8 ene. 2008

El derecho penal frente a los grandes crímenes





Un escrito que forma parte de una serie de reflexiones que vengo rumiando hace tiempo, en este caso relacionadas fundamentalmente con casos como el de ETA. Quién sabe qué sigue, pero andamos en la búsqueda, anti-dogmáticamente. Ahí va:


Las situaciones en que el derecho penal se enfrenta a casos extremos, de crímenes horrendos, a veces masivos, generadores de enorme conmoción social resultan, lamentablemente, cada vez más frecuentes. En los Estados Unidos, el poder judicial viene lidiando, con gran dificultad, con el tratamiento y persecución de los sospechosos de estar involucrados en actividades terroristas. En España, el Derecho Penal se ha vuelto a poner en marcha, con toda su fuerza, para salir al cruce de un aparente rebrote de la amenaza representada por la organización terrorista ETA. Conviene aclararlo desde ya: casos como los citados tienen una naturaleza muy diferente, y requieren de reacciones públicas también diferentes –es un riesgo, en definitiva, tratar a los mismos de modo conjunto. Sin embargo, quisiera incurrir en dicho riesgo para pensar a tales casos a partir de aquello en lo que están igualados: las dificultades que enfrenta el Derecho Penal para tratar situaciones excepcionales, de primordial gravedad.

Tomemos, por caso, el ejemplo de ETA en España. El juez Baltasar Garzón dispuso recientemente la detención de casi una veintena de dirigentes de Batasuna, bajo la razón de que ellos realizaban una “asamblea clandestina e ilegal” a última hora de la noche. La medida de Garzón vino a inscribirse dentro de una serie de decisiones más amplias que incluyen, decisivamente, al actual gobierno español -medidas orientadas a hacer sentir todo el peso de la ley (penal) sobre la organización terrorista. Esta nueva ofensiva estatal, como era de esperarse, fue tomada por los líderes de Batasuna como una “declaración de guerra.” De modo esperable también, jóvenes simpatizantes del movimiento separatista vasco salieron de sus casas para incorporarse otra vez en acciones de "lucha callejera" contra un Estado español al que consideran ilegítimo y opresor. Otra vez, España mostró sus fracturas con toda vehemencia.

Un ejemplo como el citado resulta importante para ilustrar algunos de los riesgos propios que aquí interesa explorar. Las preguntas que surgen, frente a éste caso y otros similares, resultan, en principio, comunes. Primero, una pregunta sobre la factibilidad: ¿Tiene poder el Derecho Penal para hacer frente a cataclismos sociales semejantes –procesos que abarcan a un número de gente tan elevado; problemas que cruzan de una punta a la otra al país; sucesos que incluyen tragedias familiares y sociales de una magnitud extraordinaria? Luego, preguntas sobre la eficiencia Por caso: ¿las herramientas con las que cuenta el Derecho Penal –castigos, imposición de dolor, prisiones- son las más apropiadas (¿o son las más torpes?) para hacer frente a crisis sociales como las referidas? ¿Son tales herramientas capaces de traer seguridad y tranquilidad colectivas, o más bien ayudan a lo contrario? Finalmente, una pregunta sobre el valor moral del emprendimiento: ¿Tiene sentido este tipo de iniciativas? ¿Tiene sentido el intento de resolver desacuerdos sociales tan profundos persiguiendo a más gente, poniendo a más gente presa?

La respuesta a tales interrogantes, según entiendo, es triplemente negativa: el Derecho Penal no tiene capacidad para lidiar con situaciones sociales complejas; cuenta con las peores herramientas para llevar a cabo una tarea que requiere de manos de cirujano, consenso y flexibilidad mayúsculas; y no tiene sentido, moralmente hablando, apelar fundamentalmente al lenguaje de la violencia, la coerción y la cárcel para resolver desacuerdos tan amplios y situaciones socialmente tan divisivas. Sin embargo, nos estamos acostumbrando a festejar, por derecha pero también por izquierda, cualquier súbita aparición del Derecho Penal, especialmente si ella concluye con más y más gente procesada y tras las rejas.

