y la aclaro brevemente, para quienes impugnaban mi crítica a "Gelman", diciendo que "el pueblo no tiene derecho a hacer un plebiscito sobre cuestiones básicas de derechos humanos". Sobre este punto diría "depende."

Brevísimamente: Conforme a la concepción citada, la democracia no tiene "potencia epistémica" frente a cuestiones de "moral privada," pero sí en cambio frente a cuestiones de "moral pública." La afirmación se basa en al menos dos supuestos cruciales y polémicos (admito que son muy polémicos, pero creo que quien los niega debe saber cómo hacerlo, que es lo que no ocurrió en el fallo criticado, y lo que no ocurre en general en las discusiones que tengo al respecto):

1) Podemos y necesitamos establecer distinciones entre asuntos de "moral pública," y asuntos de "moral privada" (aquí la distinción que tomaría en cuenta sería la de J.S.Mill, que diferencia entre acciones que causan o pueden causar daños a terceros, y acciones que no).

2) Nadie es mejor juez de sus propios intereses que uno mismo. En otros términos, cada uno es y debe ser absolutamente soberano en todo lo que tenga que ver con su propia vida -sobre asuntos de "moral privada" (cuestiones básicas sobre su religión, sus preferencias políticas, sus elecciones sexuales, etc.). Sobre estos temas, la democracia no tiene nada que agregarme: Los demás pueden decirme que "vivo mal," o que mis elecciones son malas, a su gusto; pero no tienen derecho a imponer su voluntad sobre los asuntos más básicos de mi propia vida. En cuestiones de "moral pública," en cambio, necesitamos discutir y ponernos de acuerdo con los demás acerca de cómo usar la coerción estatal. Así, en discusiones sobre impuestos; discusiones sobre cómo organizar nuestra vida económica, en general; discusiones sobre el diseño institucional que preferimos; discusiones sobre la forma que vamos a darle a nuestro sistema penal. Sobre todos estos temas, no tenemos mejor forma que decidir que a través del procedimiento democrático (otra vez, no organizado de cualquier manera).

Por ello, frente al argumento que dice "no todo se puede plebiscitar en materia de derechos humanos", mi respuesta es "depende de qué tema hablamos." No podemos hacer un plebiscito que afecte los derechos de los homosexuales, o los de los no-católicos; ni podemos a través de un plebiscito autorizar violencias sobre la integridad física de los demás. Podemos, en cambio, sí, y en principio, decidir de ese modo acerca de qué sistema de reproche estatal vamos a implementar.

Habría miles de cosas más que agregar, pero al menos dejo anotadas dos, sobre los plebiscitos y el castigo.

1) Necesitamos decir algo sobre la falta de respeto que implica condenar a penas gravísimas a los ladrones de gallinas, mientras dejamos impunes a los grandes criminales.

2) En países tremendamente desiguales, como la Argentina (más en esta época), existe el enorme riesgo de que el diseño penal resulte manipulado a partir de las presiones de los más ricos o los más poderosos, y es imperioso evitar ese riesgo.

Lástima que la Corte Interamericana habló (muy deficitariamente) sobre tantos temas cruciales, en "Gelman," pero no dijo nada sobre ninguno de estos dos temas, que podían haber llevado algo de agua hacia su seco molino.

21 comentarios:

ciudadana dijo...

que se plebiscite el acceso a la justicia no es justificable. La Corte se equivoca en entender por justicia el castigo, y es eso lo que no estaría mal que discutieran los uruguayos y todos.

CV dijo...

Yo lo llamaría la objeción Barrabás-Jesús al argumento epistémico: tal y cómo están dadas las cosas, quienes cometieron crímenes de mucha menor gravedad (hurtos, robos) probablemente terminen pudriéndose en la cárcel; y quienes cometieron crímenes de lesa humanidad (desapariciones, torturas, ni siquiera entregar los cádaveres a los familiares para que les puedan dar sepultura) serán liberados por aclamación popular.

GA dijo...

