5 nov. 2018

Mucho más que un cambio de estilo




El pasado 9 de octubre, muy poco después de asumir su puesto como nuevo presidente de la Corte Suprema, el juez Carlos Rosenkrantz pronunció un discurso en el que delineó los principios que guiarían su futura tarea en el tribunal. Como el discurso fue importante –de los que merecen ser discutidos- procuraré en lo que sigue estudiarlo críticamente. Resumiré entonces los puntos principales de su doctrina anunciada, para luego presentar algunos argumentos críticos frente a ella.

El juez sostuvo que "sin reglas no hay desarrollo equitativo y sustentable posible, por la sencilla razón de que solo las reglas pueden estructurar la cooperación.” Remarcó la idea de que "sólo en casos excepcionales cabe declarar que una ley es inconstitucional", afirmando un fuerte principio de self-restraint o deferencia al legislador. Enfatizó el valor de la independencia e imparcialidad judiciales, que extendió a la independencia de las “propias convicciones ideológicas, políticas, religiosas.” Aclaró que el texto de la ley debía jugar un papel primordial en la interpretación del derecho, y que lo sostenido por dicho texto sólo podía ser “expandido o contraído conforme al modo en que la comunidad entendió las reglas a lo largo de la historia, y los cánones que creó a lo largo del tiempo”. Como contracara, alegó que  "no todo lo que nos gusta que suceda" (a los jueces) puede considerarse "válido o exigible" legalmente. Señaló, además, la contradicción que existe entre la  “tendencia creciente a la judicialización de absolutamente todos los asuntos” y la  crítica habitual que se realiza sobre la falta de legitimidad democrática de los jueces para resolver todos esos asuntos. Finalmente, enfatizó el valor de "crear las condiciones apropiadas y necesarias para que los órganos con representación popular decidan por sí mismos sobre los problemas en cuestión".

Son muchas las observaciones que conviene hacer, frente a la riqueza de su presentación. En primer lugar, señalaría que el debate acerca de si la Constitución requiere de jueces “activos” o “auto-limitados” resulta viejo y mal orientado, del mismo modo en que lo sería el debate acerca de si el reglamento del fútbol pide árbitros más o menos “intervencionistas.” En partidos tranquilos o de fair play, esperamos que la presencia del árbitro ni se note (el resultado del partido debe depender sólo de lo que hagan los jugadores en la cancha) del mismo modo en que demandamos el protagonismo del árbitro cuando uno de los equipos se empeña en agredir al contrario, o busca “sacar de la cancha” indebidamente a los jugadores rivales.

Asimismo, en contextos como el nuestro, marcado por injusticias y desigualdades injustificadas, podemos considerar que las obligaciones del juez resultan mayores: para que el “partido” pueda jugarse se requieren precondiciones tales como que “la cancha no esté inclinada” a favor de uno de los equipos que juegan. En situaciones de injusta desigualdad, por lo demás, el principio de deferencia hacia el legislador resulta dudoso. Primero, porque el legislador es corresponsable de las injusticias creadas y duraderas; y segundo, porque “aplicar las reglas”, en países con Constituciones “robustas” como la nuestra, demanda tomar en serio esas exigencias sociales incorporadas en la Constitución, en lugar de actuar como si no estuvieran escritas, o como si la tarea judicial se limitara al respeto de la división de poderes (el caso podría ser diferente, tal vez, en países con Constituciones más “espartanas” o “negativas”, como los Estados Unidos).