Conviene, de todos modos, separar las cosas, para no caer víctimas de malentendidos y abusos de ningún tipo. Primero, resistir el uso del Derecho Penal es un deber de cualquier ciudadano, especialmente de aquellos comprometidos con una visión igualitaria de la democracia: debemos ser capaces de llegar a convivir por el convencimiento -el convencimiento de que el derecho está genuinamente al servicio de todos- y no por el miedo. Segundo, rechazar la imposición de dolor como estrategia de reproche estatal no debe verse en absoluto como sinónimo del rechazo a la búsqueda de justicia. Por el contrario, la cuestión es afirmar la justicia categórica e incondicionalmente, repudiando sin matices cualquier violación de derechos humanos, pero sin tomar justicia y privación de la libertad como sinónimos. Tercero, reivindicar un papel más amplio para la político democrática frente a los problemas sociales más divisivos tiene muy poco que ver con la idea de que tales problemas debe resolverlos, según su criterio, el presidente o la dirigencia política de turno. Ése es el modo en que aquí y en otras latitudes se quiere leer siempre cualquier invitación a la política. Sin embargo, la reivindicación de una construcción democrática debe entenderse como antónimo de cualquier tipo de discrecionalidad presidencial o acuerdo de cúpulas. Los conflictos que tocan a todos deben ser resueltos con la intervención de todos, simplemente eso.

25 comentarios:

Pavlehem dijo...

roberto, a pesar del calor pude leer el texto.
me queda una pregunta: en casos de crimenes enormes, por ej. de lesa humanidad, ¿que otra forma de justicia pensas que podria plantearse que no sea la privacion de la libertad? (sobre todo en casos diferentes a los que aparecen en el articulo...en casos de crimenes ya cometidos hace tiempo)

rg dijo...

Bueno, en realidad no tengo "la" solucion para ningun caso. Lo que diria es que las politicas de privacion de la libertad son atractivas fundamentalmente si la alternativa que se nos pone delante tiene que ver con las politicas de amnistia e indulto, que son la negacion de la justicia, y que merecen como tales ser confrontadas. pero, en la medida en que uno se niegue -como yo me negaria- a tomar a alguien como medio, no me parece que videla deje de pensar lo que pensaba, cambie de opinion, se arrepienta, reconozca que estaba equivocado, por estar en prision. todo lo contrario. y digo esto rechazando, tambien, las politicas "reeducativas" destinadas a lavarle la cabeza a alguien. pero creo que hay que apelar a la razon del condenado, y no a la fuerza que ellos emplearon. y formas de reproche alternativas hay muchas (economicas por ejemplo). pero en fin, pones el dedo en la llaga, el tema es super complicado, y suele ser super simplificado, asi que no quiero caer yo en eso dando una receta de 10 renglones, que no tengo

Pavlehem dijo...

la palabra "solucion" que emplee seguramente no es la mas adecuada...lo primero que aprendi en la carrera fue la nocion de conflicto -como incesante- en politica, asi que seguramente no se hallara aqui la panacea, pero ¡ay lino! no es teologia.

y con respecto a pararse por encima de la diada prision/indulto, y pensar, ensayar, una respuesta alternativa (o varias) me parece que es consecuente con tu postura en otros temas: ponerse a reflexionar por encima de las divisiones que otros hicieron y ver que sale, sabiendo que no sera facil (y tal vez un poco por eso, no? como desafio)

rg dijo...

si, es eso. pero en todo caso es consecuente con la idea kantiana de no tomar al otro como medio, y con la idea (deliberativista?) de apelar siempre a la razon del otro, antes que al convencimiento por medio de la amenaza o el uso de la fuerza. pero en fin, uno termina siempre complicandolo todo, que le vamos a hacer

Pavlehem dijo...

una ultima pregunta: que seria, llevado a un caso como de los que estamos hablando, mas o menos, apelar a la razon del otro? si alguien cometio un delito de esas caracteristicas, se supone que estaba convencido de lo que estaba haciendo y es dificil que se arrepienta. ademas, si se arrepientiese, que seria lo positivo de la situacion? que el otro "se dio cuenta" de lo que hizo a traves de un proceso de discusion? pregunto porque me interesa adentrarme mas en el contenido del post. espero no molesten tantas consultas

rg dijo...