RG, no dudo que la democracia deliberativa sea una buena elección institucional, yo la prefiero a cualquier otra, pero veo dificultades con su fundamentación. No te parece que hay problemas en el asunto de su poder epistemológico, si nosotros decidimos a priori que lo tiene, y no hay una forma de verificarlo? Que tan lejos podemos llevar la verdad "analítica" de Mill?

Si la verdad moral es "objetiva" como, entiendo yo, presumen los que apoyan a la DD bajo criterios epistémicos, entonces no se puede sustraer del todo el asunto de la verdad moral del paradigma científico que exige posibiliad de verificación o falsificación. (pensando en la idea de que el naturalismo científico es la posición epistémica más justificable hoy en día, donde pensar en objetividades no científicas es algo bastante rechazado)

Para verificar que la DD se acerca a la verdad moral más veces que no, necesitamos tener acceso a la verdad moral por otra vía, y si tenemos acceso a la verdad moral por otra vía, podemos desacreditar que la DD sea necesaria cuando se equivoca.

Y de lo contrario cabe el riesgo de que las proposiciones morales sean tratadas como objetivas, pero infalsificables: yo digo que x, decidido por una DD, es inmoral y me responden, "quien eres tu para creer que es inmoral, el pueblo lo ha decidido y no hay ninguna prueba que puedas aportar para sostener tu tesis, pues no hay tribunal epistemico mas alto que la DD para asuntos de moral publica"

A lo mejor podría verse si difrentes DDs tienden a converger en los mismos principios, esta coherencia en mi opinión, sería una forma de evidenciar su potencial epistémico...

El tema se hace más fácil si decimos que la DD es constitutiva de la verdad moral, pero entonces perdemos la posibilidad de separar moral privada de moral pública y debemos aceptar que la DD tiene derecho a decidir en asuntos estrictamente privados...

Por otro lado, el planteamiento de separar moral pública y moral privada con una línea divisoria clarísima se complica si pensamos que la definicion de donde se traza la línea es algo que es definido socialmente, en principio, algo que la DD también debería definir (a lo mejor ciertas personas tienen una sensibilidad tal que les causa "daño" ver a su vecino fumar marihuana, o alguna otra cosa parecida).

Saludos desde Ecuador (aunque no geográficamente),
Gustavo

sl dijo...

Y sin embargo, el gobierno democrático tiene que finalmente decidir sobre todo, sobre si permitir o no los matrimonios homosexuales, sobre si multar a los consumidores de prostitución, sobre si permitir o no la construcción de mezquitas al lado de las torres gemelas, sobre si prohibir las corridas de toros, y hasta sobre si decidir plebiscitar o no. No importa el tema, y si la cuestión entra en la moral privada o no, al final alguien tiene que tomar la decisión coleciva. Y si el plebiscito ranquea alto en términos democráticos, no se entiende por qué prohibir plebiscitar el matrimonio entre homosexuales y dejar que esa cuestión sea resuelta por los legisladores o por una Corte Suprema (porque, repito, alguien tiene que tomar la decisión).

Yo prefiero decir que todo puede ser decidido por el pueblo si el procedimiento reúne las condiciones mínimas de democracia (y no como el plebiscito de Uruguay, o como el plebiscito reciente de Ecuador sobre la seguridad ciudadana) y al mismo tiempo pensar que el pueblo puede equivocarse groseramente, como se equivocó en Suiza con las mezquitas (en Uruguay no se equivocó, sólo que se hace pasar la voluntad de una minoría por la de una mayoría). Pienso que los errores groseros del proceso democrático deben resolverse con una teoría de la desobediencia civil basada en parámetros sustantivos de justicia, no con una teoría elitista de quién puede decidir qué cosa. Abrazos

rg dijo...

