9 sep. 2013

La concepción constitucional de la libertad de expresión 4



Los debates públicos impulsados por la Corte Suprema en torno al caso de la Ley de Medios han sido extraordinarios en muchos sentidos, y merece que la felicitemos por ellos. Tanto en sus formas como en sus contenidos, las discusiones expresaron bien lo que significa abrazar una concepción deliberativa de la democracia, y lo que esa misma concepción puede exigir en materia de libertad de expresión. En tal sentido, quisiera aprovechar esta oportunidad para precisar la teoría de la libertad de expresión que quedara entonces manifiesta. Ello, sobre todo, a la luz del ya palpable riesgo de que se quiera inferir de la visión deliberativa lo que ella niega o no dice.

La concepción deliberativa en juego parte del hecho de que las cuestiones públicas más relevantes deben ser objeto de un debate público robusto e inclusivo. El mismo mecanismo de la audiencia pública escogido por la Corte Suprema representó un excelente primer paso a favor de la visión deliberativa: se escuchan las razones de las partes; y las que pueden ofrecer quienes abogan por las partes; a la vez que se abre la discusión a todo el resto de la sociedad, para que ella se involucre y advierta la importancia del intercambio razonado de argumentos. Pocos años atrás, cuando muchos abogábamos por este tipo de procedimientos legales, se nos miraba con una mezcla de burla y desdén: cómo se nos ocurría reclamar el recurso a semejante mecanismo, que no tenía nada que ver con las “costumbres y prácticas jurídicas argentinas”? Por suerte, y gracias a la nueva Corte, lo que antes era materia de sorna hoy es motivo de orgullo colectivo: un excelente ejemplo de lo que puede implicar, en la práctica, el compromiso con un debate público inclusivo.

Pasemos ahora a lo más relevante, que tiene que ver con la sustancia del debate realizado. Notablemente, las dos partes involucradas recurrieron a fuentes y citas de autores muy similares. La concepción de la libertad de expresión a la que apelaron en sus alegatos se encuentra asociada a la idea de democracia deliberativa defendida por Owen Fiss en los Estados Unidos, o Carlos Nino en la Argentina (dos de los autores más frecuentemente citados en los debates de la Ley). Por eso mismo, fue común que en tales debates se escuchara hablar del valor de asegurar un “debate público desinhibido, vigoroso y robusto”; la posibilidad de concebir al Estado como “amigo” de la libre expresión; la necesidad de superar las limitaciones impuestas a la expresión por la “estructura social”. De qué trata, entonces, esta teoría?

La visión de la libertad de expresión defendida por autores como Owen Fiss parte de un supuesto pro-estatal muy fuerte, que desafía el paradigma liberal-conservador que ha sido dominante en países como el nuestro. La visión deliberativa no presume (como sí lo hace el liberalismo conservador) que el Estado es el gran “enemigo” de la expresión, ni cree que la libertad de expresión quede garantizada cuando el Estado se ata las manos en materia expresiva (cuando no dicta leyes relacionadas con la libertad de expresión). Para algunos, esta visión (liberal-conservadora) es la que se deriva del art. 32 de la Constitución nacional. Contra esta lectura, quienes defienden la democracia deliberativa consideran que la libertad de expresión no queda satisfecha (exclusivamente) con la inactividad o la no-censura estatal, sino cuando se asegura un “debate público robusto”. Esta visión, que también encuentra respaldo claro en el texto constitucional argentino (arts. 14, 39, 40, 78, 83, 100 inc. 9 o 106), ya no concibe al Estado, exclusivamente, como “enemigo”: la intervención del Estado puede resultar, por el contrario, imprescindible para asegurar que se escuchen voces diversas. Ello, en particular, en el contexto de sociedades como la nuestra, tan marcadas por situaciones de injustas desigualdades, en donde la no-intervención estatal puede significar, lisa y llanamente, que sólo o fundamentalmente se escuche la voz de los poderosos; y/o que las voces de los pobres, las minorías, o los grupos impopulares, queden directamente al margen del debate colectivo. Ocurre que en tales contextos, la “estructura social” se encuentra sesgada (normalmente por las malas razones) a favor de unos pocos.

Una vez presentada esta visión igualitaria y deliberativa, resulta necesario realizar al menos tres precisiones. En primer lugar, entender que el Estado puede ser “amigo” no implica asumir una actitud boba o ingenua frente al mismo, como si ya no hubiera razones para desconfiar de sus posibles excesos: la desconfianza frente a los riesgos que pueden derivarse de las acciones del Estado se mantiene, a la vez que i) se reconoce que sus omisiones también pueden ser dañosas; y ii) se procura apaciguar esa desconfianza recurriendo a controles populares y judiciales sobre el Estado. Es importante señalar esto frente a quienes pretenden dar “carta blanca” al intervencionismo estatal, y lo defienden con independencia de los controles exigidos por el mismo. Para la concepción deliberativa, el intervencionismo sin controles estrictos e independientes es simplemente inadmisible.

En segundo lugar, la defensa que se propone de la “diversidad de voces” (o la necesaria “democratización de la palabra”) no tiene nada que ver con la práctica oficial de aumentar el peso y número de las “voces amigas”. Muy por el contrario, lo que defiende la democracia deliberativa es que crezca la presencia y el número de las voces críticas, de todo tipo: en relación con la moral privada, las que nos ayuden a pensar en proyectos y formas de vida diferentes; en relación con la moral pública, las que nos muestren concepciones políticas encontradas. Y algo más. A la democracia deliberativa le interesan todas las voces, pero sobre todo algunas: las voces de los disidentes, de los que se quejan, de los postergados. Desde esta perspectiva, la posibilidad de que un gobierno utilice el dinero oficial y los canales públicos sólo para apoyar y exponer la voz del oficialismo (y ni qué decir, para denigrar a sus opositores) resulta un horror constitucional inconcebible bajo cualquier contexto (aún en el escenario típico de cualquier democracia, que incluye, esperablemente, a oficialismos enfrentados con una prensa crítica). El uso discrecional y partidario del dinero y los medios públicos representa una opción que merece ser siempre jurídicamente fulminada, si la perspectiva que se elige es la del debate robusto. 

