La concepción constitucional de la libertad de expresión 4

Los debates públicos impulsados por la Corte Suprema en torno al caso de la Ley de Medios han sido extraordinarios en muchos sentidos, y merece que la felicitemos por ellos. Tanto en sus formas como en sus contenidos, las discusiones expresaron bien lo que significa abrazar una concepción deliberativa de la democracia, y lo que esa misma concepción puede exigir en materia de libertad de expresión. En tal sentido, quisiera aprovechar esta oportunidad para precisar la teoría de la libertad de expresión que quedara entonces manifiesta. Ello, sobre todo, a la luz del ya palpable riesgo de que se quiera inferir de la visión deliberativa lo que ella niega o no dice.

La concepción deliberativa en juego parte del hecho de que las cuestiones públicas más relevantes deben ser objeto de un debate público robusto e inclusivo. El mismo mecanismo de la audiencia pública escogido por la Corte Suprema representó un excelente primer paso a favor de la visión deliberativa: se escuchan las razones de las partes; y las que pueden ofrecer quienes abogan por las partes; a la vez que se abre la discusión a todo el resto de la sociedad, para que ella se involucre y advierta la importancia del intercambio razonado de argumentos. Pocos años atrás, cuando muchos abogábamos por este tipo de procedimientos legales, se nos miraba con una mezcla de burla y desdén: cómo se nos ocurría reclamar el recurso a semejante mecanismo, que no tenía nada que ver con las “costumbres y prácticas jurídicas argentinas”? Por suerte, y gracias a la nueva Corte, lo que antes era materia de sorna hoy es motivo de orgullo colectivo: un excelente ejemplo de lo que puede implicar, en la práctica, el compromiso con un debate público inclusivo.

Pasemos ahora a lo más relevante, que tiene que ver con la sustancia del debate realizado. Notablemente, las dos partes involucradas recurrieron a fuentes y citas de autores muy similares. La concepción de la libertad de expresión a la que apelaron en sus alegatos se encuentra asociada a la idea de democracia deliberativa defendida por Owen Fiss en los Estados Unidos, o Carlos Nino en la Argentina (dos de los autores más frecuentemente citados en los debates de la Ley). Por eso mismo, fue común que en tales debates se escuchara hablar del valor de asegurar un “debate público desinhibido, vigoroso y robusto”; la posibilidad de concebir al Estado como “amigo” de la libre expresión; la necesidad de superar las limitaciones impuestas a la expresión por la “estructura social”. De qué trata, entonces, esta teoría?

La visión de la libertad de expresión defendida por autores como Owen Fiss parte de un supuesto pro-estatal muy fuerte, que desafía el paradigma liberal-conservador que ha sido dominante en países como el nuestro. La visión deliberativa no presume (como sí lo hace el liberalismo conservador) que el Estado es el gran “enemigo” de la expresión, ni cree que la libertad de expresión quede garantizada cuando el Estado se ata las manos en materia expresiva (cuando no dicta leyes relacionadas con la libertad de expresión). Para algunos, esta visión (liberal-conservadora) es la que se deriva del art. 32 de la Constitución nacional. Contra esta lectura, quienes defienden la democracia deliberativa consideran que la libertad de expresión no queda satisfecha (exclusivamente) con la inactividad o la no-censura estatal, sino cuando se asegura un “debate público robusto”. Esta visión, que también encuentra respaldo claro en el texto constitucional argentino (arts. 14, 39, 40, 78, 83, 100 inc. 9 o 106), ya no concibe al Estado, exclusivamente, como “enemigo”: la intervención del Estado puede resultar, por el contrario, imprescindible para asegurar que se escuchen voces diversas. Ello, en particular, en el contexto de sociedades como la nuestra, tan marcadas por situaciones de injustas desigualdades, en donde la no-intervención estatal puede significar, lisa y llanamente, que sólo o fundamentalmente se escuche la voz de los poderosos; y/o que las voces de los pobres, las minorías, o los grupos impopulares, queden directamente al margen del debate colectivo. Ocurre que en tales contextos, la “estructura social” se encuentra sesgada (normalmente por las malas razones) a favor de unos pocos.

