5 sep. 2013

La concepción constitucional de la libertad de expresión 3: Apuntar al cielo para que no se mire la tierra



Para una concepción como la de Nino o Fiss, esto es, una deliberativa, igualitaria, pro-estatista, intervencionista, la defensa de leyes regulatorias sobre los medios de comunicación no debe hacerse a ciegas: importa la historia de quienes las dictan, y sobre todo la práctica a través de la cual las ponen en marcha. En “Red Lion v. FCC”, de uno de los fallos más favorables al control estatal sobre los medios, en la historia del constitucionalismo de nuestro tiempo. En él se defendió como primario al “derecho de los televidentes y oyentes, y no el de los empresarios de la comunicación”. Los ciudadanos, dijo el fallo, tienen que gozar siempre de “un acceso adecuado a experiencias e ideas sociales, políticas, estéticas, y morales” diferentes. El fallo concluye con una afirmación contundente: “Si la experiencia en la administración de estas (normas regulatorias) indican que ellas tienen, como efecto neto, reducir más que aumentar el volumen y calidad de la cobertura, entonces habrá tiempo suficiente para reconsiderar sus implicaciones constitucionales.” En definitiva, la hermosa letra ley importa poco si la norma es utilizada, en la práctica, para reducir, antes que para aumentar, las voces diversas. 

El punto explica por qué, a la hora de evaluar la Ley de Medios, el gobierno sube el nivel de abstracción y proclama la compatibilidad de la Ley con “las normas y tratados internacionales”, en lugar de bajar a tierra y prestar atención a la propia práctica que promueve. Si mirara la realidad que ha construido, se encontraría con que no ha permitido que la oposición se integre plenamente al organismo de aplicación de la norma; ha otorgado señales sin concurso en la televisión digital, y permitido la formación de “grandes grupos” amigos; ha considerado una muestra válida de desinversión la transmisión de una empresa a los hermanos o hijos del empresario de turno; ha confundido tramposamente derechos con privilegios; ha impuesto como regla la censura indirecta; y sobre todo se ha despreocupado de asegurar lo más importante: el 33% de las frecuencias a las voces minoritarias de actores sin fines de lucro. 

Eso es lo que ocurre en la tierra, lo que han creado. Por eso es que no hay que dejar que lo distraigan a uno apuntando al cielo.



9 comentarios:

Anónimo dijo...

1. Tu comentario parece ajeno al pleito "Clarín vs Estado", porque la práctica sobre la aplicación de los artículos a quien tiene más del 35% aun no pudo verse.

2. Respecto del resto de la LSCA ¿porqué los jueces no fueron tan solícitos para asegurar esos derechos de la LSCA que señalás como mal aplicados -coincido en gran parte- como lo fue con respecto a Clarín? Esto muestra que el asunto es políticamente más complejo que la tesis lilita de si somos opositores, "todos somos Clarin".

3. En cualquier caso es insostenible la tesis de que las leyes, antes de aplicarlas, un juez pueda o deba checkear el curriculum del legislador y del ejecutor; y muchos menos exigir una práctica para ver cómo se va a aplicar... lo que aun no está vigente. Lo que puede haber es una práctica torcida de la ley, que es otra cosa. O una crítica política, legítima; pero que no afecta la validez de la ley.

4. Entonces, creo obvio que para ser coherente con la T N-F ante el conflicto actual, habría que:

(i) lograr la aplicación de la ley: para eso la CS debe rechazar lo central de la pretensión de Clarín, esto es que no rijan las reglas antimonopólicas especiales;

(ii) mejorar su aplicación de buena fe o mejorar la LSCA con una modificación, y para eso hay recursos judiciales y políticos: p. ej: ¿qué candidato a presidente propone una aplicación de la LSCA acorde con la tesis Nino-Fiss o su modificación para profundizar la desmonopolización? De paso, responder a esto puede ser frustrante, x q más de un candidato en lugar de aplicar reglas antimopólicas de buena fe, le va a dar a Clarín: la consolidación de la fusión Multicanal-CV SA; el Futobol, Telecóm y, por las dudas, que designe a sus "amicus" en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y el AFSCA o aun en la CS. ¿Tenés alguna duda?

Saludos

Tito

Anónimo dijo...

http://www.lanacion.com.ar/1616834-libertad-de-expresion-y-ley-de-mediosel-ultimo-capitulo

Horrible nota publicada en LaNación sobre el tema, en la que se afirma la libertad de expresión como un derecho que se satisface con la mera abstención del gobierno.

Respecto del post en concreto, una duda: la idea que se viene afirmando en esta entrada y en otras anteriores en el blog es que la práctica, o el modo de implementación, de la ley de medios que haría el gobierno (predicción basada en las conductas habituales del gobierno en materia de medios), podría tornarla inconstitucional.

Pero ¿en qué medida ello es, o puede ser, apreciable por la Corte a la hora de resolver la constitucionalidad o no de los artículos impugnados? Digo, ¿sería un argumento jurídico válido en un fallo de Corte aquél que tomara en cuenta parámetros generales de conducta del gobierno y en base a ello previera una futura aplicación maliciosa de la ley en cuestión?
No me suena muy convincente. Sería una apreciación ex-ante basada en el posicionamiento político de los jueces.

Distinto sería que una vez en vigencia la norma, llegara a la Corte -a través de un recurso de amparo por ejemplo- un caso concreto en el que se hubiera producido, a través de la ley, una lesión de derechos que justificare su declaración de inconstitucionalidad, como muchas veces ha ocurrido.

