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Mañana, encuentro de colosos seminaristas y coloquienses. El local Roberto Gargarella visita el Coloquio Derecho, Moral y Política de Marcelo Alegre.Se discute "El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes" acá.
A las 17:00 hs. como siempre, en Mario Bravo 1050 en el SUM (Planta Baja).
Nos vemos mañana.
3 comentarios:
Estimado RG.
Aunque no sea el asunto central de su texto, me parece que no sobran algunas reflexiones acerca de su afirmación respecto al carácter elitista de la constitución norteamericana y de la interpretación de las instituciones contra mayoritarias que contiene. Pido disculpas por la extensión, pero no supe escribirlo en menor cantidad de lineas.
Me parece que no puede asimilarse el pensamiento de Madison, y en general el de los federalistas, con la ideología de la constitución, del mismo modo que no puede reducirse la constitución política norteamericana a la constitución federal.
Es bastante obvio que los federalistas representan el costado mas aristocrático del pensamiento político americano de la época, pero de su protagonismo intelectual no puede deducirse que su pensamiento sea el único, ni siquiera el mas importante, constitutivo del sistema político americano.
El elemento elitista, muy lejos de representar el núcleo fundamental de la constitución política, expresa mas bien un caso estertóreo intento de contrarrestar las poderosas y vitales fuerzas democráticas, expresadas mucho menos en elaboraciones doctrinarias que en la original, única diría, práctica política del pueblo americano.
Y todavía las instituciones políticas obtenidas por partido aristocrático, son menos elitista que de sentido común en muchos aspectos. Por ejemplo la figura presidencial y la constitución rígida, ciertamente destinada a reducir el poder del legislativo y limitar el principio mayoritarista, parece casi inevitable allí donde la ausencia de un rey hereditario hubiera dejado en el parlamento la suma ilimitada del poder público, anulando el principio de la división del poder (entiendo por supuesto a la division de poderes como una institución democrática). No hay necesidad de ser un aristócrata para temer el riesgo de la tiranía de la mayoría. Ni los más enfáticos defensores de la democracia, no solo Madison y cia, dejaron nunca de temer las pasiones del pueblo, o las de sus demagogos, tanto como a las pasiones de los reyes. El problema es la tiranía, no quien sea el tirano.
Mas en detalle, a cada una de las instituciones que usted menciona, poseedoras sin duda de un elemento aristocrático, pueden verse también desde otras perspectivas que moderan el juicio. El presidente por elección popular debe verse también como la disminución del poder de los representantes de designar al ejecutivo y la transferencia de ese poder al pueblo. En ese sentido, parece más democrática la elección popular de un presidente que la designación de un primer ministro (este es el aspecto que se sobreactúa en estos países y que termina en el hiperpresidencialismo, que justifica al presidente como representante del pueblo y desde esa “legitimidad democrática” se lo autoriza a someter al legislativo.). Este asunto envuelve a otro: no se puede sostener sin mas que el poder del parlamento es el poder democrático del pueblo. El gobierno representativo, entiendo, supone también una concepción aristocrática., o por lo menos elitista, del poder, en la medida que se opone al ejercicio del poder por el pueblo.
La cámara de senadores, a su vez, parece ser antes que nada una exigencia del federalismo mas que una estrategia conservadora. Lo mismo debe decirse de la elección indirecta del presidente, como vienen a desayunarse hoy algunos políticos del interior que ven como entre Capital y Gran Buenos Aires eligen presidente. Los aprendices de brujo quisieron hacer una reforma democrática e hicieron una antifederal.
Sin embargo, se puede admitir, a pesar de estas salvedades, el carácter más bien conservador o elitista de la constitución federal. Pero la constitución política norteamericana es mucho más que la federal. Estrictamente hablando, esta no hace mucho más que fijar las relaciones entre estados, la garantía de los derechos y un débil poder de derecho interno al gobierno federal.
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El núcleo verdadero de la constitución política americana hay que ir a buscarlo a las constituciones estaduales y comunales. Allí es fácil chocarse, todo Tocquevill es eso, con la vitalidad de un poder básicamente democrático y popular, como no existía, ni existe en ningún otro estado del mundo.
La constitución política total parece mas bien ser el resultado de una síntesis entre las tendencias aristocráticas que dominaban el mundo entero en la época y las fuerzas democráticas, republicanas y populistas dueñas del poder real por medio de un conjunto muy importante de instituciones y de una activa conciencia y actividad política. Juicio por jurados, descentralización política en las comunas, elección popular de fiscales, comisarios y jueces, derecho de revocatoria, elecciones bianuales, cargos por sorteo, elecciones por circunscripciones, etc., son algunos de los resortes de poder popular que expresan el máximo poder democrático imaginable de manera realista si se cree que el gobierno de asamblea ya no es posible.
Del conservadurismo contra mayoritario del poder judicial, también creo que deben hacerse algunas salvedades que moderen ese juicio.
En primer lugar su carácter no popular es relativo. Buena parte de las instituciones democráticas mencionadas mas arriba (elección de jueces, fiscales, juicio por jurado, etc.) son de naturaleza judicial. No hay pueblo alguno que participe de manera tan directa en la administración de justicia y que se haya adueñado del derecho como algo propio (contra la aristocrática tendencia universal del derecho como saber especializado en manos de los juristas).
Queda por supuesto la Corte Suprema y su facultad de interpretar la constitución. Aquí ya ingresamos en un terreno más interpretativo, pero creo que no puede desestimarse sin más la influencia indirecta que el pueblo tiene en la interpretación constitucional. En cualquier sociedad altamente politizada y juridizada como la americana, (por lo menos en la época de la que hablamos) el poder interpretativo de los jueces esta limitado natural e inevitablemente por los sentimientos jurídicos dominantes en el pueblo. Los Yankees tiene mas que claro que la constitución es del pueblo, no de los abogados). En lo fundamental, ningún juez va a hacer una interpretación que no contemple e incluya los sentimientos dominantes. Creo que esto es lo que en última instancia quiere decir Dworkyn con lo de la lectura moral. Podrá haber dudas y disentimientos en lo que respecta al aborto o la pena de muerte, pero con seguridad que no las puede haber en lo grueso de lo que signifique libertad o igualdad o los limites al poder de los gobiernos o de los derechos de los estados.
Y en última instancia, el juicio político por la legislatura podria ser considerado un control mayoritarista, ademas de frente a cualquier disentimiento profundo acerca de su interpretación, al pueblo le queda el recurso de la reforma constitucional, que demuestra que al final del complejo proceso de controles cruzados, la soberanía del pueblo rige también respecto a los jueces, aunque sea en forma mas mediata y dificultosa.
Pero además creo discutible la asimilación de contramayoritario y antidemocrático, por también que me parece que es solo parcial la asimilación de democracia con mayoritarismo. Esto envuelve la cuestión del concepto democracia, cuestión que se seguirá discutiendo por siglos. Pero creo que podemos acordar que la actual comprensión democrática no se limita únicamente a la regla de la mayoría, sino que contiene simultáneamente el del respeto por los individuos y las minorías.
Así entendido, el contramayoritarismo, en tanto protección de los derechos es un elemento necesario para el complejo concepto moderno de democracia. La voluntad popular norteamericana contiene tanto el elemento del gobierno de la mayoría como el del temor al exceso de poder estatal, de modo que ambos aspectos, la regla de la mayoría y la garantía de la libertad, son parte de la voluntad democrática del pueblo. De lo contrario seria ver la discusión como el pueblo queriendo exclusivamente democracia y Madison y cia., encaprichándose en la protección de derechos.
Muy afectuosamente
Prof. Ricardo Gamba
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