Una vez presentada esta visión igualitaria y deliberativa, resulta necesario realizar al menos tres precisiones. En primer lugar, entender que el Estado puede ser “amigo” no implica asumir una actitud boba o ingenua frente al mismo, como si ya no hubiera razones para desconfiar de sus posibles excesos: la desconfianza frente a los riesgos que pueden derivarse de las acciones del Estado se mantiene, a la vez que i) se reconoce que sus omisiones también pueden ser dañosas; y ii) se procura apaciguar esa desconfianza recurriendo a controles populares y judiciales sobre el Estado. Es importante señalar esto frente a quienes pretenden dar “carta blanca” al intervencionismo estatal, y lo defienden con independencia de los controles exigidos por el mismo. Para la concepción deliberativa, el intervencionismo sin controles estrictos e independientes es simplemente inadmisible.

En segundo lugar, la defensa que se propone de la “diversidad de voces” (o la necesaria “democratización de la palabra”) no tiene nada que ver con la práctica oficial de aumentar el peso y número de las “voces amigas”. Muy por el contrario, lo que defiende la democracia deliberativa es que crezca la presencia y el número de las voces críticas, de todo tipo: en relación con la moral privada, las que nos ayuden a pensar en proyectos y formas de vida diferentes; en relación con la moral pública, las que nos muestren concepciones políticas encontradas. Y algo más. A la democracia deliberativa le interesan todas las voces, pero sobre todo algunas: las voces de los disidentes, de los que se quejan, de los postergados. Desde esta perspectiva, la posibilidad de que un gobierno utilice el dinero oficial y los canales públicos sólo para apoyar y exponer la voz del oficialismo (y ni qué decir, para denigrar a sus opositores) resulta un horror constitucional inconcebible bajo cualquier contexto (aún en el escenario típico de cualquier democracia, que incluye, esperablemente, a oficialismos enfrentados con una prensa crítica). El uso discrecional y partidario del dinero y los medios públicos representa una opción que merece ser siempre jurídicamente fulminada, si la perspectiva que se elige es la del debate robusto. 

Finalmente, para la perspectiva deliberativa, la defensa de leyes regulatorias sobre los medios de comunicación no debe hacerse a ciegas: importa la historia de quienes las dictan, y sobre todo la práctica a través de la cual las ponen en marcha. El fallo favorito de Fiss en materia de libertad de expresión (que también es el mío), es “Red Lion v. FCC”. Se trata, seguramente, de uno de los fallos más favorables al control estatal sobre los medios, en la historia del constitucionalismo de nuestro tiempo. En él se defendió como primario al “derecho de los televidentes y oyentes, y no el de los empresarios de la comunicación”. Los ciudadanos, dijo el fallo, tienen que gozar siempre de “un acceso adecuado a experiencias e ideas sociales, políticas, estéticas, y morales” diferentes. El fallo concluye con una afirmación contundente: “Si la experiencia en la administración de estas (normas regulatorias) indican que ellas tienen, como efecto neto, reducir más que aumentar el volumen y calidad de la cobertura, entonces habrá tiempo suficiente para reconsiderar sus implicaciones constitucionales.” De eso se trata: la letra en apariencia imparcial y ecuánime de la ley importa poco si la norma es utilizada, en la práctica, para reducir, antes que para aumentar, las voces diversas. El punto explica por qué, a la hora de evaluar la Ley de Medios, el gobierno sube el nivel de abstracción y proclama la compatibilidad de la Ley con “las normas y tratados internacionales”, en lugar de bajar a tierra y prestar atención a la propia práctica que promueve. Si lo hiciera, se encontraría con que no ha permitido que la oposición se integre plenamente al organismo de aplicación de la norma; ha otorgado señales sin concurso en la televisión digital, y permitido la formación de “grandes grupos” amigos; ha considerado una muestra válida de desinversión la transmisión de una empresa a los hermanos o hijos del empresario de turno; ha confundido tramposamente derechos con privilegios; ha impuesto como regla la censura indirecta; y sobre todo se ha despreocupado de asegurar lo más importante: el 33% de las frecuencias a las voces minoritarias de actores sin fines de lucro. Es en la práctica efectiva de la Ley –y no en el nivel abstracto de los “principios y tratados internacionales”- en donde la Corte debe “reconsiderar las implicaciones constitucionales” del caso.