3 sep. 2013

La concepción constitucional de la libertad de expresión 2



(publicado hoy en clarín, acá)

Días pasados se celebraron las notables audiencias ante la Corte Suprema en torno a la Ley de Medios, audiencias que fueron, por lo demás, inteligentemente conducidas por el máximo tribunal. El material que quedó de tales debates, muy educativos para todos, resultó riquísimo. Aquí quisiera detenerme en un solo aspecto de los mismos, vinculado finalmente con la teoría de la libertad de expresión que en dichos debates apareció como emergente. Resultó sorpresivo, para muchos de nosotros, ver la insistencia con que ambas partes recurrieron a las mismas citas y a los mismos autores, a la hora de fundamentar sus posturas. En particular, los nombres del norteamericano Owen Fiss y el argentino Carlos Nino –colegas y amigos entre sí- aparecieron como referencias permanentes para las dos partes. El hecho de que estas posturas enfrentadas tuvieran similares autoridades de referencia representó un indicio de que, a pesar de las fuertes diferencias existentes entre las partes, la teoría que subyacía en el fondo de sus posiciones públicas no era tan diversa –una buena noticia. Quisiera entonces, a continuación, detallar algunos de los rasgos centrales de la concepción invocada –a la que llamaré “concepción constitucional de la libertad de expresión”- porque creo que puede darnos buenos indicios acerca de cómo seguir pensando el problema, y ayudarnos a dejar de lado invocaciones meramente manipulativas de la visión en juego.

Para la concepción constitucional defendida por Fiss y Nino, la libertad de expresión no se agota con la “no censura”: ella requiere de un Estado activo en la defensa de un debate “robusto, desinhibido, vigoroso”. Por ello mismo, esta visión rechaza el eslogan habitualmente utilizado por la derecha jurídica, según el cual “la mejor ley de medios es la que no existe.” Contra esta última postura, lo que sostiene es que la estructura social y económica vigente no es neutral entre los distintos actores sociales (imaginemos, por caso, una provincia en donde el gobernador se adueñó de los principales medios) por lo que la ausencia de regulaciones públicas equitativas implicaría, en los hechos, una toma de partido a favor de los mejor posicionados.

Por un lado, la visión constitucional de la libertad de expresión rechaza las posturas conservadoras que aceptan regular contenidos si es que no se adecuan a las ideas morales y políticas preferidas por las autoridades de turno (por ejemplo, en la Argentina, el conservadurismo –y no sólo él- ha propuesto y logrado, muchas veces, impedir la circulación de ideas críticas o las discusiones relacionadas con temas de salud reproductiva). Por otro lado, la concepción constitucional afirma y a la vez procura superar las posturas liberales en materia de libertad de expresión. El liberalismo es retomado en el principio según el cual ninguna idea debe ser eliminada del foro público por el solo hecho de que nos parezca equivocada o nos cause disgusto. El liberalismo se afirma, además, en la idea que dice que ninguna voz es más importante que la voz disidente. Como sostuviera John Stuart Mill, es crucial asegurar la protección de las voces disidentes, no sólo porque pueden aportarnos toda o parte de la verdad que no poseemos (aunque creamos monopolizar), sino porque aún en el caso de que se trate de una opinión equivocada, esa voz disidente va a impedir que sostengamos nuestras creencias dogmáticamente.

Las diferencias entre la concepción constitucional y el liberalismo aparecen, sin embargo, a partir del modo en que una y otra visión se posicionan frente al Estado. Mientras el liberalismo sólo concibe al Estado como “enemigo” que debe ser limitado, la concepción constitucional considera que el Estado puede ser “amigo” si la intervención del mismo es capaz de asegurar en el foro público la presencia de voces que de otro modo, y por razones injustas (falta de recursos económicos, su impopularidad o su carácter minoritario) resultarían desconocidas o sólo al alcance de  pocos.