Bueno, creo que en la politica penal bestial de hoy, lo que hacemos es pegarle palos en la espalda a un perro, para que aprenda. Eso es inhumano, y significa, en la mejor lectura, decirle al otro "a ver si ahora aprendes." Creo que, como principio, en todos los casos, eso debe rechazarse, y que el proceso politico judicial debe orientarse de otro modo. Y si, apelando a la razon. Con todos sus problemas, los proyectos de justicia restaurativa, asi llamados, apuntan a eso: juntar (en una mayoria de crimenes, pero hay algunos en donde esperablemente no funcionara o sera una mala solucion), juntar decia, a victima y victimario, confrontarlos, buscar explicaciones, dar razones, etc. El tipo puede decir: a mi no me importa, yo soy asi, me gusta eso. pero uno no tiene que "give up," porque haya casos asi. el deber de uno -estado- es seguir intentando, por todos los casos en donde el impacto se produce, y la persona reconoce y queda persuadido que lo que hizo es algo que no debe volver a hacer. Eso no significa decir, luego: entonces ya esta, anda tranquilo. pero creo que hay otro tipo de reproches posibles (reparacion, etc.). y ya

Pavlehem dijo...

bien :) ahora todo quedo mas descomplicado (existe la palabra?) que antes. es celebrable poder dialogar asi.
ahora voy a ver como puedo organizarme para reclamar respuestas frente a los abusos de las empresas de colectivos, que estan cobrando tarifas que...no existen! tengo algunos telefonos de asociaciones de consumidores, pero cualquier asesoramiento que vos, o alguien, me pueda dar en la materia va a ser bienvenido. porque cada dia que pasa, las empresas se quedan con plata (y mucha) que no les corresponde.

Heber Joel dijo...

Estimado Roberto

He leido con atención este último post. Me parece bastante atractiva la posición que planteas, y como un amigo por ahí indicó es bastante consecuente con tus puntos de vista anteriores.

Sin embargo, tengo algunas dudas. La idea de que quien cometió un delito debe ser castigado por ello, es no sólo un dogma, sino un principio que intuitivamente deriva del sentido común de cualquier ciudadano -de los de a pie, como de los versados-. Dicho principio se funda en la idea, tan occidental ella, tan antigua ella, de la justicia como reparación o replica del mal cometido.

Esta perspectiva, es cierto, atenta contra el principio kantiano del actuar por deber sin tomar a los individuos como medios, sino como fines en sí mismos. Razón por la que en numerosos ordenamientos se ha justificado a través de la monserga de las famosas "medidas de resocialización". Atajo este último que busca precisamente un poco "descargar las tintas" a aquello que acusas se halla detrás de la coerción del Estado, sobretodo en materia penal.

Ahora bien, salvado este punto me preguntaba: ¿qué otras alternativas existen para evitar que se cometan mas crimenes?, tú me responderás existe la via del dialogo, y la de los arreglos sociales. Pero, dicha vía se aplicaría lo mismo para los pequeños crimenes -aquella donde el delito es robar el banco, y matar al dependiente, o estafar a un usuario y girar cheques robados-. En el caso de conflictos que pasan por temas tan complejos como la religión o la diversidad cultural lo entiendo perfecto. En esos casos parece razonable pensar que la solución a los problemas no pasa por la prisión, sino por la solución de los temas de fondo que propician la violencia (por eso tu ejemplo del ETA, y de la justicia transicional resulta perfecto), pero en los otros casos: ¿a qué tipo de dialogo apelamos?

La idea del encierro como estrategia de resocialización, cuando es vista a su mejor luz, y puesta en práctica de manera ideal, no parece ser tan mala idea. Si vemos existen experiencias en algunos países -sobretodo del este de Europa- donde el encierro ha servido para resocializar a quienes cometieorn graves delitos. En las carceles a la par que se les brindan servicios básicos, y se respetan sus derechos no conculcados, se les da la posibilidad de seguir un oficio y seguir siendo útiles. Es lo que alguién llamaría una reclusión con respeto a la dignidad de los reos.

