Cuestiones polìticas no judiciales y corrupciòn

(publicado hoy en Perfil
http://www.perfil.com/contenidos/2016/04/22/noticia_0103.html )

A partir de la causa referida a la venta de dólares a futuro, que involucra a la ex Presidenta, volvió a discutirse en nuestro país la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables. Dicha doctrina viene a responder preguntas como las siguientes: Qué materias pueden quedar sujetas a la revisión judicial? Pueden los jueces examinar la constitucionalidad de lo que hacen las ramas políticas de gobierno? (i.e., decisiones sobre qué plan económico adoptar, decisiones sobre qué políticas ambientales son las más apropiadas, etc., etc.). Pueden los magistrados condenar o invalidar lo que hacen los funcionarios electos democráticamente? La intuición que guía a la doctrina citada, es que existe una distinción entre las cuestiones legales y las cuestiones políticas, y –consecuentemente- que la jurisdicción de los jueces sólo alcanza a las primeras y nunca a las segundas. Finalmente, las razones que explicarían a la doctrina en cuestión estarían vinculadas esencialmente con temas tales y tan importantes como la separación de poderes. Básicamente, y para decirlo de un modo sencillo y sintético: los políticos son los que han sido elegidos por el pueblo para escoger y poner en práctica políticas públicas –los únicos que tienen legitimidad para ello. Los jueces, en cambio, no tienen autoridad para decidir sobre temas políticos: nadie los ha elegido para dicho fin. Lo que deben hacer, en todo caso, es cuidar que los políticos no sobrepasen los límites que las propias leyes o la Constitución establecen. El respeto a la división de poderes  implica que los miembros de cada rama del poder se ajusten estrictamente al papel que se les ha asignado en la división de trabajo establecida por nuestra Constitución.

Dicho lo anterior, y dada la renovada importancia e influencia adquiridas por la discusión sobre la doctrina de las cuestiones políticas, en lo que sigue voy a precisar algunos detalles en torno a la misma, para luego emprender un análisis crítico sobre ella. Según entiendo, tendemos a pensar esta temática bajo parámetros fundamentalmente equivocados.

La doctrina de las cuestiones políticas nació en los Estados Unidos en el mismo momento en que emergió el control judicial de las leyes (Marbury vs. Madison, 1803). Esa doctrina, tan tempranamente sugerida, se consolidaría a mediados del siglo XIX (en un fallo de 1849, más precisamente), y quedaría mejor y más estrictamente limitada a partir de otro famoso fallo, Baker v. Carr, escrito casi un siglo más tarde (en 1962). En la Argentina, los desarrollos de la doctrina habrían seguido, en grandes rasgos, los transitados por la jurisprudencia norteamericana. Aquí, su aplicación habría comenzando con un fallo de 1893 (Cullen v. Llerena), para ampliar su marco lentamente y durante décadas, hasta alcanzar una forma más firme y restrictiva en años recientes, a partir de una serie de decisiones tan importantes como controvertidas (casos “Fayt,” “Bussi,” “Patti”). En su forma más amplia, las cuestiones que se pretendió quitar del control judicial incluyeron casos tan relevantes y graves como los relacionados con la declaración de la intervención federal, o la determinación del estado de sitio.

Si la doctrina de las cuestiones políticas resulta aceptable, en principio, ello tiene que ver, fundamentalmente, con razones vinculadas con la democracia. En efecto, como vivimos en una democracia, y no bajo el gobierno de expertos o de un grupo ilustrado, tiene sentido que de la política se ocupen los políticos y no los jueces. Todos entendemos que, por ejemplo, cuestiones tan básicas y tan cruciales como las relacionadas con la distribución de recursos económicos deben estar a cargo de los políticos y no de los jueces. Los jueces no tienen credenciales democráticas para decirnos cuál es la mejor o más apropiada política económica, ni tienen el conocimiento para determinarlo, ni tienen las herramientas para seleccionar la mejor opción al respecto. En una democracia, todos rechazamos la idea de un “gobierno de los jueces.”

