3 jun. 2008

Derecho and retenciones




La actual tensión entre el gobierno y los representantes del “campo” puede pensarse desde múltiples perspectivas, y aquí me interesaría concentrarme sólo en una de ellas -una, curiosamente, poco transitada- cual es la perspectiva jurídica. Resulta particularmente extraño que este enfoque no reciba mayor atención, dado que, sin dudas, es uno de los más importantes de los que están en juego. Esa virtual ausencia, sugeriría, es bastante reveladora de por sí. En todo caso, preferiré concentrar mi atención en unos pocos puntos jurídicos que en definitiva, y según entiendo, muestran por qué el gobierno está transitando por un camino equivocado.

El primer punto que quisiera examinar tiene que ver con la posibilidad de regular judicial y constitucionalmente el nivel de las retenciones establecidas por el poder político. Según entiendo, aquí la razón está más cerca de las pretensiones del gobierno. Es decir, entiendo que, contra lo que dijeran el Juez Peckham en “Lochner v. New York,” o nuestro Juez Bermejo durante el período en que presidiera la Suprema Corte nacional, la Constitución no debe interpretarse como prohibiendo planes económicos ya sea más favorables al libre mercado, ya sea más favorables a una fuerte regulación estatal de la economía. Como sostuviera en “Lochner” el famoso juez Holmes, no hay ninguna razón para leer a la Constitución como comprometida con el programa económico de Herbert Spencer. En sintonía con dicho criterio, entiendo que es un error querer ver a la Constitución como prohibiendo (por expropiatorio) un nivel alto de impuestos o retenciones (así como una mayoría no ve un problema constitucional en que los trabajadores no reciban los salarios que “realmente se merecen por todo lo que trabajan”). Cuál es el nivel de impuestos adecuado o justo dentro de nuestra comunidad es una cuestión que debe definirse política y no judicialmente. Por ello mismo, podría decirse, la cuestión examinada hasta aquí se complica al menos en dos aspectos adicionales.

En primer lugar, como el problema bajo análisis es y debe considerarse político, resulta absolutamente indispensable que todos los afectados por esta política, y especialmente los que están más en desacuerdo con ella, tengan la más amplia posibilidad de expresar sus quejas y puntos de vista críticos públicamente. Ello requiere de todos nuestros funcionarios públicos, pero muy sobre todo los miembros de la justicia, se asuman en un alerta permanente destinado a impedir cualquier medida que venga a socavar, amedrentar o limitar las expresiones y manifestaciones de queja llevadas a cabo por quienes son más críticos de las iniciativas económicas del caso. Contra lo que ya han querido hacer algunos jueces, la misión del poder judicial en este respecto, es el de custodiar, antes que la de tornar más difícil la expresión de las quejas colectivas.

En segundo lugar, y por las mismas razones, el gobierno no puede fijar el nivel de las retenciones a través de un mero acto administrativo, o por un mero decreto: su obligación constitucional inequívoca es decidir sobre estas cruciales y socialmente divisivas medidas económicas a través de una ley adoptada por el Congreso. La Constitución es terminante en este sentido, y ninguna interpretación sensata de la misma puede contemplar una alternativa a dicho camino, que venga a debilitar la exigencia constitucional. La Constitución no pide que tales medidas económicas sean decididas por el Congreso por una mera vocación de demorar la toma de decisiones: ella advierte que es justamente en estos casos, cuando lo que está en juego son medidas susceptibles de generar desaveniencias sociales profundas, que la discusión no debe decidirse a través la voluntad arbitraria de nadie. Tales casos exigen, más que ningún otro, que quienes quieren defender un determinado punto de vista se animen a argumentar públicamente, frente a todos los demás, y que quienes están en contra de esas mismas medidas pueden decir, también en público, por qué razones se les oponen. Cuando se elude este proceso, lo que ocurre es que -como acaba de ocurrir en nuestro país- medidas, tal vez justas, tal vez bien animadas, tal vez defendibles en público, aparecen como el resultado de la imposición sectaria y por tanto injustificada, de un sector sobre los demás.