La idea de abolir el encierro como tal per se, podría además traer algunas consecuencias insospechadas. Podría, por ejemplo, generar incentivos para que se cometan mayores crimenes, y podría, pese a la buena salud de la sociedad, alentar la migración de criminales de otros lugares, estados, o comunidades, abrigados por una especie de impunidad oficial.

Es verdad, que este último comentario es un poco llevar la contra al extremo, pero es seguro también que existen razones fundadas para, si no negarse por completo a la idea de una justicia no penal, pensar dos veces antes de optar por algo distinto.

Un abrazo

rg dijo...

Perfecto Heber, pero la idea de resistir al castigo (entendido el como lo entendemos) no es lo mismo que resistir el reproche. yo creo que hay que diferenciar ambas cosas, y reprochar a quien tenemos que reprocharle. ahora, hay formas distintas de reprochar, algunas mas humanas que otras, algunas que no toman a las personas como merios medios y otras que si, algunas compatibles con el respeto a la autonomia y otras que no. Repito, todo el campo que estudia la justicia restaurativa, con la que tengo acuerdos y desacuerdos, no solo es mas plausible filosoficamente, sino que ademas ha demostrado ser efectiva en la practica, con victimas y victimarios mas conformes con este tipo de resultados que con los prometidos por la justicia tradicional. Quiero decir, resistir al castigo no es lo mismo que decir, ahora todo vale y yo estado me contento con predicar el bien. La idea del encierro, para terminar, me parece en el 90 por ciento de los casos una locura: si uno quiere reintegrar a alguien, si quiere, aun, rebajar el delito, es una locura que se rodee a esa persona con otras que tambien tienen problemas de socializacion, mientras se lo separa de todos los que le pueden dar contencion afectiva. lo increible es que despues alguien se sorprenda de los indices de reincidencia: si una persona es "educada" durante 5, 10, 20 anios de ese modo (arrancado de quienes lo quieren, relacionado con los que tienen peores problemas sociales), que quieren que salga de ahi? por mas que las carceles sean sanas y limpias (aqui, mandato constitucional que bastaria para obligar a la apertura de las carceles, si uno se lo tomara en serio)

beto dijo...

Roberto: El post me pareció brillante. Justamente debido a tu sugerencia, he decidido involucrarme un poco en el republicanismo. En fin. En cuanto al tema, creo que hay un sólo problema: como argumentas, el derecho penal no es eficaz en la resolución de conflictos sociales más profundos que el delito común. Ahora bien, en nuestras cárceles latinoamericanas, una abrumadora mayoría de los condenados pertenecen a los estratos más bajos en el nivel socioeconómico. Acaso ellos no podrían, a su vez, alegar que la causa de los delitos que ellos han cometido es un sistema social que produce profundos desacuerdos sociales producto de una situación aberrante de desigualdad material. Eso es lo que me pasa. Creo que casi todo el fenómeno delicitivo (salvo algunas excepciones) puede leerse en clave de profundos desacuerdos o conflictos sociales (ya sean desacuerdos ideológicos o conflictos derivados de la injusticia).

Saludos.

rg dijo...

bueno, creo que no hay uno sino varios problemas. pero habria que comparar estos problemas con los que tiene, digamos, la posicion dominante. Los principios aplicables al delito comun no son esencialmente distintos: la privacion de la libertad sigue siendo una enormidad; el derecho penal esta siendo utilizado para resolver, del peor modo posible, problemas sociales; el derecho penal esta sirviendo para dar fuerza a normas que son impugnables constitucionalmente por tratar de modo desigual a diversas secciones de la sociedad, de forma tal de tornar muy dificil la recuperacion de los sectores mas posergados

Damián dijo...