Alguien podría objetar lo anterior diciendo: “pero ocurre que, en democracia, no son los jueces, sino el Presidente y los legisladores, quienes deben definir el programa económico” (o “la política es la que debe definir cómo poner en práctica la larga lista de derechos”). Este tipo de afirmaciones, sin embargo, encierran varios errores. Primero, porque el sistema de “frenos y contrapesos” no rechaza sino que exige la “mutua corrección” entre los poderes (entonces, que el juez “interfiera” con lo decidido por los legisladores no resulta una afrenta a la división de poderes sino, dependiendo del caso, una exigencia constitucional). Segundo, porque los programas políticos resultan constitucionalmente irreprochables sólo en la medida en que no conlleven la violación seria de derechos fundamentales (un programa de “ajuste económico” que implique, en la práctica, socavar derechos como los de salud, vivienda o trabajo, debe verse como constitucionalmente “sospechoso”, por más que se proponga “ajustar mucho ahora, para tener menos pobreza en el futuro”). Tercero, porque las formas que puede asumir la “intervención” judicial son diversas: algunos de tales modos resultan democráticamente inaceptables (i.e., el Poder Judicial que le “ordena” a la política seguir un cierto plan económico), mientras que otros modos -más “dialógicos”- pueden resultar impecables o directamente necesarios en términos democráticos (el Poder Judicial, por caso, puede marcarle a la política los límites que no puede atravesar; inducir al gobierno a actuar cuando su “omisión” de actuar genere violaciones masivas de derechos; obligarle a justificar sus decisiones, cuando ellas aparezcan como “presuntivamente inconstitucionales”).

Finalmente, la “teoría interpretativa” ofrecida por Rosenkrantz también resulta muy controvertible. Aunque se nos presenta diciendo que sólo pretende “aplicar el texto” legal, antes que interpretarlo, cada paso que sugiere implica, en los hechos, “interpretaciones” muy cuestionables. Por ejemplo, decir que el texto sólo puede “expandirse o contraerse” conforme a la historia y prácticas comunitarias, es decir nada y todo al mismo tiempo. Porque: qué dice la historia argentina frente a los “recortes jubilatorios”; o la relación Iglesia y Estado; o el juicio a los genocidas? A lo largo de nuestra historia, hemos dicho y hecho, enfáticamente, una cosa y la contraria, reiteradas veces (i.e., sí a los juicios a los militares, no a los juicios, impunidad, leyes de perdón, anulación de las leyes de perdón, vuelta a los juicios). Con lo cual, el juez que nos dice “aplico el texto, y si no, me ato a la historia,” se autoriza a sí mismo, en los hechos, para decir lo que quiere, bajo la excusa de “no estar aplicando sus propias ideas, sino obedeciendo a la práctica comunitaria.”

En definitiva, nos encontramos hoy con los esbozos de una “teoría sobre el control judicial” interesante y renovada –lo cual debe agradecerse- pero también plena de problemas. Resulta importante, entonces, que nos preparemos para el análisis crítico, dadas las significativas y preocupantes consecuencias que prometen seguirse de ella.


18 comentarios:

Anónimo dijo...

Basta leer los fallos que la propia Corte publicó en su página de "Novedades" de la última semana para comprender por dónde va CFR: negó la responsabilidad del estado por el suicidio de un joven privado de la libertad en condiciones inhumanas; postuló una interpretación ridícula sobre el significado del "acto de servicio policial" a los efectos de acceder a un haber privilegiado por incapacidad y un largo etcétera.
Bajo el manto del "originalismo" o de la "palabra de la comunidad" (por dónde la recibe? por conducto divino?) se esconde una visión peligrosamente conservadurizada no solo de los derechos individuales sino también de los sociales y de los económico culturales. Le tengo más fe a Rosatti que a Rosenkrantz pues aun con votos raros o pomposamente escritos por lo menos resuelve de modo mucho más progresista que CFR.
Nicolás

Anónimo dijo...

Ojo, que no es a través de las sentencias cómo tenemos que encausar el debate político sobre el país que queremos.De ordinario, no podemos dar una batalla judicial (Amicus Curiae mediante) cuando no la dimos o la perdimos en el Congreso o en la Opinión Pública. Los ámbitos propicios son éstos últimos.
El magistrado debe garantizar la igualdad de armas de las partes y aplicar -al resolver- la tutela preferente o reforzada de los colectivos especialmente vulnerables a la luz de lo establecido en los tratados de DDHH y la constitución (75, inc. 23). Pero el límite a la aplicación de la ley basado en la preservación de los derechos amparados por garantías constitucionales no parece permitir la exteriorización de sus propios valores o preferencias por sobre los forjados en el ámbito propicio del debate democrático. De ésto da cuenta el discurso.
No es conservadurismo, es ubicuidad.
Gabriel

Anónimo dijo...