Finalmente, para la perspectiva deliberativa, la defensa de leyes regulatorias sobre los medios de comunicación no debe hacerse a ciegas: importa la historia de quienes las dictan, y sobre todo la práctica a través de la cual las ponen en marcha. El fallo favorito de Fiss en materia de libertad de expresión (que también es el mío), es “Red Lion v. FCC”. Se trata, seguramente, de uno de los fallos más favorables al control estatal sobre los medios, en la historia del constitucionalismo de nuestro tiempo. En él se defendió como primario al “derecho de los televidentes y oyentes, y no el de los empresarios de la comunicación”. Los ciudadanos, dijo el fallo, tienen que gozar siempre de “un acceso adecuado a experiencias e ideas sociales, políticas, estéticas, y morales” diferentes. El fallo concluye con una afirmación contundente: “Si la experiencia en la administración de estas (normas regulatorias) indican que ellas tienen, como efecto neto, reducir más que aumentar el volumen y calidad de la cobertura, entonces habrá tiempo suficiente para reconsiderar sus implicaciones constitucionales.” De eso se trata: la letra en apariencia imparcial y ecuánime de la ley importa poco si la norma es utilizada, en la práctica, para reducir, antes que para aumentar, las voces diversas. El punto explica por qué, a la hora de evaluar la Ley de Medios, el gobierno sube el nivel de abstracción y proclama la compatibilidad de la Ley con “las normas y tratados internacionales”, en lugar de bajar a tierra y prestar atención a la propia práctica que promueve. Si lo hiciera, se encontraría con que no ha permitido que la oposición se integre plenamente al organismo de aplicación de la norma; ha otorgado señales sin concurso en la televisión digital, y permitido la formación de “grandes grupos” amigos; ha considerado una muestra válida de desinversión la transmisión de una empresa a los hermanos o hijos del empresario de turno; ha confundido tramposamente derechos con privilegios; ha impuesto como regla la censura indirecta; y sobre todo se ha despreocupado de asegurar lo más importante: el 33% de las frecuencias a las voces minoritarias de actores sin fines de lucro. Es en la práctica efectiva de la Ley –y no en el nivel abstracto de los “principios y tratados internacionales”- en donde la Corte debe “reconsiderar las implicaciones constitucionales” del caso.




39 comentarios:

ccmartha dijo...

Yo acuerdo totalmente con esta postura de que libertad de expresión no es "dejar hacer" y que entonces las reglas del mercado se encargaran.
El punto aqui es que del mismo modo que el estado interviene para evitar que un individuo o asociacion de individuos haga prevalecer su fuerza física para imponerse y obtener privilegios o violar derechos: Mafia de las drogas trata de blancas red de trabajo esclavo robo etc.
Del mismo modo, de manera análoga el estado debe intervenir para que 1 persona o grupos de individuos se asocie y haga prevalecer su fuerza económica para cercenar y avasallar derechos, los más tipicos: los laborales los de libertad de expresión etc. Hoy por hoy por ejemplo se reconoce la empresa como una entidad colectiva fruto del esfuerzo y compromiso de todos. Por lo mismo los beneficios deberían repartirse entre todos pero la participacion de las ganancias de los empleados consagrada en la constitución brilla por su ausencia en el gobierno progresista.
Con la libertad de expresión es lo mismo, que pequeño grupo puede prosperar frente a un mega-monopolio que usa su fuerza económica para aplastarlo.
Lo siniestro creo yo lo genuinamente aterrador es ver al gobierno aliado con esos grandes grupos emrpesariales. Aqui no se cumple la ley ni la fuerza de la constitución. Estamos ante un dilema de hierro: el estado como grupo de poder pervirtiendo su funcion de control para usarla para beneficios personales del grupo en el poder y que quiere conservarlo.
Esto deberá ser juzgado en algún momento. Se deberá llevar a juicio a los funcionarios por abuso de autoridad y uso discrecional de pautas y por no haber hecho respetar la letra de la ley de medios que ellos mismos sancionaron.
Yo creo que se debe hacer respetar la norma se debe hacer saber a amplios sectores de la sociedad y sobre todo a los poderosos que la norma existe y solo se van a enterar cuando esta les imponga una sanción, porque hasta ahora parece que nadie se entera que existe una normativa.
Espero con mucho interes la solucion que le da la corte a este caso. Espero que lo haga de la mejor manera posible porque no creo que esto sea Robin Hood vs los villanos. No es tan simple la cosa

Anónimo dijo...

off topic total:
esto es impunidad: el perito locles condenado a un añito en suspenso e inhabilitacion profesional transitoria.... respecto a lo cual sale del juzgado diciendo que no pasa nada porque tiene un cuerpo completo de peritos que pueden firmar por el (lo cual no sorprende, solo la confesion). Despues lo del primo de Corach que sigue haciendo autopsias milagrosas como cuando perito al supuesto cadaver de yabran ...

Anónimo dijo...

Bueno RG, disculpá que siga confuso. ¿Tampoco acá te referís a "Clarín c/Estado nacional"? en caso de aludir a él ¿podrías ser claro?

1 ¿Deben ser declaradas inconstitucionales las reglas antimonopólicas especiales de la lsca?; o,
2 ¿Puede el congreso restringir la propiedad o uso de activos vinculados a los medios que no usan espectro, en especial el cable o los bienes dedicados a la telefonía?

La visión Fiss da la razón al gobierno sin tantas vuetas.

El argumento de hecho de no aplicar "ex ante" la ley porque el gobierno es malo, feo, arbitrario, etc. es antidemocrática. Y la jurisprudencia de USA refiere que la aplicación de una norma "con malos ojos y mano inicua" (palabras de Matthews en "Yick Wo", 1886) es inconstitucional; no que exista una presunción porque el gobierno no me gusta.