A la Constitución no le bastan las buenas intenciones del poder, ni las convicciones íntimas de certeza por parte de quien toman una decisión pública o se oponen a ella. La Constitución exige a quienes disputan en torno a una medida pública que transparenten las razones de sus actos, que no distorsionen u oculten información (sustantiva y estadísitca) relevante acerca de lo que hacen o piden que se haga, que se animen a poner públicamente a prueba el atractivo y la veracidad de sus dichos, y que sean capaces de persuadir a los demás acerca del valor de las iniciativas que reclaman. Lo peor que nos puede ocurrir en tales situaciones es que -ofendiendo directamente a nuestro derecho- ninguno de los sectores en conflicto encuentre ya conveniente utilizar los mecanismos legales exigidos, porque se han acostumbrado a la práctica de imponer sus decisiones al resto por vías ajenas a la Constitución.

27 comentarios:

sl dijo...

De acuerdo con todo Roberto. Creo que si Cristina mandara la cuestión al Congreso la decisión sería otra, incluso aunque ella cuente con mayoría absoluta en ambas cámaras. Y es que hay diputados peronistas que no están tan de acuerdo con las retenciones.
Me parece una aberración que una cuestión tan importante para el país (e incluso diría: importante para otros países, dada la crisis alimentaria que se viene) sea decidida por un acto administrativo.
Digo yo ¿hace falta probar que el presidencialismo argentino funciona mal, cuando permite estas cosas?

rg dijo...

si, el presidencialismo nos acostumbro a no ver como un problema lo que es, aun, una violacion del presidencialismo. es que estamos tan acostumbrados a que todo lo importante se decida a nuestras espaldas, que a muchos no se les aparecio como problema lo que es, tal vez, el problema central: que se toman decisiones con absoluta independencia de lo que dice la letra explicita de la constitucion. en fin

JJ18 dijo...

El pres. viola el pres. y el juez viola la CN al legislar. La letra de la ley no se respeta ni siquiera por quién debe hacerlo a ultranza. Ej: Juez/a en Chubut: ante la alegada insuficiencia de la prueba (falta de) por parte del juez (sin contraria),invoco el art. 82 CPCC (beneficio litigar sin gastos) La resolución que denegare o acordare el beneficio no causará estado.
Si fuere denegatoria, el interesado podrá ofrecer otras pruebas y solicitar una nueva resolución..." . contesta: no ha lugar. Esto así pues si bien la resolución que aprueba o desestima el Beneficio de Litigar sin Gastos es provisional, de modo tal que es esencialmente mutable al producirse el cambio de circunstancias que fundaron la decisión, no resulta procedente su revisión SI SOLO SE APORTAN NUEVOS ELEMENTOS DE JUICIO O PRUEBAS referidas a los mismos hechos con relación a los cuales ya ha recaído la resolución (MORELLO-SOSA-BERIZONCE, "Códigos...". Ni siquiera me dejó aportar esos nuevos elementos de prueba que ell menciona. Lisa denegación de justicia. Parece una pavada no? (desde “revisión” es una cita textual de Morello). La verdad se saca de su debido contexto en un acto infantil sin argumentar sino por antojo.

Francisco de Zavalía dijo...

Coincido con todo, salvo que no se haya analizado el tema desde el punto de vista juridico. Yo lo intenté y también en Saber derecho.
Paso los dos enlaces, por si a alguien le interesa:

http://dertel.wordpress.com/2008/03/31/retenciones-otra-vuelta-de-tuerca/

http://saberderecho.blogspot.com/2008/03/constitucionalidad-de-las-retenciones.html

mm dijo...