A la luz de lo dicho, es curioso que esta sobre-exigente visión constitucional haya sido invocada una y otra vez por ambas partes. En efecto, esta concepción se lleva mal con los monopolios y los grandes grupos de todo tipo (sean auspiciados por el Estado o las empresas privadas); propone dotar de protección y ayuda especial a las opiniones disidentes; pretende expandir la presencia de las voces diversas (entendiendo la idea de “diversas” en tensión con la idea de “voces amigas”); sospecha, en principio, de todos los “oficialismos” (nacionales o provinciales) y repudia de modo tajante el uso discrecional de la propaganda y las pautas publicitarias gubernamentales; y requiere fuertes regulaciones estatales, pero sólo en la medida en que se dirijan a hacer más plural el debate, y queden sujetas a severos controles populares y judiciales.

15 comentarios:

Flowy dijo...

so...? cómo se explica que tanto lobos como corderos recurran a mismos argumentos para defender posiciones contrapuestas? o será que ninguno es tan lobo ni el otro tan cordero...? Flor L.

rg dijo...

se explica porque reconocen, creo, que son las mejores ideas. lo importante es no dejar que las manipulen, que las usen como máscaras para hacerles decir cualquier cosa, por eso la nota

Flowy dijo...

pero RG! las usan para ESO exactamente (lamentablemente)!! para hacerles decir lo que en su espíritu no dicen, y/o para defender cosas contrarias a las que dicen. aplaudo la nota, de todos modos. y pregunto: siendo que no pega directamente al gobierno ¿te la publicarían en p12?
Sigo estando muy muy escéptica y desilusionada (hoy me levanté así). Vuelvo a escuchar argumentos del tipo "hay que votar kirchnerismo porque se viene el cuco de la derecha" o sea, votar a la derecha por miedo a que venga la derecha... ¿me estás jodiendo? la calesita me tiene reharta... saludos, y gracias. Florencia L

Anónimo dijo...

Pero flowy, no hay tanta ciencia..un concepto super amplio, unánimemente considerado valioso, como la LIBERTAD DE EXPRESIÓN, obviamente siempre será en casos como este el caballito de batalla de los argumentos más diversos..si a eso le sumamos un par de citas de autoridad -Nino, Owen Fiss- tenemos la receta para un alegato de película. Despues de todo, eso es lo que hacen los abogados contratados por ambas partes. No podemos esperar imparcialidad por parte de ellos -somo si su tarea fuera presentarnos una verdad absoluta-, sino que armen el mejor argumento que sea funcional a sus intereses. Conceptos como la libertad de expresión son herramientas sumamente útiles para la elaboración de ese tipo de discursos. No veo lo extraño.

Al margen de esto, el artículo verdaderamente brinda un poco de luz sobre cómo debiera interpretarse la concepción de la libertad de expresión de estos autores..pero proviene de un lugar completamente distinto: el de un académico sin un interés directo en la disputa.

Anónimo dijo...

RG: ¿no estás dando por supuesto mucho, demasiado? ¿No es ficticio elegir como punto de partida las citas de autoridad que realizaron las partes y creer que se pueden olvidar 9 años de debate (y parto de la conformación de la Coalición por una Radiodifusión Democrática)? El humo del sacrificio golpea en el rostro.

Hay un país afuera.

rg dijo...

lo siento, pero es el modo en que las partes eligieron argumentar. hubo dos o tres lineas principales. la que mas me interesa, digamos la linea "debate robusto" con fiss-nino a la cabeza (bueno, la derecha en el gobierno no lo cita a nino, pero igual); luego la linea libre mercado-competencia (que estuvo en la derecha-clarin, que tiene una vertiente irreprochable y una vertiente inaceptable -la que lee libertad de expresion desde el mercado), y luego la de "tratados internacionales," que es teoricamente flojita flojita

Anónimo dijo...

"es el modo en que eligieron argumentar". ¡Terrible respuesta! Pero no era un proceso penal (imaginate si nuestra suerte dependiese de los argumentos esgrimidos por el Estado como parte) y, lo digo con modestia: no me queda clara la definición de "parte" en un proceso por la constitucionalidad de una ley -que, perdón, fue sancionada por el Congreso, debatida por la ciudadanía durante 9 años; ¿a vos sí?.

Haces demasiado hincapié en eso de "las partes" y demasiada abstracción en eso de los "argumentos". ¿Eso es lo que pasó ahí?

Hay un país afuera.

rg dijo...

maestro -y la corto acá- en el proceso se discute lo que dice una parte contra la otra, no "un modelo de pais" (para eso esta el congreso). estas errando el tiro, mal

rg dijo...