Parece antidemocrático trasnformar la presunción de legitimidad en una presunción de mala aplicación porque no me gusta el gobierno electo.

Tito

Anónimo dijo...

No comparto tu optimismo, sobre todo porque la decision ya esta tomada y el debare fue un modo de darle mayor legitimidad, aunque, a mi juicio, por razones diferentes a las que esbozas. La deliberacion tiene algun sentido cuando el que decide lo hace a oscuras?

rg dijo...

tito, siento mucho que sigas confundido. a fiss lo conozco bien, y si algo no tiene es una posición ingenua. tanto en el, como en el derecho norteamericano, SIEMPRE, SIEMPRE, el activismo estatal en materia de expresión es mirado con sospecha. fiss lo que dice -y es innovador en esto, frente al grueso de la doctrina- es "ojo que el estado puede no solo no ser (solo) enemigo, sino también amigo, necesario para la libertad de expresion." pero de ahí a hacerle decir lo contrario (presencion pro legitimidad de toda intervencion) es un acto de kirchnerismo apresurado. simplemente, nada que ver. yo, como fiss, soy pro estatal, pero sin asumir la posición ingenua de "entonces dale para adelante que la presuncion es todo que si." no, en absoluto. y para ver como avanzamos, OBVIAMENTE que tenemos que pensar no en la abstraccion, sino en el caso y el contexto concretos. me resulta inconcebible cualquier alternativa, mucho mas en las cercanias de un kirchnerismo que siempre se ha muerto de risa frente a las invocaciones de principio descontextualizadas, que curiosamente aqui reclama

Anónimo dijo...

1. ¿Insitís con aplicar el tema al caso concreto (relevante en lo político, pero -debería ser- neutral en lo judicial)?

Clarín: el de PPrensa con Videla: vivar la dictadura, ocultar la tortura; Menem: C 13, fútbol de primera y el choreo de las afjp: apoyo al desastre neoliberal; Dh: crisis brutal y delictiva licuación de pasivos; NK-AF: DNU de 10 años sin concurso, la fusión CV-Multicanal; el q iba -y va- por Telecom; el que perdió una sola elección desde 1983 (2011), el q no deja ni que exista comisión interna; el que declara ganancias en CVSA x $ 4 mil M en 2012. ¿Ok?

Del otro lado, CFK que se va... y un sociedad que eligirá entre tres cautivos de Clarín: M, B o S.

Seamos serios.

2. Volvamos al derecho, la presunción de legitimidad no tiene que ver con Fiss, sino con el origen democrático de la lsca.

3. Entre la posición monopólica del que tiene el 60 % del cable y las reglas antimonopóicas que limitan la presencia en el mercado al 35 % no tengo dudas de qué elegiría Fiss (o Chomsky, etc.) o cualquiera que no sea un neoliberal.

4. Y dejemos de lado las citas de autoridad (maester dixit). simplemente: ¿es correcto y debe el congreso limitar la posición dominante cualquiera a no más del 35% de mercado?

¿SI O NO?

tito

rg dijo...

tito, queres inclinar la cancha a tu gusto, pero la vida y el derecho son otra cosa. no se a que corno te referis con presuncion de legitimidad. que es eso? con que se come? presuncion de legitimidad tiene cualquier norma de cualquier gobierno democrático, pero eso le interesa a la ciencia política, no al derecho. otra cosa es la presuncion de constitucionalidad, y ahí la jurisprudencia mundial piensa de otra forma: depende. las presunciones bajan y se gradúan. ponele, casos de distinciones entre blancos y negros, presuncion bajisima, la norma en principio es inconstitucional, a menos que el estado pueda hacer el esfuerzo imposible de demostrar lo contrario, luego hay escrutinio intermedio, y mera racionalidad. quiero decir, estas hablando en el aire, equivocadamente

Anónimo dijo...

Yo todavía no entiendo de qué manera la Corte, para decidir sobre la constitucionalidad o no de los artículos impugnados (los cuales, naturalmente, todavía nunca han sido aplicados), podría traer a su argumentación datos de la realidad política argentina y en base a ello decidir que el Gobierno hará un uso de la ley que la volverá inconstitucional.

No me imagino un argumento en un fallo judicial que diga "el Gobierno, a lo largo de los años, viene haciendo tal y tal cosa, con lo cual, seguramente, aplicará esta de ley de tal modo, y ello no es admisible en nuestro Estado constitucional".

Si la Corte pudiera declarar la inconstitucionalidad de una ley -o parte de ella- en base a pronósticos políticos sobre cómo la aplicará el Gobierno de turno, qué pasaría si, por ejemplo, los actores fueran distintos. Si existiera un Gobierno de izquierda, impoluto, con una trayectoria impecable y una Corte neoliberal, reaccionaria, en las antípodas de este Gobierno imaginario. A través de un mínimo ejercicio de argumentación, esa Corte podría dejar sin efecto, por motivos políticos, leyes justas sancionadas democráticamente.
A lo que voy es, las atribuciones de la Corte en lo que hace al control de constitucionalidad no pueden implicar que tal decisión se haga en base a la valoración que merece el Gobierno de turno. Además, las leyes sancionadas por el Congreso, sobreviven a los distintos gobiernos.

Tomás

rg dijo...

tomas, esta perfecto, se trata de estudiar un poco de derecho y ya esta. todas las decisiones, de este tribunal o cualquiera, tienen que ser decisiones contextualizadas, porque no hacemos un análisis en abstracto, sino un análisis de la norma a la luz del caso concreto. si vos pedis que al analizar el caso concreto pongan entre paréntesis la existencia de la política (como si los jueces debieran pensar las circunstancias reales aislando los elementos políticos del caso), y que ignoren los detalles que le dan referencia al caso, realmente pasás a decir cosas muy muy extrañas, inentendibles para el derecho.

por lo demás, toda regulacion antimonopolica tiene,en principio, mi (esta es mi opinion) visto bueno, como asi tambien toda legislacion/regulacion estatal destinada a ampliar el numero de voces diversas. por el contrario, toda norma que en los hechos amenace con el otorgamiento de discrecionalidades gubernamentales (del tipo "las licencias son privilegios", "ayer permitimos la fusion y hoy creemos que la fusion es impermisible", "ayer prorrogamos las licencias por 10 años, y hoy creemos que las licencias extendidas son una amenaza mundial") es, en ese tipo de aspectos, insostenible

Anónimo dijo...