Las críticas que hace Nicolás a los votos de Rosenkrantz son el ejemplo perfecto de lo mal que se analizan los fallos de Corte. Todo se basa en el resultado y en preferencias ideológicas: le negamos indemnización a la familia de un recluso, qué mal; le negamos un determinado beneficio fijado en la ley a un integrante de una fuerza de seguridad, qué bien.

En el caso del suicidio la discusión estaba dada en si el examen médico de ingreso al penal debió incluir un examen psiquiátrico dado que la persona tenía heridas que ex post se supo que eran autoinfligidas y de larga data. Una cuestión de hecho en la que la Corte no debería meterse dado que la decisión era opinable.

En el segundo caso, Rosenkrantz se limitó a encuadrar en la norma una determinada incapacidad derivada del servicio. Fue el único que se tomó en serio las normas aplicables.

En cuanto al supuesto progresismo o conservadurismo de los jueces, vean cómo resolvió cada uno el caso del derecho de migrantes que salió hoy (Peralta). No todo es tan lineal.

Anónimo dijo...

https://www.lapoliticaonline.com/nota/116066-lorenzino-denuncio-que-rosenkrantz-dejo-afuera-a-la-defensoria-de-la-audiencia-por-farmacity/

Anónimo dijo...

Este es el fallo del que habla anónimo 5:05. Y tiene razón. El voto de rosenkrantz-highton es muy bueno y enjundioso. http://cij.gov.ar/nota-32359-ADMINISTRATIVO---Comunicaci-n-al-migrante-del-derecho-a-contar-con-asistencia-letrada-en-los-procesos-de-expulsi-n-del-pa-s.html

Anónimo dijo...

"...si el control judicial de constitucionalidad debe ser desechado completamente, una posible consecuencia (feliz han dicho algunos) es deshacernos también de la necesidad de contar con una teoría de interpretación del texto constitucional...".

http://endisidencia.com/2018/10/la-ridiculizacion-del-debate-sobre-la-interpretacion-constitucional/


"miércoles, 7 de noviembre de 2018
Página 12 sobre la Corte Suprema (o nunca dejes que la verdad arruine una buena historia).

En la edición de hoy de Página 12 figura que "Lorenzetti, Maqueda y Rosatti advirtieron que se les debe informar a los extranjeros su derecho a un patrocinio letrado gratuito antes de ser expulsados. La medida va en contra de la línea fijada por Cambiemos" (Página 12).

Sin embargo, el CIJ, es decir, la Corte Suprema de Justicia (CIJ), solamente para llevarle la contra a Página 12, dio a conocer la información de que el caso es exactamente al revés. En efecto, según el CIJ "Juan Carlos Maqueda, Ricardo Lorenzetti y Horacio Rosatti entendieron que el recurso es inadmisible en los términos del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación".

El CIJ agrega que "En disidencia" (nótese la obvia alusión al blog que descaradamente le hace la competencia a La Causa de Catón: En Disidencia), Carlos Rosenkrantz y Elena Highton de Nolasco entendieron que el recurso es admisible toda vez que la resolución que denegó la habilitación de instancia judicial es equiparable a una sentencia definitiva".

Esto es, según la Corte Suprema, Rosenkrantz y Highton "señalaron que el derecho al patrocinio letrado gratuito y obligatorio en favor del migrante sobre quien pesa una orden de expulsión incluye que ese derecho le sea comunicado en tiempo oportuno". De ahí que según la Corte Suprema, Rosenkrantz y Highton votaron a favor del derecho de los migrantes y Lorenzetti, Maqueda y Rosatti votaron en contra.

Nuestros lectores saben que somos seguidores de Página 12 de la primera hora, del 45, y jamás hemos dudado de la veracidad de sus informaciones, y si, parafraseando a E. M. Forster, tuviéramos que optar entre Página 12 y la verdad, siempre nos quedaríamos con Página 12. Después de todo, jamás dejaríamos que la verdad arruine una buena historia.