Coincido y es cierto que el conflicto del campo tiene múltiples entradas de análisis, una de ellas es la perspectiva jurídica a la que referís en el post. Está bien advertir sobre aquello que la Constitución permite y apuntar sobre la necesidad de no perderla como marco estructurante, aún cuando la posible definición del conflicto se remita a un plano político. Pero también es cierto que tanto el gobierno como los sectores involucrados optaron por espacios alternativos a la deliberación y la argumentación para buscar una salida “negociada”. La “cuestión campestre” se está derimiendo en un enfrentamiento reducido a relaciones de fuerza cuya aparente resolución dependerá tal vez de la disponibilidad y capacidad de cada sector para movilizar recursos en esta contienda. De la capacidad de generar alianzas, de resistir en el largo plazo, y de flagelar discursivamente en actos masivos con demostraciones de fuerza simbólicas al oponente adviertiendo a la sociedad que mira, opina y sigue la pelea: a) si el gobierno vence, ( tal vez debamos leer) no es bueno “oponerse” a las decisiones, b)si el sector del campo gana ( tal vez debamos interpretar) la resistencia es la mejor estrategia para manifestar el desacuerdo.
Lo cierto es que ninguno de los resultados posibles se transforman en una salida satisfactoria para quienes todavía creemos en un sistema en el que el juego social está regulado por reglas y normas que permiten la heterogeneidad, el disenso y la construcción de acuerdos en espacios de vida socialmente compartidos. Pero la pregunta es, volviendo a la lógica de estructuración de problemas, POR QUÉ la resolución política del asunto supone como mejor alternativa el enfrentamiento, la acción permanente orientada a la transgresión de las reglas de juego instituídas sin habilitar los mecanismos previstos por nuestra Constitución, por caso el Congreso, para la EXPRESIÓN de los intereses en pugna, para procesar la tensión desde la discusión y la argumentación y en todo(s) caso(s), ya no como excepción, la construcción de acuerdos que permitan tomar la mejor decisión posible en beneficio del conjunto?
Saludos,

rg dijo...

mm, coincido mucho con vos, las dos opciones de las que hablas (a y b) parecen ser, en efecto, las que dominan el pensamiento de los principales contendientes. A mi me intereso insistir en la perspectiva juridica del asunto, que no la veo como una perspectiva mas. No creo solo que (no digo que vos lo digas, pero me parece que muchos lo piensan) "valga la pena" usar el congreso. Digo que es OBLIGATORIO recurrir al Congreso en estos casos, y me asombra que no haya un llamado de atencion general sobre el tema. en fin, preocupante, preocupante

mm dijo...

Digo será por caso que la OBLIGATORIEDAD de recurrir al Congreso se diluye ante la "eventual" falta de quorum sobre la que se suceden las sucesivas sesiones cuando la "mayoría" es OFICIALISTA???? doblemente preocupante..

rg dijo...

lo que pasa es que la obligatoriedad no se diluye por nada, salvo por el cambio de la constitucion (y aun en ese caso...). eso es lo irritante, el que nos acostumbren a vivir en un estado de ilegalidad permanente, explicado antes que justificado, por h o por b

Ulrich dijo...

Coincido plenamente con todo, especialmente con el primer párrafo: la Constitución no implica necesariamente un programa económico liberal o intervencionista, sino que ambos pueden resultar constitucionales, dentro de ciertos parámetros.

Pero está la cuestión de la expropiación: si un impuesto se fija a una tasa exageradamente alta puede encubrir una expropiación. Y ella requiere una ley que declare la necesidad pública y una reparación económica que deje intacto el derecho patrimonial del particular.

Si yo extraigo de una forma exagerada el retorno sobre un bien productivo, estoy indirectamente reduciendo el precio de éste: dado que es un bien destinado a generar un ingreso, su precio depende de esos flujos de fondos esperados.

Es un poco tortuoso, pero para mí es perfectamente asimilable. Una retención en un nivel determinado puede ser expropiatoria, mientras que de allí para abajo no.