(me resultaria facil decir, siguiendo tu comentario: lamentable respuesta, andá a estudiar)

Anónimo dijo...

Maestro (y último comentario de mi parte en tu blog): Recomiendo estudiar a DAMIAN LORETI.


"A cada uno la palabra que le cantó"

Anónimo dijo...

"Hay un país afuera" y la frase "debatida por la ciudadanía durante 9 años" son risible. Será que vivo en el conurbano y ahí no somos ciudadanía porque debatir la ley de medios no lo vi, sí debatir otras cosas, como inflación, estado de los trenes, incluso matrimonio igualitario, pero ley de medios pfff, eso sí que es un tema debatido por una parte minoritaria de la sociedad.

Anónimo dijo...

Literally, friend of the court. A person with strong interest in or views on the subject matter of an action, but not a party to the action, may petition the court for permission to file a brief, ostensibly on behalf of a party but actually to suggest a rationale consistent with its own views.I

Hernán dijo...

Al anónimo que manda leer a Loretti va a terminar mal, al menos en lo que hace de la jurisprudencia norteamericana de los últimos 20 años que es el tema que trató como amicus. El tipo la recorta a su antojo para hacerla inaplicable al caso de la LdSCA, cuando ésta dice en sus notas que tomó el modelo regulatorio de EUA. O sea, copio los reglamentos administrativos de ese país -que sustentaron en estudios de mercado que acá no se hicieron- para regular pero no acepto la interpretación judicial con el argumento de que son mercados diferentes.
Andá, así cualquiera...

Anónimo dijo...

RG, lo que faltaría a tu análisis es si la tesis que atribuís a Nino-Fiss (T N-F)) es más compatible con la LSCA o con la pretensión de Clarín. Creo q es obvio que fundaría el rechazo de la demanda y la constitucionalidad de las reglas antimonopólicas especiales.

Si tu crítica desde la T N-F al gobierno propendiendo a un sistema de medios gubernamental dominante, es digna de debate, pero está fuera del pleito (que es lo relevante como como le decís a un forista). Sin embargo, la tesis de Clarín de que "el tamaño no solo importa sino que es dirimente" para que haya posibilidad de expresarse es paradójica: en el mercado de ideas hay lugar para pocos porque deben ser grandes; y es obvio que el Estado y el Gobierno tienen que tener alguna voz.

Veremos que dice la CS sobre la T N-F, aunque si tomamos su último fallo sobre libertad de expresión (no sobre regulación de medios) "Canicoba Corral", la T N-F perdió 4 a 3.

Coincido en que las citas de autoridad del "sistema interamericano" -hasta x las opniones de los relatores!- como nuevo "derecho natural" supra constitucional es un mamarracho.

Tito

Pdta. política: Si Magnetto no se peleaba con NK hoy Clarín tendría, también, Telecóm y Futbol para Todos... ¿no sería un buen test para elegir el futuro presidente preguntarle si con él los tendrá?

Anónimo dijo...

Hernán, no coincido con vos. Creo que Loreti estuvo muy bien en la audiencia.

Y no creo que sea correcto afirmar que por referir la lsca que las regulaciones de EEUU tienen similitudes, devenga obligatoria la jurisprudencia de ese país (o peor: derecho natural supra constitucional: tesis Najurieta), sea porque en los debates judiciales la situación fáctica es otra, como porque nuestras autoridades legislativas y judiciales deben ejercer sus facultades con soberanía, representan a otro pueblo (de paso, es recomendable releer al Alberdi de 1853/5, cuando discutía con Sarmiento).

En cualqueir caso sería horrible que este debate se defina por citas de autoridad (sean de las cortes de USA, los relatores de la CIDH, Nino o Fiss o el chanta de B Campos, etc.), y no por argumentos y reflexión respecto de los principios de la democracia aplicados a los medios de comunicación en Argentina, y, en su caso, la indemnización del derecho de propiedad de la empresa si ella acredita una afetación ilegítima.

Limitarse a las citas de autoridad para un tema central de la democracia sería signo de inmadurez y falta de producción intelectual de nuestro país.

Tito