cv: si eso ocurre, va a ocurrir por la objecion telaraña: el poderoso la atraviesa, el pequeño queda pegado. es decir, la historia de la humanidad

ga: ante todo, la objecion a gelman es independiente de la democracia deliberativa. desde cualquier lectura de la democracia se puede decir basicamente lo mismo, y uno tiene derecho a la misma elemental queja: que hace usted juez ignorando olimpicamente lo que acabamos de decidir. la democracia deliberativa no necesita ni aparecer.
ahora, si empezamos a refinar las cosas, y tenemos la necesidad de decir cual es nuestra idea de derechos, cual es nuestra idea de imparcialidad, cual es nuestra peculiar idea de la democracia, cual es nuestra peculiar aproximacion al constitucionalismo, ahi si me acercaria a este nivel de justificacion.
sin embargo, democracia deliberativa tampoco es igual a decir lo que sostengo aca. este seria un tercer nivel: nino defiende una variacion particular de la democracia deliberativa.
luego, ahi, aparecen diez mil dificultades "tecnicas" que hay que resolver, y sobre las cuales hay mucho ya escrito, porque son las que aparecen siempre.
pero otra vez, para el fallo, me basta con muchisimo menos. pongamos: no te interesa distinguir entre privado y publico, muy bien, adelante. ahora decime vos, juez, de donde sacas tu vision objetiva de la moral, que estas usando en el caso, quien te la dio, por que te crees con derecho a imponermela. el problema es tuyo, que estas usando la coercion del modo en que lo haces, y tirando del armario todo lo decidido democraticamente. y te veo (a vos juez que decidio gelman)
en un laberinto sin salida, vulnerable frente al mas modesto soplido democratico.

sl: toma romer vs. evans. yo creo que sus problemas son otros, pero que intuitivamente esta mucho mas cerca de lo que digo aca. esas son distinciones complicadas pero que hacemos. en todo caso, si, todos -los que defendemos la democracia epistemica y cualquier otro- estamos frente a dificultades tremendas para refinar nuestras posturas en estos casos. al menos, el dd tiene como fundamentar bien lo que piensa. pero la dificultad esta para toditos

Gonzalo dijo...

Hay un problema con la "democracia mayoritarista", y es que se funda con cirterios elitistas.... que puede que luego intente (o no, o no lo haga "sinceramente") corregir. Es decir, cualquier intento de corrección se basa en reglas contraídas con un criterio elitista. Suelo citar el título de tu libro, Roberto, que cita al preámbulo de la constitución: "Nos, los representantes...". Cualquier situación planteada posteriormente se hace sobre la base de lo dispuesto en se marco.
Se ha meneado el tema de la esclavitud, que tiene, como ejemplo, problemas. Pero heurísticamente tiene en valor de exponer una situación que conlleva una injusticia instalada (digamos, de dominación por "supremacía blanca" e los contextos en los que se la discute). No hay manera de evitar pensar que el sometimiento al plebiscito de la esclavitud de los negros por los blancos no ocurre en la situación histórica en la que se tiene el antecedente de esa existencia y no lo contrario (o los contrarios: ni la esclavitud de los blancos por los negros, ni la no esclavitud).
Un saludo
Gonzalo

Leonardo Garcia Jaramillo dijo...

En países como Colombia, y otros de la región, cuyas constituciones conforme al criterio de reformabilidad no son rígidas porque sus procedimientos de reforma no tienen altas exigencias (en Colombia es más difícil aprobar una amnistía, que una reforma constitucional) y adicionalmente no tienen clausulas pétrea alguna, cae en manos de las altas cortes el baremo a lo que se puede reformar y lo que no.

En Colombia por ejemplo se dijo que en principio cualquier cosa de la Constitución se puede reformar. El congreso mediante acto legislativo, el referendo y la Asamblea Constituyente, serían las formas. Por las dos primeras se tiene la potestad de reforma (pueblo mediante referendo y Congreso) es decir, de cambio parcial. Pero si se va a cambiar un aparte que implique que esa Constitución deja de ser lo que es y se trasforma en otra, es decir se sustituye la Constitución, sólo lo puede hacer un 30% del electorado que se manifieste con voto favorable: una asamblea constituyente.

En Colombia la Corte entendió (C-553 de 2003) que el “procedimiento” no sólo tiene que ver con la “forma” sino también con la “competencia”. Sin que la Corte se abrogue poder alguno de revisión sustantiva del acto reformatorio, como el poder de reforma es un poder constituido tiene límites materiales que radican en la competencia del órgano que realiza la reforma, y ello sí debe estar sujeto a control. El poder de revisión trasciende entonces el procedimiento para analizar la constitucionalidad del contenido respecto de la competencia del órgano reformador.