Sería tan interesante tener un modelo que nos permita señalar cuándo hay un nivel impositivo expropiatorio, y cuándo no. Pero estas discusiones son casi bizantinas, ya que vemos que el Congreso no aparece ni siquiera por error.

rg dijo...

yo concuerdo con tu lectura de la constitucion y de mi primer parrafo, acerca de que cualquier plan economico debe ser aceptable, dentro de ciertos parametros. ahora bien, yo creo que esos parametros deben ser compatibles con una amplisima gama de opciones para el gobierno, desde ciertas formas del neo-liberalismo hasta el maximo intervencionismo. mi limite esta en que nadie deje de ser un participante del juego democratico (i.e., porque es victima de un plan economico que lo coloca en situacion de pobreza extrema). Pero empezar a analizar judicialmente el nivel de expropiatoriedad de los impuestos, me parece demasiado. Otra vez, podria pensar, como Thayer, en casos muuuy manifiestos, muy groseros, pero la amplisima presuncion deberia ser la contraria, es decir que -SI SE FIJO POR LEY, que no es el caso- debe darsele la razon a la ley (lo que no quiere decir que uno este de acuerdo con la ley, o que la ley por ser tal sea la mas justa).

Ulrich dijo...

Claro. Por ahí mi criterio es un poco anticuado: si la ejecución de un plan económico instrumentaliza a un grupo de personas -no es relevante el modo de selección o el tamaño de ese grupo-, hay algo que anda mal. Y por eso es necesario, muy necesario, un poder judicial con facultades de revisar la legislación y -con más razón- las decisiones del poder ejecutivo. A fin de evitar que una injusticia puntual impugne un sistema entero o que se acumulen tensiones hasta el umbral de la soportabilidad, la justicia me parece que es la instancia correctiva que descomprime la mayoría de los conflictos. Es una visión mía un poco utilitarista -lo soy-, la del poder judicial como facilitador de cierta continuidad, pero el límite es de hierro: que nadie, menos aun una "mayoría", use a otro como un medio.

Antes que me acusen de conservador, aclaro que no quiero serlo: es sólo que nadie en su sano juicio puede poner expectativas de revolución o de cambios sustanciales en los jueces. Pero sì pueden servir como catalizador de una voluntad de cambio ya preexistente -típico caso Brown v. Board of Education.

Sobre el punto en el que un impuesto se vuelve confiscatorio o expropiatorio, reconozco que es una trampa. Podemos aceptar que una ley prohíba una actividad a través de la imposición de impuestos que la hagan inviable. Y eso, ¿no es confiscatorio? O la imposición con fines de política exterior o comercial. Por ejemplo, un arancel del 400% para las importaciones de un producto nocivo al medio ambiente pero del que no podamos prescindir, al menos para ciertos usos muy puntuales...

Otra cosa es la percepción de injusticia que podamos tener respecto a un impuesto. Y creo que ahí es donde muchos mezclamos todo: percepción de (in)justicia con el vago y peligroso estándar de la confiscatoriedad. Pero sí sigue resultando problemática la cuestión de la expropiación que -a mi parecer- en el presente caso no es aplicable -¿aun?-.

Wint dijo...

Concuerdo con lo expuesto por RG, pero tengo una duda.
Yo tenia entendida que el decreto que fijo el nivel de retenciones respondía a una medida tomada por el PL, el cual legislo una ley de retenciones y dejo abierta la tasa para que el PE la fijara.
En este caso el que impone el tributo es el PL y el que fija el monto de forma legal es el PE.
Bajo ese supuesto no hay violación en el proceso.
Evidentemente puedo estar equivocado y es por eso que pregunto. ¿El decreto impone un tributo creándolo desde sus facultades inconstitucionales o simplemente fija y ejecuta el nivel del tributo constitucional creado por el legislativo?

Sergio M dijo...

Comparto el tema del respeto maximo al derecho al reclamo asi como la necesidad de ser el PL el ambito de discusion acerca de temas tan algidos.

Lo que no me queda en claro es la incapacidad del poder judicial de resolver una cuestion como expropiatoria o no. Entiendo que una constitucion es un acto deliberativo y como tal puede establecer criterios a seguir. Por tanto veo logico que el poder judicial la interprete.