Roberto,
Comparto la idea kantiana de no utilizar a las personas como meros medios pero me surge una duda respecto a la propuesta dialógica: qué pasa cuándo para la víctima es una tortura psicológica enfrentarse a su victimario? cerramos el diálogo o lo exigimos igualmente? En ese caso, es el diálogo (medio y fin) más importante que la situación rechazada por la víctima?
Saludos

rg dijo...

si damian. el matiz que trae el texto, al respecto, esta pensado para esas situaciones (muy especialmente para situaciones entre violador-violada, o marido golpeador-mujer golpeada), que son las situaciones en las que tipicamente se opta por no enfrentar a victima con victimario. pero repito, lo que se hace en el texto es defender algunos criterios (que creo que tienen mucha potencia para pensar una mayoria de casos), y no un dogma a aplicar incondicionalmente en todos los casos, por situaciones como la que bien sugeris. la seguimos

ABovino dijo...

YO COINCIDO CON RG EN QUE LA JUSTICIA DE CARÁCTER REPRESIVA NO HA CUMPLIDO JAMÁS CON SUS FINES DECLAMADOS, ADEMÁS DE VULNERAR UN SINNÚMERO DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

LA CÁRCEL NO ES UNA INSTITUCIÓN NATURAL, SU HISTORIA SE REMONTA A ALGO MÁS DE DOS SIGLOS Y HA SIDO LA HISTORIA DE SU FRACASO. HJ DICE QUE LA IDEA DE QUE QUIEN COMETE UN DELITO DEBE SER CASTIGADO DERIVA DEL SENTIDO COMÚN DE CUALQUIER CIUDADANO, ILUSTRADO O NO.

NO CREO QUE ELLO SEA ASÍ, PUES PARECE QUE, SI LO FUERA, MUCHOS DE NOSOTROS NO SERÍAMOS CIUDADANOS. POR OTRO LADO, PARECE QUE SE PARTE DE UN CONCEPTO ONTOLÓGICO DE DELITO.

ASÍ, MIENTRAS MATAR A UN PEATÓN CONDUCIENDO UN AUTOMÓVIL VIOLANDO LAS REGLAS DE TRÁNSITO ES UN HOMICIDIO CULPOSO, QUE SE MUERA UN EMPLEADO DE LA CONSTRUCCIÓN EN UN "ACCIDENTE" QUE HA SIDO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA VIOLACIÓN DE UNA REGLA DE CUIDADO DEL EMPLEADOR ES UN CASO LABORAL, NO UN CASO PENAL.

SALUDOS,

AB

EL ESTUDIANTE QUE HURTA UN LIBRO ES UN DELINCUENTE, PERO NO QUIEN FOTOCOPIA ESE MISMO LIBRO CIENTOS DE VECES PARA LUCRAR CON SU REPRODUCCIÓN ILEGAL.

EN CUANTO A LA NATURALIZACIÓN Y CRISTALIZACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, Y LA POSIBILIDAD DE CUMPLIR EL IDEAL RESOCIALIZADOR, AQULLA OPERA COMO UN MECANISMOS PERVERSO; ÉSTA PROPONE UN FIN IMPOSIBLE DE ALCANZAR QUE, ADEMÁS, ES DE DUDOSA LEGITMIDAD.

SALUDOS,

AB

rg dijo...

correeeeeeeeecto bovino. ya pusiste el sello iram, me quedo contento

Heber Joel dijo...

Estimado Alberto

Solo para que quede constancia. No quiero decir que quienes se oponen a la idea de la carcel como estrategia para combatir el delito no sean ciudadanos. Nada màs alejado de lo que pienso. En realiddad esa referencia la tome como una forma de graficar lo arraigado que esta en nuestra cultura -llamala actual o contemporanea- la tesis de que la justicia penal pasa por el encierro. Precisamente por ello planteamientos como los de RG resultan tan valioso e interesantes, poque desafian ese sentido comùn tan arraigado.

Yo en parte aprendo (y admiro) ese punto de vista, y en mor de dicho aprecio planteo algunos reparos que sin duda con tu participaciòn tambièn contribuyes a dilucidar.

Un abrazo, y fumemos la pipa de la paz :)

San Gordelius dijo...

¿Y Ud. cree que la Justicia Internacional existe?