Toda ley (o acto administrativo) se presume legítima y constitucional, por su origen democrático y formal. Y es juridico: la carga de mostrar la afectación de la CN es del sedicente afectado, no del E. Hay fallos a pasto. (Diferenciar legitimidad de constitucionalidad no me parece relevante acá).

La teoría de las categorías sospechosas no tiene nada que ver con la lsca y Clarin. No hay diferencias por raza, religión, etc. Salvo que la invoques a favor de las telefónicas españolas alegando cat. sosp. el diferenciar por el origen del capital (sería el sueño de los TIP, CIADI, etc.).

Y seguís sin hacerte cargo del tema, q es la situación de los medios en Argentina -que conocés-, la LSCA que todos leímos, y del expte "Clarín" tan difundido.

No des más vueltas: ¿ES O NO CONSTITUCIONAL QUE EL CONGRESO DICTE REGLAS ANTIMOPÓLICAS ESPECIALES Y, CONCRETAMENTE, QUE LIMITE A CUALQUIERA -negro o blanco, petizo o alto, ateo o creyente- A NO TENER MÁS DEL 35% DEL MERCADO?

Y si la querés política: relee mi anterior posteo y decíme si es legitima la posición de mercado Clarín.

tito

rg dijo...

no se por que escribis con mayúsculas: el argumento sigue siendo malo aunque lo grites. lo del antimonopolio ya te lo conteste en el comentario, asi que no insistas. y las regulaciones en materia de prensa deben pasar un filtro hiper escricto, por varias razones, empezando por el art. 32: aca, lo siento querido, la presuncion es inversa a la que invocas: la presuncion es que las regulaciones no son constitucionales. por eso es que los regulacionistas, dentro de los cuales me incluyo, hacemos esfuerzos para decir que, en ciertos casos, cierto tipo de regulaciones, estan justificadas. pero argumentamos contra la presuncion negativa general.

Anónimo dijo...

De acuerdo, todo fallo judicial se dicta en el marco de un determinado contexto socio-cultural, tiene efectos sobre ese contexto, y desde su génesis es inseparable de la realidad que lo rodea. Nadie en su sano juicio sostendría lo contrario.

Lo que no me resulta aceptable, en nuestro esquema constitucional, es que el poder judicial deje sin efecto una ley sancionada ampliamente por el legislativo en base a su predicción sobre la manera en que la aplicará el ejecutivo. Para llevarlo a un ejemplo, me parece que la fusión de Cablevisión y Multicanal es irrelevante al caso. La Corte no tiene que juzgar la coherencia política del kirchnerismo, sino si los arts. que hoy están cuestionados traen aparajedos problemas constitucionales o no. Ahora, no digo que el análisis que haga deba ser exclusivamente sobre la letra de la ley (el cielo), pero sí minimamente debe tener un apoyo fáctico independiente de la conducta previa del gobierno.

La cita del fallo que hay en el post es bastante clara ("Si la experiencia en la administración de estas (normas regulatorias) indican que ellas tienen, como efecto neto, reducir más que aumentar el volumen y calidad de la cobertura, entonces habrá tiempo suficiente para reconsiderar sus implicaciones constitucionales"), al hablar de "experiencia", "tiempo suficiente" y "reconsiderar", que para que la ley sea declarada inconstitucional en razón de sus implicancias prácticas, dichas implicancias deben ser mínimamente corroboradas en la realidad, y no meras predicciones basadas en los antecedentes del gobierno de turno.

Reconozco que, a la hora de discutir sobre derecho, somos David y Goliat. Será cuestión de seguir estudiadando, como decís, pero mientras me tomo el atrevimiento de dejar asentada mi opinión sobre el tema. Un saludo y, como siempre, gracias por la oportunidad de este ida y vuelta.
Tomás

rg dijo...

chau, un abrazo

ccmartha dijo...

El planteo del gobierno es el mismo del mercader de Venecia me parece a mi, que quería hacer cumplir un contrato a rajatabla quedándose con una libra de carne de su deudor insolvente, precisamente su corazon, lo cual es homicidio que es inaceptable -tanto como lo que pretende el gobierno que es cercenar la libertad de expresión y/o de información que también es inaceptable.

Anónimo dijo...

la tesis de la presunción de inconstitucionalidad de las reglas antimonopólicas es un disparate, porque es la misma Constitución la que ordena su sanción en los arts. 42, 43, 75. ¿un constituyente esquizo?

la doctrina Macri-Clarín q citás q ve en el 32 CN la ph de las reglas antimonopólicas es otro disparate. El 32 no tiene nada que ver con la propiedad de los medios. Nada en su letra, origen y práctica tiene que ver con la propiedad de los medios. estudia un poco el origen y práctica del 32, hasta podpes leer a Nino...

además, fijate q decir que el 32 puede referir a la propiedad de medios supone que toda regulación afecta la libertad de expresión, lo que es contradictorio con decirse "regulacionista".