Creo -intuitivamente, aclaro- que algo de lo que digo esta relacionado con esa "presunción de constitucionalidad" que tienen las normas sancionadas por el Congreso.

Tomás

Eduardo Reviriego dijo...

"(...)importa la historia de quienes las dictan, y sobre todo la práctica a través de la cual las ponen en marcha."
Exacto.
La historia, que comienza en santa Cruz,y ha continuado en estos diez años, es muy ilustrativa, y la praxis de la ley, o su falta, cuando conviene al gobierno, también lo es, suficiente para que la Corte pueda ejercer, sin inconvenientes, sus facultades constitucionales de control.

Anónimo dijo...

Eduardo las facultades de control de la Corte están limitadas a la determinación de si una norma se adapta a los parámetros constitucionales o no, y lo hacen en el marco de una causa en donde esté cuestionada esa norma en concreto. No les corresponde juzgar la actuación de los gobiernos de turno y analizar los antecedentes de los gobernantes para aventurar pronósticos sobre cómo será la futura aplicación de una ley.
Tomás

rg dijo...

vos mismo caes en el problema que estas queriendo salvar. decís que "las facultades de control de la Corte están limitadas a la determinación de si una norma se adapta a los parámetros constitucionales o no," como si su tarea fuera solo una tarea abstracta, pero luego tenes que reconocer que la norma se ve en la practica y por eso decis "y lo hacen en el marco de una causa en donde esté cuestionada esa norma en concreto." claro, el punto es que donde termina el contexto que le da "marco a la causa" no lo definis vos, ni lo podes hacer llegar hasta donde te gusta. el contexto es el contexto argentino, hoy, con este gobierno que pacta con manzano moneta y no permite que la oposicion entre en el afsca, y no da el 33% a las organizaciones sin fines de lucro, y trampea con las pautas publicitarias y con la propaganda y con el canal publico. lamentablemente, no pueden pensar en la ley como si estuvieramos en suiza o noruega. que pena

Anónimo dijo...

Entiendo por donde viene la réplica, pero con lo de "caso concreto" me refiero a que debe existir una causa judicial que habilite la competencia de la Corte, de otro modo no se me ocurre como podría intervenir.

Y respecto al punto de las facultades de la Corte, pienso:
la Corte, teniendo que decidir si los arts. de una ley son constitucionales o no, podría:

-determinar que los arts. son perfectamente armónicos con el texto constitucional y, por ende, válidos;
-determinar que la misma letra de dichos arts. contradice pautas constitucionales, declarándolos en consecuencia inválidos (como por ejemplo sería el caso si se sancionara una ley que regulara la pena de muerte); o
-entender que la ley en cuestión, por existir algún problema en su redacción(indeterminación, vaguedad, etc.), aunque no sea patentemente contradictoria con el texto constitucional, permita la posibilidad concreta de que las autoridades la apliquen de modo que resulte inconstitucional. En este último caso, creo que se podría argumentar sólidamente una declaración de inconstitucionalidad.

Lo que no me resulta demasiado convincente -entre otros motivos, por violar la división de poderes-, es que la Corte lleve adelante un argumento del tipo:
-la redacción de la ley está bien, no contradice la Constitución ni presenta grandes problemas de interpretación, pero el Gobierno, dado su historial, la implementará de modo abusivo y en violación de derechos de terceros, por ende cabe declararla inconstitucional.

Tomás

rg dijo...

tomas, no es asi, la corte tiene que hacer lo que decir, esto es, pensar en la constitucionalidad de la ley, pero no en el vacio, no en suiza, no en la abstraccion

Anónimo dijo...

¿Cuál es la lógica de un fallo que diga, mire, como al afsca aplica la ley horrible en otros aspectos, dejemos que Clarín mantenga su posición dominante/monopólica de modo que ocupe más espectro impidiendo otras voces, imponga el precio del abono del cable afectando a consumidores y excluyendo a la competencia -como lo hace hoy, desoyendo hasta sentencias judiciales-, decida qué pone en su grilla, etc. etc.?

¿Cuál sería la lógica de consagrar una doctrina que permita a las Telefónicas dar TV?

Es insostenible. Es decir, perjudiquemos aún más a los usuarios solo por castigar a CFK.

Es la postura política de Clarín de mostrar la LSCA como una propiedad de CFK y no, como lo es, del conjunto social que democráticamente abogó por ella, el que lo votó en el Congreso (que incluyó a Lozano, el PS, Libres del Sur, etc. etc.); y el que va a persistir luego de 2015, tratando de que sirva para democratizar el mapa de medios más allá de CFK, Sabatella, Massa, Binner o Macri. Porque el monstruo Clarín no lo inventó el K, y en 2015 va a seguir... y va a ir por el fútbol y telecom.

Tito

Pdta. 1. Que yo sepa Stubrin integra el AFSCA.

Pdta. 2. Aun cuando retórico, es curioso ver en Suiza como modelo de democracia justa: basa su prosperidad en políticas de guarida de dineros ilegales; es mucho menos receptiva a la inmigración q Argentina, no es un un paraíso de justicia social precisamente... es un paraíso, para pocos.

rg dijo...

tito, no se contra quien estas argumentando. lo que yo digo o critico no implica decir nada a favor de una decision pro clarín. eso es lo que vos tenes en la cabeza, o lo que queres leer, tu problema no el mío