Márgenes de apreciación, principios de subsidiariedad, intervencionismo, en los tribunales internacionales

En el reciente Congreso del IVR, presenté un incipiente trabajo, crítico sobre los modos en que los tribunales internacionales, en América Latina y Europa, vienen tratando los casos que reciben. En particular, critiqué la presencia de un principio general de deferencia hacia lo decidido por los Estados, en el caso de Europa y la Corte de Estrasburgo; del mismo modo que critiqué la presencia de un principio general de interferencia, dominante en América Latina y en la Corte Interamericana.

El primero de tales principios, está por adquirir un estatus formal más poderoso, a través de la inclusión, dentro de la Carta Europea de Derechos Humanos (en el protocolo 15, art. 1) de una referencia directa al principio de subsidiariedad tanto como a la doctrina del margen de apreciación.  Dichos criterios -impropiamente, agregaría- han servido -tanto a nivel legislativo como judicial- para avalar la deferencia de los tribunales hacia lo decidido por los "estados miembros".

El segundo criterio -el de interferencia, propio de AL- resultó importante (y más comprensible) en tiempos de dictaduras, pero aparece hoy más difícil de defender -de allí que algunos defiendan la gradual adopción de un principio de deferencia, como el dominante en Europa.

Mi idea es que todos estos enfoques y propuestas de reformas, en tanto "reglas ciegas", son equivocadas, porque es un error -en Europa- asumir hoy que todos los países democráticos deciden sus problemas de modo democráticamente aceptable (quiero decir, cumpliendo estándares de democracia mínimamente respetables); del mismo modo en que es un error asumir lo contrario en América Latina. Y también sería un error, en AL, asumir la idea contraria -esto es decir, asumir que, ahora que se terminaron las dictaduras, toda decisión es democrática y por tanto, en principio, merecedora de deferencia.

La verdad es que, aquí y allá, la "política normal" -como diría B.Ackerman- genera decisiones burocráticas, poco discutidas, excluyentes, sin intervención ciudadana alguna. Y que ello debe ser reconocido ni tomado como aceptable, del mismo modo en que debe prestarse especial atención a aquellos excepcionales casos en que la decisión local responde a otros estándares -"momentos constitucionales", al decir de Ackerman (esto es lo que le daba al "caso Gelman" un status especial, y tornaba repudiable la decisión de la Corte Interamericana en la materia).

Al mismo tiempo, nada de lo dicho debe verse como avalando -como corolario- un "vía libre" o "luz verde" hacia la intervención de los tribunales en la mayoría de los casos (de "política normal"), dado el déficit democrático que afecta a los órganos políticos. Y es que -resulta claro- dicho déficit democrático, de otro modo, también afecta, y gravemente, a los tribunales internacionales del caso.

En definitiva, como suele ocurrir: todo está mal¡ Resolver el problema, en todo caso, puede ser complicado (pero hay mucho por decir, según diré). Lo que no puede hacerse es asumir sin más las malas decisiones y criterios con los que hoy convivimos, tanto a partir de lo dicho por los infundados nacionalistas locales, como a partir de lo propuesto por internacionalistas poco interesados en reflexionar sobre el problema democrático.