Cristian Pérez Muñoz dijo...

El tema de los límites de las decisiones democráticas aparece creo que bastante claro en las discusiones sobre democracia deliberativa: las decisiones mediante ese mecanismo no pueden atentar contra el procedimiento mismo o contra los principios que hacen posible ese procedimiento. Por ejemplo, si mediante un proceso democrático decidimos que la esclavitud es una práctica aceptable estamos violentando los principios de igual respeto y consideración de las personas. En el caso de Uruguay, no se plebiscitó la posibilidad de esclavizar gente, pero si se permitió que aquellos que mataron, raptaron, torturaron y abusaron de todas las formas posibles de ciudadanos uruguayos, sigan afuera caminando y compartiendo el espacio público con todos nosotros. No sé nada de teoría del castigo, y no soy abogado, pero el resultado de ambos plebiscitos legitima de alguna forma esas prácticas absolutamente detestables y contrarias al orden democrático. Por ende, veo con muy buenos ojos que el parlamento uruguayo revise la ley. Aunque ya ahora eso tampoco funcionó.

Martín Palermo dijo...

"pero hay su dificultad en cuanto a su ejecución..."

http://www.youtube.com/watch?v=NGJpPhsyrlM

rg dijo...

gracias leonard

Alicia dijo...

difícil responder a esa pregunta… Creo que si se puede (como se hizo en Uruguay) plebiscitar una política sobre como resolvemos la violación a los derechos humanos cometidos durante la dictadura, pero hay que bancarse la decisión mayoritaria.
¿se pude plebiscitar la legalización del aborto? Creo que no es justo, ¿por qué los hombres van a decidir sobre el cuerpo de las mujeres?
Se puede plebiscitar bajar la edad de la imputabilidad? Se puede, aunque el riesgo es que termine primando la opinión más reaccionaria.

ND dijo...

Esto dijo Santiago Cantón al respecto, en el Semanario Búsqueda de Uruguay
http://oasmailmanager.oas.org/Lists/Cidh_prensa/Canton%20Busqueda%209dic2010%20(Gelman).pdf

Gonzalo dijo...

Suena duro, pero un plebiscito solo sirve si es para "mejorar" las cosas. Plebiscitar la legalización del aborto solo sirve si sanciona la legalización. Plebiscitar la esclavitud solo sirve si refuerza su prohibición. Plebisictar la "baja" de la edad de imputabilidad solo sirve si se lo impide. Los plebiscitos son herramientas para progresar, para demostrar que la gente pierde el miedo, e interviene. Si no es así, volvemos a intentarlo. No nos "bancamos" el resultado "ni ahí"
Un saludo
Gonzalo

marcos dijo...

gonzalo:
y que es "mejorar" o "reforzar"?... seguramente para algunos mejorar sobre algunas cuestiones, como por ejemplo la legalizacion del aborto o no, tenga una respuesta muy distinta a la que puedas tener vos o yo.
Por eso que es necesario los plesbicitos. Ya que si tomamos a los plesbicitos, como vos entendes, no se llevaria a cabo una verdadera discusion sobre los distintos temas, simplemente porque sabriamos que un plesbicito, tiene un final prejiado.

Gonzalo dijo...

La verdad, Marcos, no entiendo lo que escribiste. Precisamente no creo que tenga un final "prefijado", y por eso creo que hay que hacerlos. Lo que creo es que -y claro que podemos tener una opinión distinta- si se pierde se reintenta. En Uruguay hubo plebiscitos a cada rato, y cuando "el Estado" "perdía", al poco tiempo inventaba otro (por ejemplo por las privatizaciones). En términos generales se trata de ampliar libertades que están limitadas (en Uruguay supongo que "el Estado" plebiscitaba su "libertad" de "privatizar"). Debatamos que libertad está limitada y por qué vía se amplía. La del aborto, para mí, no admite dudas. Claro que para mí y para el 60% o 65% de la población (ya hace más de 10 años)

sl dijo...

alicia, con la salvedad de que, en uruguay, la decisión del plebiscito no es mayoritaria, es minoritaria, sólo que se hace pasar la decisión de una minoría como si fuese una mayoría.