Para mi una visión de izquierda combate la acumulación del capital y cree que los dueños del poder son los burgueses, dueños de los medios de producción, no los burócratas del estado. No defiende el derecho del burgués a acumular capital sin restricciones, menos en medios de comunicación. Ni cree que una ley votada por el Congreso sea un peligro para la democracia porque afecta la propiedad del burgués.

saludos

Tito

rg dijo...

tito, estas diciendo cualquiera. seguis clavado con la teoria antimonopolica. la teoria antimonopolica la defiende el propio clarin, quiero decir, es el caso facil. yo te lo dije desde un principio: nadie tiene problemas con el antimonopolio. clarin tiene problemas con que lo llamen monopolio sin demostrarselo, y tiene algo para decir al respecto ("como, reparten 800 licencias y dicen que no se generan mas voces porque tengo un monopolio?" -creo que hay que responderle a este argumento). a mi, en lo personal, el argumento monopolio antimonopolio no me mueve el amperimetro, lo que me importa es QUE se hace en nombre de los grandes principios, uno entre otros es el principio antimonopolico. pero tito, dejá de descubrir la polvora que ya la inventaron

Anónimo dijo...

Tito tu visión de lo que es la izquierda es demasiado elemental. Y pretendés interpretar la constitucion como el reglamento del consorcio. No es asi Tito no es así la cosa.
Li-ber-tad-de-ex-pre-sion. Eso tiene que ver con todo lo que tenga que ver la libertad de expresión. La culpa de todo esto la tiene las huelgas salvajes de los docentes eso sin duda.

Anónimo dijo...

Tito acabo de leeer el articulo 75 por vos citado y casi me desmayo creo que te confundiste de constitucion esa no puede ser de la Nacion Argentina

Hernán dijo...

Jaque mate Robert, creo que acabás de dar el argumento por el que se va a resolver el caso. Lástima que algunos se olvidaron de leer pilas de fallos de EUA que después de Red Lion van por ese sentido.

Anónimo dijo...

pero roberto, vos me estás cargando? cómo puede ser que todas las empresas se adecuen a la ley menos una? si todas las empresas dijeran lo mismo que clarín, de dónde saldrían las 800 licencias para repartir? y además, qué importa si hay 800 licencias para repartir? la ley es una ley anti monopólica, por lo tanto, todos los monopolios deben dejar de serlo y adecuarse a la ley. parece increíble que defiendas a clarín... pero bueno, es el diario en el que escribís... a mí me importa tres cuernos quién esté ahora en el gobierno. me interesa tres pitos si están los K o quien sea. cuando se vayan los k la ley quedará. yo quiero que gane el estado. igual que lo quería con la 125. y no soy una kichnerista dura ni nada por el estilo. me considero una mina de izquierda. mucho más de izquierda que (algunas medidas de) este gobierno. pero yo defiendo al estado.

rg dijo...

Pero mirá, no se quién sos, pero como tantos, creo que decís lo que se te viene en gana, y no estás en diálogo conmigo. clarín y todos tienen que adecuarse a la ley. pero ojo, 1) no existen "todos los monopolios". mono es 1, o sea que si hay un monopolio es un monopolio. clarín dice que no lo es. podemos hacer la discusión mejor de todos modos, decir: nos preocupa otra cosa, esto es, el que tiene la posición dominante. bien, veamos entonces qué problema genera el que tiene la posición dominante y actuemos contra eso. pero 2) ahora, dicho esto, no es que cualquier cosa que yo haga contra el que tiene la posición dominante es aceptable. ponele, si ahora digo "y bueno, y desde ahora la posición dominante la tienen, en los hechos, moneta y manzano", es un caradurismo, una tomadura de pelo. entonces, criticar esto no es defender a clarín, que como cualquiera debe adecuarse a la ley. es atacar a la hipocresía mentirosa del gobierno, que quiere venderte gato por liebre. entonces, te aconsejaría que te alimentes menos de 678 y que pienses más los ataques que hacés, antes de decir lo que no es cierto, y acusar de puras ganas, porque te tragaste un tiempo argentino

Anónimo dijo...

RG. No te preocupa la acumulación del capital ni la concentración de medios de producción, en especial de comunicación. Es tu idea, la respeto.

Pero:
es insostenible ver presunción constitucional en favor de la concentración de medios cuando la CN precribe los mercados sin distorsiones la prevención y restricción de monopolios (42 y 43) y da facultades el Congreso p regularlo (75 incs. 13, 19, 22, 32 etc.).
Más aún fundarla en el 32 CN... lee un poco antes de sumarte a la tesis Macri-clarín.

Y falso decir que Clarín no tiene posición dominante: ¿de qué trata el juicio entonces? la ley dice "nadie más del 35% del mercado" ¿si Clarín no tiene "más del 35% del mercado"... de qué se agravia?

La discusión de Clarín es Cablevisión, que sí tiene más del 35 % del mercado. Tiene el 60% (aplastando competidores, como es notorio y está recontra probado, ahora, si preferís no ver...): declara ganancias de $ 4 mil M en 2012, y es imposible competirle en las condiciones actales (¿sabés el costo de enterrar una cuadra de cable?): algunos dicen "que comparta el caño" (¿como hizo de la Rúa con las telefónicas y no cambió nada?)... ¡pero con la doctrina que vos defendés también sería inconstitucional!

En fin, cada uno puede pensar lo que quiera. Te pusiste a la derecha de nuestra constitución liberal del 53/60 con los retoques menemistas del 94. Todo un logro.