Claro que en esta época nietzscheano-interpretativa, en la cual es mentira la verdad, todo es más complejo ya que no existen los hechos sino solamente las interpretaciones. Queda en los lectores entonces munirse de algún artefacto de iluminación y ver siempre la realidad en su mejor luz."

http://lacausadecaton.blogspot.com/

Anónimo dijo...

Lo que es muy progresista es el voto liderado por Rosenkrantz sobre el carácter quirografario del crédito de una niña discapacitada fundado en el juicio de responsabilidad civil por mala praxis que le produjo un 100% de incapacidad. Para quienes firmaron eso (salvo Maqueda y Rosatti que motivaron la solución opuesta en convenciones internacionales), el privilegio solo lo atribuye la ley y siempre debe preferirse a los acreedores hipotecarios y prendarios precisamente para evitar un menoscabo a la seguridad jurídica.
Lorenzetti y Highton, cuando escribieron su Código, defendieron la necesidad de constitucionalizar el derecho privado. Aquí esa opción estuvo ausente. Y Rosenkrantz adhiriéndose a esa lectura anacrónica también es preocupante.

rg dijo...

le dije a andrés que coincido con su crítica a página, sobre el tema citado. pero mucho de lo que se escribe ahí, y en en disidencia, es entre equivocado y ridículo. la idea, insólita, de que "yo no interpreto, simplemente aplico el derecho," da risa. la idea de que "mejor luz," en dworkin, es algo así como "decí lo que te de la gana," es paupérrima. el modo en que se entiende el originalismo, es delirante a veces. por eso, levantemos el nivel de esa discusión, o la dejemos

Anónimo dijo...

Si hay que levantar el nivel de discusión que se da entre ciertos académicos, qué nos queda a los que los miramos y escuchamos discutir desde abajo de un adoquín asfaltado por la Academia.

rg dijo...

pero no: yo creo que en muchos temas discutimos bien, y avanzamos, pero en éste, por alguna razón (las hay buenas y malas, me parece), la discusión quedó embarrada en un lugar para mí desopilante, inconcebible en la discusión académica internacional

Anónimo dijo...

Profesor Gargarella: o sea que para formular una proposición jurídica que dice "los días 20 de cada mes debe pagarse la cuota del monotributo en el sistema jurídico argentino" debo primero fundamentar una hipótesis valorativa? Por que no seria posible distinguir entre comprender y valorar? A diferencia de lo que usted cree, la teoría de Dworkin no es tan central en la discusión internacional. Es un autor importante, pero sussus te rara vez son suscritas por la comunidad académica internacional (inclusive dentro de EEUU). Que sus tesis sean conocidas no significa que sean consideradas aceptables.

rg dijo...

no entiendo bien lo que decis. primero, no defiendo a dworkin, sino que critico que para oponerse a dworkin se cree un enemigo de paja. eso es inaceptable en cualquier caso. basicamente: la discusion academica no admite ese tipo de cualunquismo.
segundo, tampoco entiendo tu ejemplo. por un lado, todos podemos estar de acuerdo en que20 implica 20, y pagar implica pagar. pero en la interpretacion juridica, y en particular en la interpretacion constitucional, los casos son distintos. como en el reciente caso del aborto: que dice "privacidad", si algo, sobre el aborto. que es "sostener el culto", dice algo la exigencia de igualdad constitucional, y mil etc.? todas esas son preguntas relevantes.
finalmente, en tu ejemplo tambien hay mil opciones valorativas, que en todo caso nos resultan de facil aceptacion (por ejemplo, "debo aplicar la legislacion vigente," "debo pagar mis obligaciones legales", etc.

Anónimo dijo...

Anónimo de las 12:56: es súper progresista que sean los jueces quienes diseñen el régimen de privilegios de una quiebra, claro que sí. Y que puedan dar indemnizaciones dejando de la lado créditos privilegiados de gente que, por ejemplo, prestó plata al sanatorio para que siga funcionando o se modernice. En definitiva, avalar esa decisión no haría otra cosa que encarecer aún más el servicio privado de salud.