Alicia dijo...

SL
A qué te referís? En 1989 los ciudadanos en un referéndum votaron a favor de mantener la amnistía a los militares (57% a favor, 43% en contra), en el 2009 conjuntamente con las elecciones nacionales, los ciudadanos tuvieron la posibilidad de manifestarse a favor de la derogación de algunos artículos de la ley, pero no se llegó al mínimo requerido (45% apoyó la iniciativa). Es decir, 20 años después de la consulta popular casi el mismo porcentaje de la ciudadanía mantiene su opinión contraria a la opinión. Un porcentaje importante pero no mayoritario. Por cierto, las encuestas dan las mismas cifras: casi un 45% de los ciudadanos no apoya la amnistía. ¿El resto? No le importa, no sabe o está a favor de la ley.
Gonzalo, en Uruguay el presidente no puede convocar a un plebiscito (es lo bueno del diseño legal en ese país), los plebiscitos fueron fundamentalmente convocados por los sindicatos, organizaciones sociales o por el Frente Amplio.

Anónimo dijo...

sl, creo que ya lo hablamos, pero igual. El procedimiento del plebiscito para reformar la constitución prevé sólo el voto por "si", el voto es obligatorio y se vota junto con las elecciones nacionales. El porcentaje de gente que no va a votar es bajísimo y además el Frente obtuvo la mayoría parlamentaria en el mismo acto en que se plebiscitó la anulación de la ley de caducidad. Si no se llega a la mitad más uno por el SI es que la mayoría no estuvo de acuerdo con la reforma, no hay ningún misterio. El argumento de que la mayoría no dijo que "no", no sirve, no vale andar interpretando voluntades más allá de que no estuvieron de acuerdo con modificar la constitución para incluir en el texto una determinada forma de utilizar el castigo (la cárcel). Políticamente, creo que fue un error meterse en ese procedimiento, precisamente porque jugársela a un plebiscito debería suponer estar dispuesto a aceptar el resultado, o cuanto menos, tener un plan B y ninguna de las dos cosas parece haber sido considerada. Bueno, salute y aflojale a las mayorías uruguayas que bastante bien se portan (empresas públicas, reforma del agua, dos períodos de gobiernos más o menos progresistas...) abrazo, giane

Anónimo dijo...

http://deconstruyendohumanos.blogspot.com/

RG, una postura diferente a tu análisis

Alicia dijo...

otros plebiscitos:

http://www.sinpermiso.info/textos/index.php?id=4239

Gonzalo dijo...

A ver: los ciudadanos votaron en 1989, a la salida de una dictadura criminal, una ley ya votada por los partidos que acordaron con los criminales. Bastante se votó en contra. Acá también se votó (en el congreso) una ley de amnistía, aun con un gobierno que había dicho que no. En 2009 nadie sabía que se votaba. Se puede negar o minimizar este hecho, pero me tocó discutir con el Prof. Urioste, que formó parte de los equipos que evaluaron a la opinión "publica" (esto fue en un diplomado ¡de DDHH, en Montevideo!), que el plebiscito no era una REFORMA CONSTITUCIONAL (que lo era, y lo decía EL TEXTO DE LA BOLETA) sino una simple votación. El NO VOTO en este hecho no es un tema menor. El 47.5% determina, como mínimo, una sociedad divida en dos. Definir por penales en esto no es serio. Por otro lado, es una norma IMPUESTA la que se debate, de un modo mucho más democrático (pero insuficiente). Toda la lógica del Ius Cogen deviene de este tipo de situaciones, donde el esclavista somete al esclavo, que cuando quiere asomar le dice que si quiere saber lo torturará con el recuerdo de lo que hizo con su familia y lo que el esclavo no logró resistir y sobreponerse. El esclavo, torturado y viendo el riesgo de perder lo que se avanzó, "elije" no saber... Por favor