Saludos

Tito

Pdta: A 11:56, gracias por tu comentario. Debés haber leído mal, mirá bien los arts. 42 y 43 -derechos contra la distorisión de mercados y monopolios-, 75 incs. 13 -comercio interprovincial-, 19 -desarrollo humano y diversidad cultural-, 22 -tratados-, 32 -poner en función todos los poderes del gob federal-. Y luego lo discutimos, si querés.

rg dijo...

tito, por que no te vas un poco...? acabo de escribir eso: clarin tiene posicion dominante, y es importante cuidarse de eso. lo que no implica hacer cualquier cosa. pero me cansa discutir con vos, teniendo que desmentir cada vez lo que aclaré hace cinco minutos. o tenes real mala fe, o estas simplemente provocandome. nada de lo que decis sobre mi es aceptable, no suscribo ni una linea de las que me atribuis. te dije mil veces que la regulacion antimonopolica la acepto yo como cualquiera. y que por eso el punto es ir por mas. pero que eso no significa que puedo hacer cualquier cosa. si cambio clarin por moneta manzano es inaceptable, no a favor de clarin, sino en contra del acuerdo gobierno-manzano. dejate de molestar y lee la discusion si queres tenerla

Anónimo dijo...

cada vez que un argumento tuyo es rebatido salís con cualquier otra cosa. me parece que no te interesa el intercambio de ideas sino defender a Clarín en el juicio con cualquier argumento.
igual te traté con respeto.

tito

rg dijo...

no es asi tito, digo "el monopolio no debe aceptarse nunca," decis "ya que sos defensor de los monopolios." digo "ademas de ir contra el monopolio, hay que rechazar la posicion dominante," decis "ya que no te preocupa la posicion dominante." dije en el ultimo "clarin tiene que ajustarse a la ley." vos ahora "dado que lo que queres es defender a clarin." a eso no lo llamo respeto, es una mentira tras otra

Anónimo dijo...

Mirá, decís que querés eso, ¿porqué entonces abundás en argumentos insólitos en favor de Clarín? entre otros: a) que la CN presupone que las reglas antimonopólicas son inconstitucionales, b) que el 32 CN refiere a la propiedad de los medios, c) que hay que probarle a Clarín que ejercer una posición dominante cuando está recontra probado que es depredatoria su práctica en el mercado del cable... Ni Badeni lee la Constitución tan a la derecha.

¿querés discutirlos uno por uno?

La ley es tibia, permite q alguien tenga el 35 % del mercado; no, te parece poco, "hay que probar que más del 35 % es malo" ¿hay probar eso? ¿hay probar que impedir el ingreso a un mercado es malo? Negás razones políticas legítimas de mérito y oportunidad para impedir las posiciones dominantes en el mercado de la comunicación. ¿también hay que probar que es malo que el que da telefonía no de TV?

si eso no es defender la concentración del capital y de los medios de producción...

¿la aplicación en concreto? no te hacés cargo de qué es Clarín y cómo se formó y cuál es su práctica: ¿querés discutir eso?

No va declaramar por izquierda y abogar por la derecha; es mismo que se le critica a los K en muchos casos.

Si querés discutir en serio, con respeto y sin adjetivar, ok. Así no sirve.

Tito

rg dijo...

realmente tenes un problema. es la ultima respuesta que te doy, porque deliras. busca atras y decime donde dije eso. a) en desacuerdo, jamas diria algo asi, me parece una locura, digo exactamente lo contrario, b) tampoco digo eso, estas delirando. si que el art. 32 habla de todos los temas relevantes (es como si dijeras "el art. 32 no habla de internet", o "no habla de la tv" porque se escribio en 1853. c) no digo eso sino lo contrario: que como la cuestion del monopolio (la libertad de expresion requiere leyes antimonopolicas, obvio) complica las cosas a la argumentacion del gobierno, que vaya por posicion dominante, donde camina mas seguro. en definitiva, las 3 afirmaciones que me atribuis son 3 afirmaciones que niego y me parecen ridiculas. en definitiva, estas delirando, asi que suerte, discuti con otro

Anónimo dijo...

derecho constitucional aplicable a las leyes antimonopólicas de propiedad de medios: "las regulaciones en materia de prensa deben pasar un filtro hiper escricto, por varias razones, empezando por el art. 32: aca, lo siento querido, la presuncion es inversa a la que invocas: la presuncion es que las regulaciones no son constitucionales".

Y se aplica con presunción de hecho en contra del estado, se presume tramposo por que gobierna CFK (que no es impoluta como Clarín):
".. OBVIAMENTE que tenemos que pensar no en la abstraccion, sino en el caso y el contexto concretos. me resulta inconcebible cualquier alternativa, mucho mas en las cercanias de un kirchnerismo que siempre se ha muerto de risa frente a las invocaciones de principio descontextualizadas".

Copié mal? Pero ok, ya fue.-

tito

Alejandro Kafka dijo...

No me voy a meter en este diálogo de sordos entre Tito y RG, pero hay algo que escribiste, RG, a las 10:05 am, en respuesta a Tomás, que me llama la atención.

Decís, RG, que "todas las decisiones, de este tribunal o cualquiera, tienen que ser decisiones contextualizadas...", es decir que el Poder Judicial debe tomar en consideración la política. Sin embargo, le negás eso mismo al Poder Ejecutivo: "por el contrario, toda norma que en los hechos amenace con el otorgamiento de discrecionalidades gubernamentales (del tipo "las licencias son privilegios", "ayer permitimos la fusión y hoy creemos que la fusión es impermisible", "ayer prorrogamos las licencias por 10 años, y hoy creemos que las licencias extendidas son una amenaza mundial") es, en ese tipo de aspectos, insostenible". Ahí, sí, ¿descontextualizamos? ¿No tiene ninguna importancia la relación de fuerzas, las circunstancias políticas y económicas del país existentes diez años atrás comparadas con las actuales? ¿No tiene el PEN ninguna potestad gubernativa?

En resumen, ¿el PJ debe actuar desde lo político (prevenir discrecionalmente el tal vez un posible mal uso de una ley emanada del Congreso), y el PEN no puede ser discrecional, no puede ejercer política? ¿Eso es lo que proponés?

ccmartha dijo...