Dani Filc dijo...

Eatimado Roberto: no cree que hay una diferncia entre plantear que la.constitución representa un limite tanto para la.acción del.ejecutivo como para la.legislación, y la pregunta sobre quien decide en ultima instancia? Los defensores del constitcionalismo popular no niegan que haya que decidir cuando surge una aparente contradicción entre constitución y ley, o entre constitución y acción del estado. Lo que se discute es que quien decida en ultima instancia sea la corte suprema, un cuerpo no representativo y elitista. En ese sentido una corte menos ''activista '' podría dejar lugar a otros mecanismos de dirimir conflictos entre constitución y acción de gobierno.

Anónimo dijo...

El punto es que con la interpretación constitucional no pueden recibirse preferencias morales del juez. Hay lege data, lege lata y lege ferenda, y en esta última están las opiniones sobre cómo mejorar la normativa vigente, incluso proponiendo cambios paradigmáticos, pero por los canales institucionalmente previstos y con el necesario y suficiente debate democrático.
No por los jueces, ni por los Amicus partidarios.
Tampoco deberían filtrarse las prefrerencias morales o políticas del juez merced a la forma abierta de los principios constitucionales. El contenido vago de los términos jurídicos especialmente contenidos en los tratados de DDHH, como no podría ser de otra forma, no puede constituir el conducto para introducir tales estándares morales o políticos. La living constitution debería tener su correlato democrático en las urnas y en el Legislativo. Sin atajo elitista.
Sds.
Gabriel

rg dijo...

Dani, en todo eso podemos estar mas o menos de acuerdo, pero lo que aca esta en debate es otra cosa -no la "ultima palabra", sino la interpretacion.Sobre activismo, yo defiendo cierto activismo, de cierto modo, en ciertos casos, pero no me parece que el dilema sea "activismo o no activismo."
Gabriel, no se si te entiendo. Seguro que cualquier juez va a decir "no se filtrará nada, ninguna ideología, cuando interprete la palabra "privacidad". Pero luego quiero escuchar que me diga las razones de por que va a entender que privacidad ampara el consumo personal o el aborto, o la homosexualidad, o da razones para criminalizar todas esas conductas. Entonces, vos podes hacer todas las declaraciones rimbombantes que quieras ("contundentemente digo que nunca dejaré que se filtre mi ideología"), pero la verdad es que es poco creible, y vas a estar haciendo un ejercicio valorativo enorme, digas lo que digas, y pintes tu accion como la quieras pintar, y lo peor es que del ejercicio que hagas, del camino interpretativo que tomes, alguna gente queda presa o libre, pierde o gana libertad

Anónimo dijo...

Anónimo de las 10.30. Lo que seguro no es progresista es que desde el hecho generador del daño hayan transcurrido 23 años y la otrora niña sujeto de mala praxis médica y hoy mujer con 100% dr incapacidad no haya podido cobrar todavía su acreencia. El voto de la mayoría, con Rosenkrantz a la cabeza, no solo ignoró el dato no menor de la constitucionalización de la Convención sobre discapacidad sino también el disparate de que transcurridos 23 años todavía la indemnización no haya sido cobrada. Maqueda y Rosatti en sus votos refutaron punto por punto el perverso voto de la mayoría. El voto mayoritario nada tiene que enviadiarle a la comprensión quiritaria de la propiedad privada a la Antonio Bermejo, disfrazado de "seguridad jurídica" y "lo dice la fria letra de la ley".

Anónimo dijo...

O sea que por su sola subjetividad, el juez cuando aplica los principios constitucionales interpreta a la luz de sus propios valores morales y preferencias políticas. Es inescindible. No es posible ni ser la boca inerte de la ley, ni limitar adecuadamente tales valores y preferencias en el acto interpretativo. Un sesgo.
Pero debería haber límites. Puedo entender y aplicar un principio jurídico de modo de conformar una regla hermenéutica que se oponga a una norma en términos análogos a una valoración especialmente dejada de lado por el legaislador hiostórico al sancionar aquélla?