Eso es así, pero no vayamos tan rápido. En la idea según la cual los asuntos públicos deben ser decididos democráticamente (y no por los tribunales), anidan en verdad varios problemas (i.e., cómo distinguir lo público de lo privado). El más importante, para nuestros propósitos, es el siguiente: qué queremos decir cuando decimos “decisión democrática”? En mi opinión, una decisión democrática es la que regula un tema de interés público conforme a lo que se disponga a partir de procedimientos de discusión mayoritarios e inclusivos, como los regulados por nuestra Constitución.

Para pensar sobre el impacto de lo sugerido, tomemos un primer caso sencillo: Imaginemos que se quiere privatizar la empresa estatal de gas (como ocurrió en 1992), y que el partido mayoritario (el justicialista) no encuentra el quórum suficiente para hacerlo, por lo que recurre a una serie de colaboradores a los que sienta en las bancas como si fueran diputados propios (me refiero al caso de los “diputruchos”). La mayoría legislativa aprueba la privatización. Se trata de una decisión “democrática”, y por tanto ajena al control judicial? Claro que no. Sin embargo, alguno podría decirnos, amparado en la doctrina de las cuestiones políticas, que “en una democracia, sólo el Congreso es soberano para determinar la validez de lo que ocurre puertas adentro de cada Cámara.”

Una zoncera absoluta, amparada bajo la doctrina en cuestión.

Escojamos otro ejemplo. Imaginemos una situación políticamente dramática, como la declaración de estado de sitio en el país, o la intervención federal en una provincia. Pocas situaciones resultan, constitucionalmente hablando, tan irritativas como aquellas, dado que pocas ocasiones, como las citadas, son tan proclives a generar gravísimas violaciones de derechos. Por lo tanto, podría pensarse, pocas ocasiones más que aquellas deberían quedar estrictamente sujetas a una permanente supervisión judicial. Sin embargo, otra vez, gracias a la “mancha de aceite” que fue extendiendo en su momento la doctrina de las cuestiones políticas, tales decisiones, tan tremendamente peligrosas, fueron escapando subrepticiamente del control judicial más riguroso. Ello, otra vez, bajo la idea de que “en una democracia, es la política la que decide sobre estas graves cosas”. Qué paradoja, podría decirse: se ha ido impidiendo el control judicial en los temas en donde más debería exigírselo, a la vez que abriendo el camino al mismo en circunstancias que deberían serle ajenas.

Pensemos en un caso más difícil: el art. 78 de la Constitución dice que, luego de que una Cámara aprueba un proyecto de ley, el mismo debe ser “discutido” por la otra Cámara –una exigencia deliberativa que la Constitución asume y ratifica en varios otros artículos, de modo explícito (i.e., art. 100 inc. 9, art. 106). A pesar de esas palabras explicitas de la Constitución, la vasta mayoría de la doctrina considera inaceptable el solo pensar que un tribunal pueda impugnar un proyecto aprobado, en razón de que el mismo no fue sometido ni a una mínima deliberación legislativa (como ocurriera en su momento con la de reforma del Consejo de la Magistratura, o la extensión de los “super-poderes” presidenciales). De modo casi unánime, se considera ridícula la misma posibilidad de ejercer un control semejante. Se nos dice: “en democracia la justicia no puede inmiscuirse en asuntos que son propios de la legislatura.” Una vez más, la doctrina de las cuestiones políticas nos decepciona (invocando además la idea de respeto a la democracia), sugiriendo una solución exactamente contraria a la que debiera exigirse.

Los mismos parámetros que he propuesto hasta aquí son los deberían aplicarse si habláramos de una decisión eminentemente política que sin embargo viola de modo gravísimo derechos básicos (como podría ocurrir durante un estado de sitio, pero también, a partir de una medida económica que, por caso, anulara o pusiera en crisis radical ciertos derechos sociales de rango constitucional); o nos refiriéramos a una decisión puramente política que importa, sin embargo, la comisión de un delito. Entonces, y para concluir: debemos evitar el uso torpe, atolondrado, finalmente manipulativo o injustificado de la doctrina de las cuestiones políticas, como el que parece dominante en el discurso público de nuestro país. Ello, porque el uso indebido de dicha doctrina viene a servir a fines directamente contrarios a los principios democráticos que se invocan para sostenerla.