Mirá Tito el punto aquí es este, no me parece que de lo que dice RG se desprenda que defiende la posición de clarín a mi no me lo parece. El punto aquí es que estan comprometidos los derechos de un tercero: todos nosotros/as, ciudadanos/as tal como los expresa el art 32 de la constitución. Entonces ahí me toca a mí, me incumbirme a mi directamente. Vos dirás que no yo te digo que sí.
Y tanto más cuanto el gobierno ha hecho pública su hostilidad al grupo Clarín que es un grupo crítico a las acciones de gobierno entonces vos me decis que lo vas a intervenir al grupo que le vas a meter el cuchillo, porque es tu derecho. Ok muy bien, pero yo te exijo como parte afectada (como ciudadana con derecho a informarme) que no afectes mi libertad de informarme y/o expresarme. Lo mismo que con shylock al que se exije que tome su libra de carne sin derramar una gota de sangre. Pero yo presumo que la intención del gobierno es herir al grupo debilitarlo en su capacidad de oposición. Vos me decis que no yo te digo que si, por eso hay un juicio porque no estamos de acuerdo supongo y la corte supongo vela por mis derechos ademas de dirimir un juicio entre las partes afectadas que no me simpatiza ninguno pero ninguno de los dos.

rg dijo...

el principio es el mismo alejandro. y por supuesto que contextualizar no es lo mismo a asumir que cualquier burrada que me digas "indulté a los militares porque tenían fuerza" justifica lo que hagas. creo que el gobierno tiene que argumentar sobre por qué hizo una cosa y la contraria, y lo ha hecho mal. el argumento de "cambió el contexto" es solo la premisa inicial: falta todo el contenido. ahí la tiene difícil el gobierno. por eso tiene que ir por otro lado, relacionado con cómo impedir los riesgos propios de la posición dominante de clarín. ahí hay mucho por avanzar, pero otra vez, no cualquier cosa. como decir, la política justificable de reducir el peso de los fumadores, hace posibles, deseables, validables, medidas en tal dirección. pero si la medida es "los fumadores van presos" no. nada complicado

rg dijo...

tito, lo dije y repetí mil veces: las regulaciones antimonopólicas sólo ameritan un control de racionalidad: que el medio sea adecuado al fin. son -en la medida en que no sean una excusa para hacer otra cosa- obvias. no generan ningún problema constitucional, son obviamente constitucionales. como le decía a kafka con el caso del fumador. por supuesto que una regulación contra el humo del cigarrillo no genera problemas constitucionales. salvo que enloquezcas, y no puedas pasar ni un test de mera racionalidad medio-fines ("van presos los fumadores"). en todo caso: el antimonopolio no es un problema constitucional

mi uso del art. 32 es por regulaciones sobre la prensa, ah´, insisto, la presunción es contra la regulación, y muchos trabajamos para demostrar que a pesar de ese filtro, hay mucho justificable que puede y debe hacerse en términos de regulación

la presunción a rebatir se aplica en todos los casos, gobierne el kirchnerismo, o menem (todos argumentamos contra las leyes mordaza), que finalmente es lo mismo (en todo caso, se aplicarian tambien a alfonsin o a cualquiera):. para que no quepan dudas, yo desde el equipo nino escribí una ley de medios hiper reguladora, mas que la actual, o sea que ese punto lo tengo claro: hay que argumentar en contra de la presuncion, pero es posible hacerlo

Anónimo dijo...

Excelentes las replicas RG, como parte del debate robusto y vigoroso que tanta falta nos hace.

Hernán dijo...

Tito, ¿querés hablar del caso concreto? Bien, veamos algunos puntos que demuestran la flojedad de papeles de la posición estatal:

a) ¿dónde están las pruebas de que Clarín tiene el 60% del mercado de la tele paga? El Estado no probó nada en el juicio, no hizo el estudio técnico que manda la ley, ni analizó el tema cuando se debatió el proyecto. El único dato es de 2007, cuando se aprobó la fusión, donde la CNDC dijo que Cablevisión pasaba a tener el 55%. Y a partir de ahí no pararon de crecer TODOS los competidores. La realidad es que no sabe cómo está conformado el mercado hoy en día.

b) El Estado no probó, siquiera remotamente, que Clarín haya abusado de su posición dominante. Tampoco que la actual ley de defensa de la competencia sea insuficiente para el control del mercado de medios. Si tanto le importan los monopolios, podía empezar por aplicar la ley, que a 14 años de ser sancionada sigue sin tener constituida a su autoridad de aplicación. Si no lo hacés, pese a que la norma permite llegar a la partición de un grupo, no vengas a decir que es insuficiente.

c) En la nota al art. 45 se afirma que la la regulación antimonopólica sigue el modelo norteamericano. Parece lógico, entonces, juzgar su constitucionalidad bajo los estándares de la jurisprudencia norteamericana, que son los que explicó Roberto. Y esa jurisprudencia, sin caer en el nivel de escrutinio más estricto -categorías sospechosas-, dice que el Estado debe justificar la racionalidad de las regulaciones en materia de medios, salvo espectro radioeléctrico -ahí se mantiene el criterio de Red Lion-.

Eduardo Reviriego dijo...

Gracias Hernán, no recordaba que aún no se ha constituido el Tribunal que creare la ley de Defensa de la Competencia (25156):
ARTICULO 17. — Créase el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia como organismo autárquico en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación con el fin de aplicar y controlar el cumplimiento de esta ley. Tendrá su sede en la Ciudad de Buenos Aires pero podrá actuar, constituirse sesionar en cualquier lugar de la República mediante delegados que designe el Presidente del Tribunal. Los delegados instructores podrán ser funcionarios nacionales, provinciales o municipales.
ARTICULO 18. — El Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia estará integrado por siete (7) miembros con suficientes antecedentes e idoneidad para ejercer el cargo, de los cuales dos por lo menos serán abogados y otros dos profesionales en ciencias económicas, todos ellos con más de cinco (5) años en el ejercicio de la profesión. Los miembros del tribunal tendrán dedicación exclusiva durante su mandato, con excepción de la actividad docente.
Los integrantes del Tribunal deberán excusarse por las causas previstas en los incisos 1), 2), 3), 4), 5), 7), 8), 9 y 10) del artículo 16 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
ARTICULO 19. — Los miembros del Tribunal serán designados por el Poder Ejecutivo nacional previo concurso público de antecedentes y oposición ante un Jurado integrante por el procurador del Tesoro de la Nación, el secretario de Industria, Comercio y Minería del Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos de la Nación, los presidentes de las comisiones de Comercio de ambas Cámaras del Poder Legislativo de la Nación, el presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y los presidentes de la Academia Nacional de Derecho y de la Academia Nacional de Ciencias Económicas."
No hay dudas de que al gobierno no le conviene la existencia de un órgano autarquico es esta materia,habiendo preferido continuar "provisoriamente" con el anterior organismo, controlado por el secretario de comercio (art. 58 ley 25516), cuyas practicas ya conocemos.
Un antecedente mas que la Corte sabrá evaluar, aunque algunos se rasguen las vestiduras.