Naturalmente, la constitucion se puede cambiar y quizas para promover justicia se pueda pensar en una constitucion mas permisiva que no limite expropiaciones como lo hace nuestra constitucion. Pero dado un acuerdo previo al respecto, no veo porque el PE de turno o incluso el PL de turno puedan evitar una norma destinada a limitarlos.

Al fin y al cabo, si destacamos la necesidad de intervencion del PL seria ilogico rechazar la admision de un ambito deliberativo anterior como es la constituyente, no?

Sergio M dijo...

Comparto el tema del respeto maximo al derecho al reclamo asi como la necesidad de ser el PL el ambito de discusion acerca de temas tan algidos.

Lo que no me queda en claro es la incapacidad del poder judicial de resolver una cuestion como expropiatoria o no. Entiendo que una constitucion es un acto deliberativo y como tal puede establecer criterios a seguir. Por tanto veo logico que el poder judicial la interprete.

Naturalmente, la constitucion se puede cambiar y quizas para promover justicia se pueda pensar en una constitucion mas permisiva que no limite expropiaciones como lo hace nuestra constitucion. Pero dado un acuerdo previo al respecto, no veo porque el PE de turno o incluso el PL de turno puedan evitar una norma destinada a limitarlos.

Al fin y al cabo, si destacamos la necesidad de intervencion del PL seria ilogico rechazar la admision de un ambito deliberativo anterior como es la constituyente, no?

Sergio M dijo...

Comparto el tema del respeto maximo al derecho al reclamo asi como la necesidad de ser el PL el ambito de discusion acerca de temas tan algidos.

Lo que no me queda en claro es la incapacidad del poder judicial de resolver una cuestion como expropiatoria o no. Entiendo que una constitucion es un acto deliberativo y como tal puede establecer criterios a seguir. Por tanto veo logico que el poder judicial la interprete.

Naturalmente, la constitucion se puede cambiar y quizas para promover justicia se pueda pensar en una constitucion mas permisiva que no limite expropiaciones como lo hace nuestra constitucion. Pero dado un acuerdo previo al respecto, no veo porque el PE de turno o incluso el PL de turno puedan evitar una norma destinada a limitarlos.

Al fin y al cabo, si destacamos la necesidad de intervencion del PL seria ilogico rechazar la admision de un ambito deliberativo anterior como es la constituyente, no?

Sergio M dijo...

Perdon por la reiteracion del post. Se me deben haber enredado los dedos.

mm dijo...

…sobre la OBLIGATORIEDAD del Congreso
Vuelvo sobre el punto de las diferencias (aparentes quizás).No relativizo la obligatoriedad de recurrir al Congreso, por el contrario la enfatizo, porque es institución.Es el resultado de un orden instituído que permite a su vez una forma de existencia (de ordenamiento) social. Reparo simplemente sobre la trama que vincula un orden institucional entendido como un sistema simbólico sancionado que expresa relaciones reales, pero que a su vez también embiste la realidad para que EXISTA como realidad determinada, y el orden de lo imaginario. Aquéllo (lo imaginario) que está subyacente y puede significar un desplazamiento de sentido porque se manifiesta por lo simbólico instituído: en este caso manifestarse como una fuerza que vuelve disolvente la obligatoriedad de remitirnos al Congreso al devolvernos como realidad, justamente, la imagen de un Congreso sobre el que nadie llama la atención de su obligatoriedad..

en fin, a dormir, buenas noches a todos

Ulrich dijo...

mm, por casualidad no sos amigo de Dany Mazza?

mm dijo...

NO ulrich, te equivocaste, no es la forma de interpelar sobre algún desacuerdo. Pero de todos modos te respondo, no soy amiga de Danny Mazza... sí de Cornelius Castoriadis,.. la institución imaginaria de la sociedad...
Saludos,

Ulrich dijo...