Charles Taylor (Liberia), Saddam Hussein (Irak), Slobodan Milosevic (Yugoslavia), son los únicos genocidas enjuiciados por La Haya.

Pero George Bush, Lyndon Johnson, Henry Kissinger, Ehud Olmert, Ariel Sharon, Yasser Arafat...

Me parece una puesta en escena.

Saludos.

ABovino dijo...

Roberto:

¿Está de acuerdo con el término "restaurativa" para esa clase de justicia? A mí me parece que se queda corto, porque excluye soluciones no "restaurativas". Y ahora voy a ver si escribo algo en mi post a propósito de la discusión de HJ.

Saludos,

AB

rg dijo...

albert, hablaba de ejercicios de just restaurativa que conozco, y sobre los cuales lei estudios empiricos acerca de su funcionamiento. pero obvio que hay mas vida interesante fuera de la just restaurativa. espero tu post

ABovino dijo...

RG:

¿QUé significa lo del "sello IRAM"? ¿Qué me brotó el abolicionista que supe llevar dentro de mi conciencia?

Saludos,

AB

rg dijo...

bovain: vos no eras/fuiste empresario? no conociste el "sello de calidad IRAM"?

PIC dijo...

Cito a RG:

"Lo que diria es que las politicas de privacion de la libertad son atractivas fundamentalmente si la alternativa que se nos pone delante tiene que ver con las politicas de amnistia e indulto, que son la negacion de la justicia, y que merecen como tales ser confrontadas."

¿Y si las alternativas fueran desapoderar a Videla de sus bienes (con carácter punitivo) y/o exigirle tareas comunitarias? Respecto de lo primero, entiendo que quizás sea un judgment-proof y ya se haya insolventado, pero esto es OTRO problema.

Hasta la vista.

PIC

rg dijo...

Pic, el tema no es ser "bueno" y perdonar cristianamente a videla. El tema es reprochar lo que hizo de un modo que no lo tome a el como medio, de un modo que lo trate a el como el no a nosotros. No solo dandole un debido proceso, como hoy lo hacemos, sino apelando a su razon, y no a nuestra fuerza. A mi, en principio, las sanciones economicas me parecen mucho mas interesantes. Toda esta gente la merece. Mi idea es que con mas gente en la carcel nunca mejoramos en ningun aspecto, no le ayudamos a nadie. Pero tener resistencia sobre la privacion de la libertad no es lo mismo que negar la necesidad de justicia, o favorecer la impunidad. Es tratar de ser lo menos irracional posible

PIC dijo...

Yo soy un creyente en la teoría de la prevención especial negativa. Es absurdo pensar que un vejete como Videla esté en condiciones de dar otro golpe o de consprar contra la democracia. Distinta sería la posición de un Jakobs, por ejemplo.

Pienso que la mejor sanción ha de estar en el derecho privado. Debe ser resarcitoria.

De todos modos, no coincido en llegar a la pena por la negativa ante una solución mejor. Si lo que cuenta es el "reproche," este puede hacerse de muchas maneras, entre ellas el exordio público.

Por lo demás, ¿se trata de apelar a la razón del reo para que consienta la sanción como reproche?

En el caso en cuestión, yo estoy viendo en qué punto se suele abandonar el humanismo para abrazar la faida bonafinesca.


Hasta la vista.

PIC

Del Castillo-Scaglione dijo...

Querido Roberto: leer un escrito o comentario tuyo siempre es interesante, y como fanatico del derecho penal que soy, el tema que has tratado me parece impecablemente analizado. Si no lo tomas a mal me gustaria que, como constitucionalista que sos, le des un lugar mas amplio a la problematica del derecho penal, ya que este, sea por el motivo en que sea (por ej, influencia de los medios) siempre nos rodea. Por lo cual, ademas de analizar la filosofia politica, que es un gran fuerte tuyo (y como te he dicho, tambien tendrias que ser titular de catedra de teoria del estado)seria importante darle un papel central al derecho penal, como asi lo haces en tus escritos sobre la protesta. Un abrazo...
Leo