Anónimo dijo...

Hola Hernán.

1) Tus puntos son importantes pero no dirimentes para el juicio, porque Clarín es el actor que se dice agraviado por la ley en sí misma; ni por su aplicación. Y para fijar reglas antimonopólicas no necesita el Congreso "probar" que Clarín u otro tuviera malas prácticas, aunque esté legítimamente en su consideración política.

Pero vamos a verlos:

a) Si CV tiene el 60 %, el 55 %, el 70 % o el 49 % (ojo, para la Cam. Fed. puede tener el 100%) será relevante al momento de aplicar la ley y considerar la desinversión. No creo q haya decrecido como decís, por ej. los números de CV del ejercicio 2012 son mucho mejores que los de 2010. Y tomás todo el país. Hay lugares donde es único prestador. Pero si no tiene más del 35% ¿cuál es el problema de Clarín con la LSCA?

b) Las prácticas depredatorias de CV, p. ej. con el fútbol, son indisputables. Si no lo quieren ver... ¿querés hablar de Clarín?

LDC ¿desde cuándo el Congreso tiene que probar que una herramienta no funciona para decidir aplicar otra?

Vos preferís que no haya prohibiciones ex ante. Crees incorrecto presumir que si alguien tiene equis porción del mercado va a afectar la competencia. Y preferís que el E solo reprima las posiciones dominantes x prácticas concretas. Es legítimo. Como lo es la del Congreso de la LSCA que supone lo contrario. Creo q con tu tesis es imposible lograr el objetivo (se corre detrás del perjuicio a la sociedad, las decisiones adm. se judicializan y se hacen eternas, devienen abstractas, las multas se licúan, las empresas poderosas encuentran funcionarios o jueces "amigables" etc.).

Aun cuando irrelevante para juzgar la LSCA coincido en q es indefendible el retardo en crear el TNDC, pero también lo es la situación caótica en q la Justicia puso al sistema (la CS confusamente dividió las atribuciones entre CNDC y Sec. en "Credit Suisse", cualquier resolución es recurrida y pasa años en confirmarse o revocarse -ej. cartel de cementeras: la multa fue en multita-, se paralizan los procesos con recusaciones, etc.).

SIGUE...

Anónimo dijo...

c) No coincido. Una nota al pie de un artículo no transforma a los jueces de USA en nuestros constituyentes, ni iguala la relidad de USA con la nuestra. Ya se lo dijo Alberdi a Sarmiento en 1854... y ahora creo que hay más diferencia entre ambos textos constitucionales (v. nuestros arts. 42 y 43; 75: 19 y 22, etc.). Tampoco fue nuestra práctica respecto del Cód Civil aun cuando las relaciones privadas son más similares q las abismales diferencias entre el capitalismo de USA y nosotros, o el desarrollo de medios de USA.
La constitución sea aplica conforme a su texto y la realidad local.
Además, ¿qué mérito tiene la idea de RG y tuya de importar acríticamente teorías de realidades totalmente diferentes que aportan soluciones poco plausibles desde lo ético como es coadyuvar a que se permita la acumulación de medios y de capital sin límites? (no todo lo q viene de USA es tan genial, le llegaron a aplicar el anti trust a sindicatos...).

Una curiosidad de tu argumento: la nota al pié anularia la eficacia del texto. Un legislador bobo.

3) Creo q el punto central es que la LSCA presupone que la concentracíón de medios es, de por sí, perjudicial. Para vos, RG y las tesis que dicen imperan en USA, hay que mostrarlo.
Para la lsca (y concido) es obvio que si alguien tiene una porción va a abusar de ella.

Es la lógica del capitalista: la acumulación del capital. Y es lo que "confesó" Clarín con lo de q el tamaño importa. Para Clarín solo hay libertad de expresión si sos bien grande, tenés más de 35% del mercado (caso contratio no hay agravio) lo que supone una tesis donde el "debate amplio, robusto y deshinibido" es de unos pocos: las empresas poderosas. La negación del debate democrático.
Yo no quiero eso, la LSCA es flojita, tiene inconsistencias, errores, la aplicación K deficiente... ¡pero es infinítimente mejor que la nada o, peor, que se considere doctrina constitucional que hay presunción de inconstitucionalidad, que el Congreso dicte las leyes que la Constitución precribe en los arts. 42, 43, 75: 13, 19, 22, etc.) lo que implica un bill de indemnidad para la concentración del capital!

Saludos

Tito

Hernán dijo...

Tito, creo que en el contrapunto quedan bien definidas las dos posiciones. Una sola aclaración sobre el crecimiento de Cablevisión usando la exclusividad del fútbol. Cuando se aprobó la fusión había una investigación bastante avanzada sobre ese tema que la CNDC decidió obviar. Y eso fue un error tremendo. Ahora bien, no es algo que ahora pueda invocarse para fundar la existencia de conductas anticompetitivas por parte de Clarín y en todo caso el Gobierno pudo plantearlo en el juicio.
Lo de la nota lo marco porque además de ser relevante para despejar cualquier duda sobre la interpretación auténtica de la ley, fue una boutade, una canchereada bah, de Peñafort, Loreti, et al. Y pensar que ahora se quiere destacar su desempeño en las audiencias de la Corte.
Saludos y buen intercambio.

Anónimo dijo...

Ok Hernán, saludos.-