Mandale un saludo a Cornelio! Yo no soy amigo pero lo conozco de vista a Wittgenstein. Por eso de lo imaginario me da un poco de cosa hablar tanto. Saludo!

mm dijo...

ay, ulrich, pero una cosa es la utilización irregular de fondo públicos y otra cosa es lo imaginario instituyente. Que no es lo mismo que pensamiento mágico, como marco para explicar lo primero y evitar la rendicion de cuentas como correspondería en caso de una auditoría...

SebaE dijo...

Totalmente de acuerdo con que el Congreso es el lugar donde deben tomarse estas decisiones. Cualquiera sea la justificacion teorica de nuestra preferencia, lo cierto es que asi lo impone la Constitucion. Ahora bien, Roberto, entiendo tu deseo de dar un amplio margen al juego politico en materia economico. Pero la Constitucion dice "la propiedad es inviolable". Eso algo debe significar, no? Y por que no pueden contribuir los jueces a marcar limites? A ver, podemos discutir sobre si es conveniente o no la proteccion constitucional de la propiedad y, en todo caso, en que medida. Yo creo que si. Los poderosos se defienden con o sin art. 17, e imponen su ley en el juego politico. Creo que la propiedad del ciudadano debe ser defendida. Concedo que, en una interpretacion extrema, una norma constitucional le da "vocabulario constitucional" a los argumentos de los de por si poderosos. Pero si no lo tienen, tienen muchas otras 'armas' en su arsenal politico. El art 17 vale mas para el ciudadano medio. El Congreso, por otro lado, ha construido mecanismos bastante eficientes de evitacion de la responsabilidad que dificultan creer que porque una decision se tomo en tal ambito, permitio que todos los afectados tuvieran su voz alli. Igual, claro, es preferible el Congreso al Ejecutivo, donde hay aun menos representacion (aunque quizas alli sea un poco mas facil hacer efectiva la responsabilidad politica de quienes eligen los "planes" economicos).
Saludos,

Wint dijo...

No me aclararon mi duda. ¿Cual es la fuente exacta de las retenciones? ¿El decreto que las ejecuto y establecio fue resultado de una decision del PL o el PE por su propia mano creo, fijo y ejecuto?

Wint dijo...

Sigo preguntando. Nadie puede decir que el PL esta inhabilitado para delegar poderes. Pero tambien es obvio que el PL tiene un limte de poderes delegables.
¿acaso en materia tributiva no es de uso normal la delegacion al PE?

sl dijo...

Primer Fallo de inconstitucionalidad, dictado el día de hoy. Dicen que la Corte va a tratar el tema en julio, agosto o septiembre. No esperaba otra cosa!! Bravo por la corte, esperamos esa sentencia.

La información:

La magistrada en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, Liliana Heiland habría declarado que ese impuesto establecido por el gobierno de Cristina Kirchner es incnostitucional

La jueza en lo Contencioso Administrativo Federal de esta capital Liliana Heiland habría declarado la inconstitucionalidad de las retenciones móviles impuestas por el Gobierno de Cristina Fernández de Kirchner.

Así lo informaron esta noche a la agencia DyN fuentes allegadas al caso, quienes indicaron que la magistrada ya habría notificado a las partes, incluida la Casa Rosada.

Las retenciones móviles dispuestas por la Resolución 125 fueron motivo de impugnaciones judiciales a través de diferentes presentaciones efectuadas ante los Juzgados Federales de distintos puntos del país, e inclusive ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

rg dijo...

gracias por la info. la corte se podria apurar, pero no quiere hacerlo. mallllllllllllllllllll

sl dijo...

Ahora Cristina manda las retenciones al congreso, pero con un proyecto de ley "blindado", que sólo se puede aprobar o rechazar, sin modificar una coma. Esto es una burla al Congreso. Justo acá es donde se muestra la pequeña diferencia entre la teoría deliberativa de la democracia y la teoría pluralista. Para quienes defendemos la teoría deliberativa, una ley blindada al debate no es legítima, aunque sea votada por la mayoría de los diputados. Si fuera juez de la Corte, también declararía inconstitucional una ley que fuese así aprobada. Saludos